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涉外仲裁送达

涉外仲裁送达

涉外仲裁的送达通过什么方式送达-找法网(findlaw.cn)

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  1、依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;

  2、通过外交途径送达;

  3、对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;

  4、向受送达人委托的有权代其接受送达的

送达;

  5、向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;

  6、受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达,自邮寄之日起满六个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达;

  7、不能用上述方式送达的,公告送达,自公告之日起满六个月,即视为送达。

  1、具有涉外性。涉外仲裁含有涉外因素,这是它同国内仲裁的主要区别所在。其涉外性决定了它比国内仲裁更加灵活,并受到国际公约、惯例及协议规范。

  2、具有自治性。涉外仲裁是以当事人的自愿和协议为基础的。在涉外仲裁中,当事人可以自由选择仲裁事项、仲裁地点、仲裁的组织形式、仲裁员、

和仲裁所适用的实体法。

  3、具有民间性。涉外仲裁仲裁者,特别是

,一般都是非国家机关或非官方机构。这种民间性对那些对官方机构不信任的当事人来说,非常具有吸引力。

  4、具有中立性。在涉外仲裁中,尽管仲裁人或仲裁机构是当事人选定的,具有中立性。

  5、具有专业性。涉外仲裁争议经常涉及一些专门性或技术性的问题,需要具备专门知识的人去解决。在涉外仲裁中当事人可以自主选择有关争议问题的专家充当仲裁员,从而有利于仲裁案件准确和迅速的解决。

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析涉外仲裁的送达-法律知识|华律网

依据《

》第二百六十条第二款的规定,对于中华人民共和国涉外

机构作出的裁决,被申请人提出证据证明其没有得到指定仲裁员或者进行

的通知,经人民

组成合议庭审查核实,应当裁定不予执行。由此,涉外仲裁的送达成为其能否得到

的决定因素之一。

《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第六十八条对于涉外仲裁的送达问题做了详细而具体的规定,但笔者认为该条款仍旧有不明确之处。依据该条第一款的规定,仲裁文书、通知可以以仲裁委员会秘书局或其分会秘书处认为适当的其他方式发送该当事人及或其仲裁代理人。依据该条第二款的规定,向一方当事人及或其仲裁代理人发送的任何书面通讯,仲裁委员会秘书局其分会秘书处以挂号信或能提供投递记录的其他任何手段投递给收讯人最后一个为人所知的营业地、注册地、住所地、惯常居住地或通讯地址,即应视为已经送达。对于该条中的“认为适当的其他方式”和“能提供投递记录的其他任何手段”的规定无法给人明晰的指示,模糊性太强。

实践中,仲裁委员会秘书局有时会

事务所以平信方式送达。对于此种做法,笔者以为不应当视为已经送达。

首先,以此种方式送达没有邮局送达回执,那么仅凭仲裁部门和

双方函件并不能说明履行了送达手续,没有邮局的相关证明,律师事务所在接收了文书后是否确实进行邮寄就成为难解之谜。

其次,仲裁规则没有规定平信邮寄方式,而考察第六十八条中规定的几种送达方式,应当认定,如果通过邮局投递,不管是仲裁部门还是第三方譬如律师事务所,都应当以安全性和稳定性不低于挂号的方式来投递,以平信方式来投递,不符合该条规定的内在精神。

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法院在受理申请人的申请并查实相关证据认定申请成立后,应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令,但是并没有规定需要向申请人送达支付令,实践中一般也是不送达申请人的。

依据《刑事诉讼法》的规定,对于假药刑事案件,假药认定书是重要的证据材料之一,侦查机关不会送达给嫌疑人,侦查结束后,侦查机关会将案卷材料、证据一并移送检察院审查起诉。

依据《民事诉讼法》的规定,被告坐牢的,由人民法院将起诉书副本送达到被告人,而一般是采取转交送达的方式,将起诉书副本送到监狱后,由监禁的转为送达。关于被告做牢判决书怎么送达的问题,下面由华律网小编为你详细解答。

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依据《民法典》的规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,构成合同违约。所以卖方未按合同约定交付货物,就构成合同违约,买方可以追究违约责任。

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涉外仲裁送达相关规定是怎样的_孙孟园律师律师问答-华律•精选解答

对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:(一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;(二)通过外交途径送达等。

对于通过其他途径送达长期没有回音的,有关法院根据案件的有关情况能够合理地推断已经不能送达的,应当即行公告送达。公告送达时,应当通过国内外公开发行的报纸或者其他新闻媒体进行。自公告之日起满6个月的,即视为送达。

对于通过其他途径送达长期没有回音的,有关法院根据案件的有关情况能够合理地推断已经不能送达的,应当即行公告送达。公告送达时,应当通过国内外公开发行的报纸或者其他新闻媒体进行。自公告之日起满6个月的,即视为送达。

所谓协议原则,是指仲裁机构仲裁权的取得须建立在当事人自愿协议基础之上。当事人可以事先在合同中订立仲裁条款,也可以在案发后达成书面仲裁协议。没有当事人的仲裁协议,仲裁机构不能行使仲裁权。

我国涉外仲裁中的程序法律适用:是指我国涉外仲裁机构根据双方当事人之间的仲裁协议以及当事人的仲裁申请,对争议案件进行审理时所适用的程序性法律规范;凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的,均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。

1、依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;2、通过外交途径送达;3、对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达等送达方式。

《民法通则》规定,中华人民共和国公民同外国人结婚,适用婚姻缔结地法律。对于离婚,世界各国确定离婚案件准据法的冲突规范不尽相同。中国公民同外国人在我国境内离婚时,法律规定,原告必须向有管辖权的人民法院提起诉讼,当事人不能通过行政部门登记离婚。

涉外劳动争议仲裁机制是这样的:境内涉外劳动关系指劳动合同履行地在中境内的涉外劳动关系,包括以下几种情况: (1)外国公司雇用中国人在中国工作,(2)外国公司雇用外国人在中国工作,(3)外国公司在华分支机构或在华代表处雇用中国人在中国工作。

外国人参加诉讼,应向人民法院提交护照等用以证明自己身份的证件。外国企业或组织参加诉讼,向人民法院提交的身份证明文件,应当经所在国公证机关公证,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

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实例分析:确认涉外仲裁协议效力案件的几个关键点-中伦律师事务所

 

有效的仲裁协议是当事人寻求商事仲裁解决纠纷的前提。作为仲裁司法审查案件的主要类别之一,确认仲裁协议效力案件已被最高人民法院列为独立的民事案件案由。近期,我们成功处理了一起某沿海地区中级人民法院受理的确认仲裁协议效力的案件,协助当事人(一家韩国公司)赢得了法院驳回申请人(一家中国公司)请求确认仲裁协议无效申请的有利生效裁决。鉴于本案特有的涉外因素,在我们处理过程中,发现很多关键程序性问题上有相较于单纯国内案件的特别处理方式,结合案件的代理经验及最高人民法院国际商事法庭(CICC)就审结的首批确认仲裁协议效力案件作出的裁决,我们拟在本文中就确认涉外仲裁协议效力案件相关的送达、管辖、准据法确定、内部报核程序等的几个关键点进行分享和探讨。

 

我们代理的案件发生于中美贸易战升级的特定背景下,申请人(一家中国公司)从美国采购了一批高粱,在这批高粱海上运输过程中,中国商务部突然发布反倾销初裁公告,决定于即日起对原产于美国的进口高粱采取临时反倾销措施、加征巨额关税。为避免损失,申请人与我们代理的当事人(一家韩国公司)就这批在途的美国高粱转售事宜进行磋商。双方通过微信就转售价款达成一致后,申请人员工以邮件形式向韩国公司员工发送了合同草稿及主要交易条款,合同草稿约定合同其他条款包括争议管辖条款根据GAFTA(谷物与饲料贸易协会)第27号格式合同确定。GAFTA第27号格式合同规定:任何及所有出于或者基于本合同产生的纠纷,或者任何与解释和执行本合同相关的主张应当根据GAFTA第125号仲裁规则在本合同日期现行有效的版本由仲裁决定。前述仲裁规则是本合同不可分割的一部分,合同双方应当被认定为充分知悉,并明确同意适用前述仲裁规则。GAFTA第125号仲裁规则规定,仲裁地指定为英国伦敦。韩国公司在收到邮件后,就交易条件通过邮件方式向申请人作出回复,就卸货港和货物检验指标等有异议的条款提出修改意见,但并未对争议解决条款提出异议。

 

其后,双方发生争议。申请人主张双方未就卸货港和货物检验指标等合同主要条款达成一致,故合同未成立,并拒绝交易。韩国公司在多次向申请人发送律师函要求继续履行合同未果后,根据合同中约定的争议解决条款向GAFTA申请仲裁。在韩国公司申请仲裁之后,申请人向GAFTA仲裁庭提出管辖权异议,主张双方未就合同主要条款达成一致,故合同及合同中的仲裁条款不成立,并表示其已经向中国法院起诉请求确认仲裁协议无效。

 

向在我国境内没有住所的当事人送达一直是法院在实务操作中面临的一大难题。《民事诉讼法》及最高人民法院相关司法解释规定,对于在中华人民共和国领域内没有住所、诉讼代理人、代表机构、分支机构、业务代办人、法定代表人、主要负责人的当事人,法院可以按照以下方式送达:双边条约、国际公约、外交途径、向当事人直接邮寄、电子邮件、传真等。在以上情况都无法送达的情况下,法院可采公告送达的方式。考虑到法院操作的便捷性和确定性,根据我们的经验,多地法院倾向于采取与向国内当事人送达相同的邮寄送达方式向境外当事人直接进行送达。

 

在本案中,法院通过EMS采用了直接向韩国公司邮寄送达的方式。应当注意的是,根据前述规定,法院直接向境外当事人邮寄送达是有前提条件的,即受送达人所在国的法律允许直接向当事人邮寄送达的,才可以邮寄送达。经检索,中韩两国之间虽有签署关于民商事案件送达的司法协助协定,但该协定并未约定可采取直接向当事人邮寄送达的方式。另外,韩国在加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(即《海牙送达公约》)时曾明确做出了法律保留,明确反对向该国的当事人直接通过邮寄方式送达司法文书。

 

有鉴于此,我们向法院提交了送达异议,要求法院依法重新送达。经多次沟通,法院最终同意在完成对我们的委托书公证认证手续后重新进行送达。本案中的法院态度相对开明,但不排除有些法院以实质重于形式、确认当事人已经收悉诉讼材料为由,拒绝重新送达的可能性。因此,

 

 

“仲裁庭自裁管辖原则”(即competence-competence doctrine)是国际社会普遍接受的确定管辖权的规则,其核心是仲裁机构或者仲裁庭有权就其受理案件的管辖权做出决定。在我们代理的案件中,GAFTA第125号仲裁规则明确规定,仲裁庭可以就其自身的仲裁权,即是否存在有效的仲裁协议、仲裁庭组成是否恰当、根据仲裁协议哪些事项被提交仲裁做出裁决。

 

对于当事人对仲裁协议的效力有异议,一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力,另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效的案件,《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条做了最为详尽的规定,即“如果仲裁机构先于人民法院接受申请已作出决定,人民法院不予受理;如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定,人民法院应予受理,同时通知仲裁机构终止仲裁”。

 

在我们代理的案件中,韩国公司先根据仲裁协议在GAFTA提起了仲裁申请,而中国公司收到GAFTA仲裁庭通知后提出了管辖权异议,并在GAFTA仲裁庭就管辖权问题作出决定之前请求我国法院确认仲裁协议无效。有鉴于此,我国法院受理了中国公司的请求确认仲裁协议无效的申请。考虑到向境外仲裁机构发送终止仲裁的通知涉嫌在他国领土行使司法权、涉嫌侵犯他国主权,鲜有我国法院向外国仲裁机构发送“禁裁令”的案例,我们代理的这个案子也不例外。这也直接导致了我国法院和外国仲裁机构同步平行地审理仲裁协议效力的情形。鉴于上述的“平行审理”情况存在,我们理解如果当事人一方能够尽快从外国仲裁机构获得有利裁决的话,会一定程度上影响我国法院对于该案的审理结果。因此,

 

《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第2条规定,“申请确认仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院管辖”。如果前述有管辖权的法院中有外国法院的,还可能涉及到中国法院和外国法院的管辖冲突。关于这一点,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第532条对“方便法院管辖”进行了规定,“涉外民事案件同时符合下列情形的,人民法院可以裁定驳回原告的起诉,告知其向更方便的外国法院提起诉讼:(一)被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求,或者提出管辖异议;(二)当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议;(三)案件不属于中华人民共和国法院专属管辖;(四)案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益;(五)案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内,且案件不适用中华人民共和国法律,人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难;(六)外国法院对案件享有管辖权,且审理该案件更加方便”。鉴于前述六个条件需要同时满足,而在涉外争议中,在我国提起诉讼往往都是我国当事人,导致特别是前述第(四)项无法满足。因此,在

 

对于确定确认涉外仲裁协议效力的准据法问题,我国法院首先应当根据《涉外民事法律关系适用法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》及《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》等冲突规范,确定确认涉外仲裁协议效力的准据法,再根据确定的准据法判断涉外仲裁协议的效力。

 

根据前述冲突规定,当事人关于确认涉外仲裁协议效力的法律(注意不是合同一般性适用的法律)有明确约定的从约定。没有约定的,如果仲裁协议签订于

《涉外民事法律关系适用法》生效

且当事人约定了仲裁地,适用仲裁地法律,如果没有约定仲裁地,适用法院地法律。如果仲裁协议签订于

《涉外民事法律关系适用法》生效

且当事人约定了仲裁机构或者仲裁地,或者虽未约定仲裁机构或者仲裁地,但根据仲裁协议约定适用的仲裁规则可以确定仲裁机构或者仲裁地的,适用仲裁机构所在地的法律或仲裁地的法律。如果仲裁机构所在地的法律与仲裁地法律对仲裁协议效力认定不一致的,适用确认仲裁协议有效的法律。当事人没有约定仲裁机构或者仲裁地的,也无法确定仲裁机构或者仲裁地的,适用中华人民共和国法律。

 

鉴于确定确认涉外仲裁协议的准据法的依据均为合同约定,当一方当事人主张合同不成立,合同中包含的仲裁条款亦不成立,仲裁条款中包含的关于仲裁地或仲裁机构所在地的约定也不存在。为此,主张仲裁协议效力无效的一方一般会根据《涉外民事法律关系法》第41条规定,主张当事人没有选择合同适用法律的情形,应当按照最密切联系原则确定准据法。实践中,确认涉外仲裁协议效力的准据法如何确定往往将成为案件的核心争议焦点,而

 

针对这一争议焦点,最高人民法院国际商事法庭(CICC)在其就审结的首批确认仲裁协议效力案件作出的裁决((2019)最高法民特1号、(2019)最高法民特2号、(2019)最高法民特3号)中已有明确答案,

 

CICC的前述裁决,与最高人民法院在过去十年中关于涉外仲裁协议效力案件的复函中体现的裁判思路是一致,即按照“

”。典型地如,在“最高人民法院关于申请人安德利果汁股份有限公司与被申请人庆阳市恒盛果汁有限公司申请确认仲裁协议效力案的请示的复函”中,申请人安德利果汁股份有限公司主张,被申请人庆阳市恒盛果汁有限公司申请仲裁依据的仲裁协议是被申请人庆阳市恒盛果汁有限公司编造的,申请人安德利果汁股份有限公司从未签署过。即便如此,最高人民法院仍首先根据争议仲裁条款确定了准据法,再根据该准据法判断仲裁协议效力。

 

再如,在“最高人民法院关于对广东省高级人民法院就豪美有限公司申请仲裁协议效力一案请示的复函”中,申请人豪美有限公司主张,争议合同中申请人豪美有限公司董事叶信利的签名不是其本人签署的,实际签署人没有取得申请人豪美有限公司授权委托。最高人民法院还是先根据争议仲裁条款确定了准据法,再依据该准据法对仲裁协议效力进行判断。

 

根据我们的理解,最高人民法院采纳如此裁判思路,理由可能有三:

《合同法》第57条规定,合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关争议解决方法的条款的效力,法律适用条款也属于前述有关争议解决方法的条款之一。

。《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第16条规定,人民法院适用《纽约公约》审查当事人申请承认和执行外国仲裁裁决案件时,被申请人以仲裁协议无效为由提出抗辩的,人民法院应当按照公约第五条第一款(甲)项的规定,确定确认仲裁协议效力应当适用的法律。《纽约公约》第五条第一款(甲)项规定,第二条所称之协议当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者,或者该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效,或未指明以何法律为准时,依裁决地所在国法律系属无效者。根据前述规定,在承认和执行外国仲裁裁决时,确认仲裁协议的效力应当适用协议准据之法律或者裁决地所在国法律。在实践中,鉴于我国法院对外国仲裁机构没有直接的司法监督权力,在我国法院审查仲裁协议效力过程中,不排除外国仲裁机构会独立地对仲裁协议的效力作出裁决。按照合同中关于确定仲裁协议效力适用的法律、仲裁地、或仲裁机构确定准据法,可以保证在确定仲裁协议效力和承认与执行外国仲裁裁决两个程序里,法律适用及最终的裁判结果的一致性。

从是否按照争议仲裁条款约定的内容确定准据法,可以看出裁判者不同的逻辑前提和假设。最高人民法院按照争议仲裁条款约定的内容确定准据法,其隐含的逻辑前提和假设是仲裁协议是成立有效的。这种逻辑前提和假设有利于保护仲裁协议的效力。

 

根据《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第20条,人民法院在仲裁司法案件中作出的裁定,除不予受理、驳回申请、管辖权异议的裁定外,一经送达即发生法律效力。当事人申请复议、提出上诉或者申请再审的,人民法院不予受理,但法律和司法解释另有规定的除外。为了保护仲裁协议的效力,最高人民法院设计了一套独立的审查流程,即三级内部报核程序。根据《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第2条规定,各中级人民法院或者专门人民法院办理涉外涉港澳台仲裁司法审查案件,经审查拟认定仲裁协议无效的,应当向本辖区所属高级人民法院报核;高级人民法院经审查拟同意的,应当向最高人民法院报核。待最高人民法院审核后,方可依最高人民法院的审核意见作出裁定。根据实践经验,

,除非根据前述司法解释第5条规定,上级人民法院收到下级人民法院的报核申请后,认为案件相关事实不清的,可以询问当事人或者退回下级人民法院补充查明事实后再报。

 

为了保证这套内部报核程序和一般民事案件管辖权异议审查的衔接,《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第7条规定,在民事诉讼案件中,对于人民法院因涉及仲裁协议效力而作出的不予受理、驳回起诉、管辖权异议的裁定,当事人不服提起上诉,第二审人民法院经审查拟认定仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的,须按照本规定第二条的规定逐级报核,待上级人民法院审核后,方可依上级人民法院的审核意见作出裁定。据此规定,

 

最高人民法院国际商事法庭首批作出的关于确认涉外仲裁裁决案件的裁定,主要明确了审理一方主张合同未成立因而合同中包含的仲裁条款不成立的这类案件的裁判思路,但实践中,为了更有效地保护当事人的程序性权益,包括回复法院询问函的期限是否应遵守关于举证期和答辩期的规定、法院内部报核程序是否应当遵守关于审限的规定、法院启动内部报核程序是否应当告知当事人、中级以下人民法院审理当事人依据涉外仲裁协议有效或者无效提起的管辖权异议与中级人民法院作为确认仲裁协议效力案件的一审法院是否存在冲突等问题尚待明确。

 

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天津高院关于涉外、涉港澳台商事仲裁司法审查案件的审理指南-天津仲裁委员会-天津市人民政府组建的天津仲裁机构

中国涉外民事诉讼中的域外证据公证认证与司法文书域外送达

 

中国的《民事诉讼法》对涉外诉讼中的证据的公证认证和司法文书的送达有一些有别于国内诉讼的特别要求,这些特别要求常使得涉外诉讼程序冗长不堪,且缺乏确定性。本文将结合最高人民法院于2019年10月14日发布的修改后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(“《新证据规定》”)的规定以及作者亲身经历的一些最新案例,探讨如何更快速方便地完成涉外诉讼中的域外证据准备以及司法文书送达工作,以及一些注意要点。

《新证据规定》第16条规定:

根据以上规定,需要履行所在国公证手续的境外形成证据仅限于公文书证,而不包括非公文书证。所谓公文书证,通常理解,指所在国政府、法院、立法机关、仲裁机构、监管部门、登记机关等具有公共管理、治理、裁判和非盈利性服务职能的机关发布或出具的文书,而非公文书证则范围广泛,常见的有当事人之间签订的合同、通讯、来自非公共机构的第三方(如客户、供应商、服务提供商等)的文件等。但是,《新证据规定》并未对公文书证做出定义。一些在中国通常被视为公共机构的组织,例如证券交易所、公证机构,在很多国家却是私营性质,甚至属于盈利组织。对于这些机构出具的文书是否被视为公文的问题,尚待中国法院在具体案件中加以认定。

更进一步,在公文书证中,只有关于身份关系的书证,才需要在所在国公证之外进一步要求中国使馆认证,而其他类型的公文书证只需要公证即可。这是因为关于身份关系(例如夫妻关系、父母与子女关系、监护人与被监护人关系、其他亲属关系)的事实涉及社会的基本秩序,一旦确立即意味着一系列涉及人身和财产的重大权利义务的产生,因此需要格外慎重。对于公文书证中的非涉及身份关系的文件,例如法院判决书等,则不再要求使馆认证。

不过《新证据规定》和其他中国法律并没有对身份关系做出定义,这一问题被留给了民法理论解决。通常,对于上段列举的个人之间通过血缘、婚姻、收养等形成的家庭关系(“

”)属于身份关系的问题,大家并无争议,甚至对非因家庭关系而形成的监护关系(监护关系主要基于家庭关系而形成,但也有例外)也属于身份关系也没有异议,但是对于其他非个人之间的关系,例如,董事或股东与公司之间的关系(“

”)是否属于身份关系的问题,则存在不同认识。或者更具体而言,《新证据规定》中所谓的“涉及身份关系的证据”是否包含前述非家庭关系的证据?

上述家庭型身份关系与非家庭关系的共同点在于,二者都是在特定民事主体之间形成的权利义务关系,其内容主要基于法律而非合同的规定。也即在建立这种关系及制定这种关系内容的过程中,并非所有当事人都完全地表达了其意思,即使表达了意思,最后的结果也并不一定完全与其意思相符。正是由于身份关系这种“强加于人”的特性,才有必要在确认身份关系时采取更为慎重的态度。就这个目的而言,笔者认为,应将上述非家庭关系视为在《新证据规则》中的身份关系加以对待。至于在具体案件中,法院是否按此办理,则不得而知了。为稳妥起见,办案律师最好将载有董事信息的官方登记证书同时办理公证和认证手续。

 

域外签署的授权委托书仍需根据《民事诉讼法》第264条的规定履行公证和认证手续,这一点并无改变。

 

就中国诉讼程序(以当事人皆为公司为例)中普遍要求提交的三种主体证明文件,即公司登记证书(或营业执照、公司存续证明等类似文件)、法定代表人身份证明(包括关于其法定代表人身份的声明或登记证书以及其个人的公民身份证件)和律师的授权委托书而言,按照《新证据规定》,似乎其中的公司登记证书只需要做公证,而不再需要使馆认证了。不过,严格而言,此处的公司登记证书并非作为案件实体问题的证据,而是作为案件当事人主体资格的证据,在案件中至关重要,因此法院很可能还是要求进行使馆认证。鉴于其他两份文件都需要使馆认证,再增加一份文件也不会增加太多成本和时间,还是可以接受的。

多数国家的公司中并无法定代表人的概念,因此对于国外公司,只需要提供关于董事身份的证明即可,董事可以是一个,也可以是多个,并不要求提供所有董事的身份证明。

如果公文书证是在香港产生,则需要由中国委托公证人公证,并经中国法律服务(香港)有限公司加章转递,才能得到内地法院的认可。在香港,一般公证事务是由律师承担的。

如果公文书证或者有关身份事实是在澳门产生,则由中国法律服务(澳门)有限公司出具公证或者澳门司法事务室下属的民事登记局出具证明即可。

如果公文书证是在台湾产生,则由台湾法院或台湾公证机构公证后,转由海基会、海协会转寄中国公证协会,再由中国公证协会转寄给相关地方公证协会,地方公证协会核对完毕后会出具证明。

需要指出的是,《新证据规定》之前的证据规则并未区分公文书证和非公文书证,也未区分身份证据和非身份证据,而是笼统地要求域外证据进行公证和认证。就这一方面而言,《新证据规定》具有重大进步。

下面举两个法院按照之前的证据规则拒绝认定未经公证认证的域外形成的非公文书证的例子。

1. 烟台华冠冶金机械有限公司、烟台东盛机械制造有限公司定作合同纠纷二审案

原告(反诉被告、反诉被上诉人):烟台东盛机械制造有限公司(“

”)

被告(反诉原告、反诉上诉人):烟台华冠冶金机械有限公司(“

”)

二审法院:山东省烟台市中级人民法院

案件事实:

2013年4月15日,华冠公司与东盛公司签订工矿(出口)产品供货合同(“供货合同”),约定东盛公司按照华冠公司提供的图纸及相关技术要求为华冠公司制作轴类出口产品驱动轴和悬臂轴。合同约定的东盛公司的交货日期为2013年5月10日,华冠公司在合同签订后四日内,支付合同总金额的20%,发货时支付剩余80%货款。2013年10月10日,东盛公司向华冠公司发送电子邮件,称东盛公司加工产品经检查全部合格,达到发货条件,请尽快按照合同规定提货。2013年10月19日,东盛公司将货物送至指定的交货地点。同日,两公司形成发货清单,华冠公司的法定代表人在发货清单上签字确认收到东盛公司97000元货物,仅支付了48500元货款,承诺余款48500元于发货后150日内付清。但华冠公司一直未履行剩余的付款义务。

东盛公司将华冠公司起诉至山东省烟台市芝罘区人民法院,请求判令华冠公司清偿欠付的设备款48500元,山东省烟台市芝罘区人民法院支持了东盛公司的请求。

华冠公司后又将东盛公司反诉至山东省烟台经济技术开发区人民法院,称东盛公司迟延了交货时间,并且货物存在严重的质量问题,被俄罗斯客户拒绝接受,并提交了俄罗斯客户向华冠公司发出的索赔函(未经公证认证),请求法院解除双方的供货合同,由东盛公司返还华冠公司预付款48500元并向华冠公司支付违约金19400元。

一审法院认可了东盛公司迟延交货的违约事实,判决东盛公司向华冠公司支付违约金19400元。但认为“华冠公司不能证明东盛公司提供的产品发送的第三方,索赔函上也无法体现其来源,又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款‘当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关予以证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续’的规定,华冠公司提供的索赔函不符合域外形成证据的要求,华冠公司关于其因东盛公司产品质量问题遭到第三方俄罗斯客户索赔的主张,不予采信。华冠公司称东盛公司产品有严重质量问题、完全不合格的主张,证据不足,且与其检验后接收货物并支付部分货款的行为不符,其关于接收不合格货物的解释,于理不合,于约不符,不予采信”,驳回了华冠公司其他的诉讼请求。

二审法院(山东省烟台市中级人民法院)同样认为“华冠公司提交的其国外客户索赔函,未能提供法律规定的经公证认证的证明手续,真实性不能认定”,因此维持了原判。

2. 田延成与马月劳务合同纠纷一审

原告:田延成

被告:马月

法院:河北省唐山市路北区人民法院

案件事实:

2016年3月至2016年12月底,原告田延成在马来西亚从事网络通信相关工作,期间未获得过劳动报酬。原告主张为被告马月干活,被告是其雇主,将被告起诉至河北省唐山市路北区人民法院,要求被告支付劳务费,提交了形成于马来西亚的未经公证认证的《工资未付证明》,内容为:“本司截止2016年12月31日,田延成(E64697071CHN)工资及报销合计尚有两万一百四十一林吉特(RM20141.00)未支付,公司承诺于2017年2月间支付,支付方式为西联汇款”。

法院认定:“当事人对自己提出的主张负有举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定:‘当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关予以证明,并经中华人民共和国驻该国使馆予以认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续’。原告要求被告支付拖欠工资,提供的《工资未付证明》形成于马来西亚,但原告未提供经马来西亚公证机关或中国驻马来西亚使馆予以认证的相关证据,也未提供履行中国与马来西亚订立的有关条约中规定的证明手续的相关证据,且从该证据中不能看出是被告拖欠原告工资。驳回了原告的诉讼请求。”

关于域外证据的送达方式,《民事诉讼法》第267条规定:

中国于1991年加入了《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(“

”)

,并与35个国家签订了民商事司法协助条约。

《海牙送达公约》第10条规定:“如送达目的地国不表异议,本公约不妨碍:(一)通过邮寄途径直接向身在国外的人送交司法文书的自由……”。如果一个成员国(“

”)不希望其他成员国通过邮寄方式向位于该受送达国的当事人送达司法文书,应在加入公约时对第10条声明保留。一般来说,如果一个成员国国内法律不允许邮寄送达,则会在加入该公约时做出保留。但是即使其国内法允许邮寄送达,出于主权或其他考虑,一些国家也会做出保留。中国在1991年加入公约时对第10条做了保留声明,尽管中国的民事诉讼法允许邮寄送达,其他公约成员国也因此无法通过邮寄方式向中国送达司法文书。

可见,《海牙送达公约》第10条为域外送达保留了一条快捷途径。该公约有76个缔约方(不包括香港和澳门),但是香港和澳门也受其约束,不过它们有单独的声明和保留。其中,未对第10条做出保留的有:阿尔巴尼亚、安多拉、安提瓜和巴布达、亚美尼亚、澳大利亚、奥地利、巴哈马、巴巴多斯、白俄罗斯、比利时、伯利兹、波黑、博兹瓦纳、加拿大、香港、澳门、哥伦比亚、哥斯达黎加、塞浦路斯、丹麦、爱沙尼亚、芬兰、法国、爱尔兰、冰岛、以色列、意大利、哈萨克斯坦、拉脱维亚、卢森堡、马拉维、摩洛哥、荷兰、尼加拉瓜、巴基斯坦、菲律宾、葡萄牙、摩尔多瓦、罗马尼亚、圣文森特和格林纳丁斯、塞舌尔、斯洛文尼亚、西班牙、瑞典、突尼斯、英国、美国和越南。

除邮寄送达之外,《海牙送达公约》中规定的最主要的送达方式是通过中央机关转交。但这种方式一般要花费1年以上的时间,因此实际上很少采用此种送达方式。

对于那些非《海牙送达公约》成员国但与中国签有双边司法协助条约的国家,例如新加坡,是否能以邮寄方式送达,就成为了一个争议问题。

以新加坡为例,新加坡国内法律是允许以邮寄方式送达的,那么根据《民事诉讼法》第267条第(六)项,似乎中国法院可以向位于新加坡的当事人邮寄送达司法文书。不过,中国与新加坡的双边司法协助条约中只规定了通过中央机关转交的方式,并未明确允许通过邮寄方式向对方送达司法文书。这是否意味着双方以条约的方式拒绝了邮寄送达方式呢?鉴于中国拒绝其他国家向中国邮寄送达的普遍立场,从公平角度而言,似乎解释为新加坡也拒绝中国向其进行邮寄送达更为合理。而且,条约属国际法,而《民事诉讼法》是国内法,鉴于中国一向奉行的国际条约优先于国内法的立场,则以条约规定的方式为优先,应该更符合中国的司法传统。

目前我们在网上能够查询到的案例都是依照《海牙送达公约》或者双边条约规定的方式送达,并无一例直接采用《民事诉讼法》第267条第(六)项规定的邮寄方式送达的案例。例如:厦门福临进出口有限公司诉世新运动器材股份有限公司(World Exercise Co.,泰国公司)等国际货物买卖合同纠纷案(厦门中院)、南京浦宁石化有限责任公司诉镇江同昌照明玻璃有限公司等买卖合同纠纷案(南京中院;涉韩国被告)、柏林达服饰(海门)有限公司诉Private Expressions INC买卖合同纠纷案(南通中院;涉加拿大被告)、江都竣业过程机械设备有限公司诉西蒙卡维斯有限公司(Simon Carves Ltd)欺诈纠纷案(扬州中院;涉阿联酋被告)等。

 

不过,本文成文之时正在进行的一个在广州南沙区法院的诉讼案中,广州南沙区法院对新加坡被告进行了邮寄送达。被告签收了快递回执,但没有签署送达回证。出于快速结案的考虑,被告并未选择对送达方式提出异议,而是选择了应诉。

《民事诉讼法》第267条第(七)项还规定了可以“采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达”。需要注意的是,《民事诉讼法》第87条对于国内程序的简易送达方式规定,“经受送达人同意”,才可以采用传真、电子邮件等简易方式进行送达。可见,《民事诉讼法》对域外送达规定了更为宽松的方式。

不过需要注意的是,如果采用简易送达方式,必须能够“确认受送达人收悉”,也就是说,不能仅以发送完传真或者电子邮件作为送达完成的标志,而必须有其他证据证明受送达人已经收悉。受送达人在收到文件后如有所反馈,或者有所行动,则是其已收悉的最好证据。

这里就产生了如下问题:如果法院采取了《民事诉讼法》第267条规定以外的方式交付司法文书,但有确切证据证明确已送交受送达人,该送达是否有效?例如,受送达人所在国法律不允许邮寄送达,但是法院仍然通过邮寄进行了交付,且受送达人签署了邮寄回执;或者法院通过私人将文件亲自交付到受送达人,且由该送达人出具了送达证明;或者法院将文件送达给了受送达人在中国的关联公司,而该关联公司转交给了受送达人,并且受送达人承认收到了文件等等,这些情形是否可以被视为有效送达?受送达人是否有权提出异议?如是,其究竟有权获得何种救济?

上述问题的实质是《民事诉讼法》规定的送达采取的是形式主义还是实质主义的问题。如采形式主义,则送达必须采用规定的方式之一,否则无效,而无论受送达人是否实际接收到了文件;如采实质主义,则无论采用何种方式,只要能确认受送达人收悉了文件,即视为送达有效。

我们认为,从《民事诉讼法》第267条的措辞来看,显然采用的是形式主义。其一,该条列举了几种具体的送达方式,但没有兜底性语言,也即未使用“其他能确认受送达人知悉的方式”之类的语言;其次,该条第(六)项申明:“受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达……”,如果只要保证受送达人收悉即可,则无需规定只有受送达人所在国法律允许邮寄送达时才可采取此种方式。

因此,结论是凡以《民事诉讼法》第267条列举之外的方式送达的,都应视为无效。

在一审司法文书送达无效的情形下,而被告又已知悉被起诉的情况下,我们认为被告只能选择要么参与应诉,从而放弃异议权,要么选择不应诉,在获得一审判决之后,以原审严重违反法定程序为由提出上诉。如果被告选择在向一审法院提出程序异议的同时又参与实体答辩,则难以再以程序违法为由提起上诉。这是因为,虽然民事诉讼法规定的送达程序是当事人的一项程序性权利,但其最终目的仍然是为了保证当事人不被剥夺实体上参与诉讼的权利。当事人可以选择依赖其程序性权利而不参与诉讼(即使其已知悉诉讼内容),但该项权利可以被放弃,其实体上参与答辩即可视为对该程序性权利的放弃。

如果被告在知悉其被诉但起诉文件未合法送达的情况下,向一审法院提交异议书,指出送达不合法,但不表明是否参与实体答辩,此时一审法院可能会考虑到被提起上诉的风险而选择重新以合法方式送达,当然其也可能不予理会而继续诉讼程序,直至做出缺席判决。但无论如何,一审法院决定重新送达的可能性还是很高的。

因此,对于希望拖延诉讼程序的被告而言,向一审法院提出送达程序异议但不表明或实际参与实体答辩是一个选项。当然,对于希望尽快结案的被告而言,则无需采取这一策略。

 

 

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