观点看台_《中国招标》杂志_中国招标投标网

　　在我国，《拍卖法》和《招标投标法》同时存在，为避免法律适用的冲突和实践上概念滥用的问题，应对拍卖和招标做一个清晰的界分，明确拍卖作为一种出让方式，适用高价者得的规则;招标作为一种采购方式，适用鼓励低价者得的规则。同时，2020年的诺贝尔经济学奖成果——for improvements to auction theory and inventions of new auction formats，目前，对其成果大都翻译为“对拍卖理论的改进和拍卖新形式的发展”。但笔者认为其理论成果不仅仅包含着拍卖理论还包含着招标理论，应翻译为竞争性交易理论最为合适。

　　在我国，由于一直以来招标和拍卖没有严格的区分和界定，招标概念存在着长期滥用的现象。最常见的招标往往是作为采购的一种方式，但是实践中也存在很多采用招标方式出售标的的情况，典型的如采用招标出让国有土地使用权、特许经营权、采矿权等等，因此实践中不论是出让或者是采购都使用了“招标”这一概念。但是这种滥用会导致很多问题。在实践中，不乏出现一些实质为拍卖，却以招标的名义将财产或者权利出让给最低价的中标者，侵害公共利益，导致腐败滋生。同时，在法律体系的统一性和自洽性上，我国同时存在《拍卖法》和《招标投标法》，如不界定清晰，将导致法律适用冲突。因此，笔者认为，应对拍卖和招标做一个清晰的界定，“招标”一词应被限定为采购的一种方式，非采购交易不宜轻易使用“招标”这一概念 ，采用招标方式出售标的，其实质均是出让行为，应界定为拍卖。

　　拍卖，在《汉语大词典》(上海辞书出版社2012年出版)中的解释为：“1.商业中的一种买卖方式。一般是由出卖者把现货或样品陈列于商行当众出卖，由购买者竞相出价争购，直到无人再加价时，就拍板作响，表示成交。2.减价抛售，甩卖。3.泛指出卖。”我国《拍卖法》第三条对拍卖的界定是：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”。显然，不论是词典中的拍卖还是我国《拍卖法》中的拍卖概念，都具有以下几个特点：首先，拍卖是一种出让方式。虽然是法条中用买卖方式一词，但是其前面的修饰语为特定物品或者财产权利的转让，即标的从委托人向竞买人流转，竞买人支付货币，因此，应该认定为一种出让方式。其次，拍卖具有公开性、竞争性。这就要求存在一个卖方，多个潜在买方，这样才能存在价格上的竞争，达到竞相出价争购的局面。最后，拍卖要求转让给最高应价的人，即价高者得。

　　之所以很多本质是拍卖行为却冠以招标的名义原因在于拍卖这个词在我国往往是含贬义的，蕴含着低价甩卖、滞销抛售的韵味在其中。虽然我国很早就有拍卖活动，但由于长期我国处于自给自足的农业经济时代，商品经济不发达，因此拍卖发展缓慢。直至西方工业革命之后，大量的生产剩余销往中国，拍卖在我国才得以普遍使用，但开始拍卖的标的往往是涉及行政机关没收的物品，例如最早开设在我国的一些拍卖洋行里拍卖标的往往是海关的罚没物资，还有一些破产宣告拍卖的商品、典当抵押物或者代理私人拍卖的家具、旧货等，贬义意味不言而喻。

　　招标，我国《招标投标法》虽然没有对招标的概念进行界定，但是在国际上普遍认为招标应当是采购的一种方式。对我国招标采购制度产生重要影响的世界银行、亚洲开发银行都将招标程序规定在采购指南之中，WTO《政府采购协定》中也规定了招标的方法。例如，在亚洲开发银行《采购指南》第1.3款明确规定：“公开竞争是有效公共采购的基础。借款人应为具体采购选择最合适的方式。在多数情况下，管理得当、按照事先确定的条件向国内制造的货物以及适当时向国内土建工程承包商提供优惠的国际竞争性招标是最合适的采购方式。”可见，招标被视为最合适的采购方式。WTO《政府采购协定》中提到：“采购实体应以透明、公正的方式进行采购范围内的采购：符合本协议的规定，采用公开招标、选择性招标和有限招标等方法。”

　　招标作为一种采购方式，自然是在满足预期要求的情况下，价低者有更多优势。采购者更愿意以更低的价格买到同样的货物、工程或者服务，这是政府采购的自然要求。虽然从我国《招标投标法》的规定中并不能得出价低者得作为主要评标方法的结论。我国《招标投标法》第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。”虽然以上条款中价格因素只是评标因素之一，但是，价格因素往往是评标时首先会考虑的因素，而且在项目没有特殊要求的情况下，会适用最低投标价法。我国《评标委员会和评标方法暂行规定》(2013修正)第三十条规定：“经评审的最低投标价法一般适用于具有通用技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的招标项目。”世界银行、亚洲开发银行等金融机构一般情况下也都要求最低价中标。亚洲开发银行《采购指南》2.52款中规定：“除了价格因素之外，招标文件还应明确评标中需考虑的其他有关因素以及运用这些因素来确定最低评标价投标的方法。”可见价格因素是其最基础和首先要考量的因素。美国也有最低投标价的要求，美国《联邦采购条例》中规定，“单个合同应授予给政府带来最低总成本(包括假定的行政成本)的项目或项目组合。”以上，我们可以得出：招标时确定中标人最主要、最普遍的因素依旧是价格因素，鼓励最低报价者中标。

　　综上，笔者对拍卖和招标进行对比区分：拍卖作为一种出让的方式，存在一个卖方，多个买方，属于卖方市场，适用价高者得的规则。招标作为一种采购方式，存在一个买方，多个卖方，属于买方市场，适用鼓励价低者得的规则。从拍卖标的的流转来看，拍卖是委托人向竞买人流转，竞买人支付价款;而招标是投标人向招标人流转，招标人支付货币。

　　通过上文对我国法律下拍卖和招标概念的厘清，来审视2020年诺贝尔经济学奖的成果——for improvements to auction theory and inventions of new auction formats。目前，对其成果大都翻译为“对拍卖理论的改进和拍卖新形式的发明” 。但是通过对相关官方资料的搜集和整理，笔者认为，“auction”一词不仅仅蕴含着高价者得的拍卖概念，还蕴含着低价者得的招标内涵，因此应该翻译为“竞争性交易”最为准确，故2020诺贝尔经济学奖的成果应翻译为“对竞争性交易理论的改进和竞争性交易新形式的发明”。

　　首先，诺贝尔奖官网对其理论成果的介绍以新闻稿、科普稿和科学稿的方式呈现。新闻稿中明确提出：“公共采购也可以采用‘auction’方式进行。”(Public procurements can also be conducted as auctions.)这里“auction”明显并非指拍卖出售，含有采购招标的概念。

　　科普稿中明确将政府采购招标作为“auction”中一种密封的竞价方式。如：英式拍卖(English auctions)和荷式拍卖(Dutch auctions)都是公开竞买，所有参与者都可以看到其他人的竞买。但是，在其他类型的“auction”中，投标是封闭的。例如，在公共采购中，只要满足特定的质量要求，投标人通常会进行密封投标，而采购者会选择承诺以最低价格提供服务的供应商。

　　科学稿中也频频涉及采购的内容。在介绍获奖者的理论的意义时，明确提出获奖者的工作见解直接重要的影响了现实世界市场的设计。这些见解不仅使卖家能够增加收入，也使购买者能够以较低的成本进行采购，促进了向最合适的买方的销售或从最合适的卖方的采购。此外，科普文章中还明确指出政府也开始依赖“auction”来出售木材，矿物、石油和无线电频率，以及从私人公司采购大量的货物和服务，并提出“First—price auctions”是公司和组织采购货物或服务以及政府授予公共合同或分配采矿合同的常见工具。综上，在诺贝尔奖官网对诺奖理论的介绍中，“auction”既可以用来出让货物，也可以用来采购货物或服务， 同时包含着拍卖和招标的含义。

　　不仅在诺贝尔奖官方介绍中可以找到“auction”蕴含着招标理论的依据，米尔格罗姆在1996年诺贝尔经济学奖授予威廉·维克里(William Vickrey)时在皇家科学院介绍维克里的贡献时发表了一场讲座，其讲座中，就对“auction”一词有明确的解释：I use the term“auction” broadly to refer to any market process in which the identities of the buyers or sellers and the terms of trade,particularly including prices,are determined by an explicit comparison of bids or offers.(我将“auction”一词广泛地使用于指任何买卖双方之间的市场交易过程，其中买方或卖方的身份以及贸易条件(尤其是价格)由明确地比较买价(出价，元照英美法词典(法律出版社2003年出版)中“bid”解释为买方的要约)或者卖价(元照英美法词典(法律出版社2003年出版)中卖方的要约为“offer”)确定。) 可见，米尔格罗姆对“auction”的理解是一个市场双方竞争性交易最终确定价格的过程，可能是买方竞价，也可能是卖方竞价，并非仅仅局限于高价者得的拍卖出让概念，其中包含着市场交易的另一种形式——低价者得的招标理论。

　　不仅如此，“auction”同时包含着高价者得的拍卖概念和低价者得的招标概念在米尔格罗姆的著作《价格的发现》一书中也可以得到证实。米尔格罗姆在《价格的发现》一书中提到“auction”过程有两个基本类型，价格递增类型(正向拍卖forward auction)和价格递减类型(逆向拍卖reverse auction)，前者从存在过度需求的低价位起步，逐步提升价格以排除过度需求;后者从存在过度供给的高价位起步，逐步降低价格以排除过度供给。这两种“auction”类型最终都能在价格信号的引导下，单调地趋于供求均衡点，实现市场出清。 其中，米尔格罗姆提到的价格递减类型就是类似于政府采购环节中的招标投标过程，价格越低，越能排除其他供应商的竞争，排除过度供给，越具有优势。

　　正如诺贝尔奖官网在介绍“auction”理论时，明确将采购招标作为“auction”分类中一种密封的竞价方式，国外对“auction”的分类中本身就包含了低价者得的采购招标的情况。“auction”理论已经不是第一次获得诺贝尔经济学奖。1996年维克瑞教授获得诺贝尔奖，主要原因之一是他对“auction”理论的研究，他对“auction”进行了四种分类，这四种分类目前已经被广泛的接受。

　　“auction”主要有四种类型，英式拍卖(The English auction)是从低价开始起叫，直到没有买家希望再出价更高为止，此时只剩下一个感兴趣的竞买人，然后该物品将由报价最高的竞买人以该价格购买。荷式拍卖(The Dutch auction)是拍卖人按降序公布价格，从高价起叫，逐步降低，此时有人喊停即成交，第一次也是唯一一次出价是成交的那一次。The First—price (sealed—bid) auction 维克里理解为以密封应价为基础，通过密封应价出售或购买一批货物。他提到可以通过竞争性密封竞价授予合同，其中明确提到了建筑合同。他还指出根据具体情况，最高价或最低价投标将被接受，并根据合同本身的条款执行。(Actually, the usual practice of calling for the tender of bids on the understanding that highest or lowest bid, as the case may be, will be accepted and executed in accordance with its own terms. )可见the First—price (sealed—bid) auction中本身就明确包含了购买货物、最低价投标等招标具有的特征，所以，the First—price (sealed—bid) auction包括第一价格(最高价格)拍卖和第一价格(最低价格)招标两种类型，在我国翻译为第一价格密封竞价最为合适。维克里还设计出了第二价格密封竞价(the Second—price (sealed—bid) auction)。

　　综上，通过诺奖官网的介绍、米尔格罗姆对“auction”一词的解释以及维克里对the First—price(sealed—bid)auction(第一价格密封竞价)的描述，可以直观的看出，“auction”的理论中同时包含了我国高价者得的拍卖概念和低价者得的招标概念。所以，其理论成果并不仅仅只包含高价者得的拍卖理论，同时也包括低价者得的招标理论，属于竞争性交易的范围，2020诺贝尔经济学奖的理论成果应该翻译为“对竞争性交易理论的改进”更为合适。

“扩采”背后：千亿级药企“隐身”，“价低者得”另有玄机_亿欧

余诗琪

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作者还什么都没有填写

第二只靴子落地!

9月24日，上海阳光医药采购网宣布今年“4+7”扩采产生拟中选结果，参与采购竞争共有77家企业，最终，拟中选企业45家，拟中选产品60个。与2018年最低采购价相比，拟中选价平均降幅59%;与“4+7”试点中选价格水平相比，平均降幅25%。

2018年12月5日开始推行的药品“4+7”带量采购是新一轮医改的核心政策，“重中之重”。

今年的带量采购进一步拓展至除港澳台地区外的全国所有省级单位，实现全国集采。不仅如此，还引入了“多家中标”的新规，且采购主体也不再限于公立医疗机构。平安证券据此推测，本轮采购市场规模约为55亿元，是去年采购总量的三倍。

由于该政策的趋势性，今年这一轮“4+7”扩采已经成为药企兵家必争之地，药企挤破了头，都想尽快熟悉新规则的玩法，从而占据市场扩大自己的业务范围。

然而，本轮中标企业却有些“非主流”。

蓝鲸产经联系了多家中标企业和落榜企业，均未得到有价值的反馈。关于为什么不是实力更强的几家摘得席位，以及中标结果对市场格局的影响，药企都表示不予置评。

这是怎么了?

从公开发布的招标文件中可以看出，此次招标的中标准则特别简单，只有一条——价低者得。参与者的门槛也相对低，仅需满足无违法记录、具备履约能力，就可以参与报名。

蓝鲸产经记者就本次招标采访了一家有医疗行业采购招标经验的招标公司，据相关负责人介绍，“价低者得”在服务型标底中，并不常见，因为这很容易引发恶性竞争。中标者往往为了拿到标，故意报出低于行业标准的价格，这会严重影响到后续的服务质量，导致劣币驱逐良币的双输局面。

“从常理看，这一定不是国家希望看到的，尤其是在如此重要的领域。”该负责人称，“这个招标文件的巧妙之处在于后续的履约过程，国家相关部门很有可能在鼓励参与者‘抱团’。”

该招标文件并没相关条款约束中标者不得“转包”，或者以其他方式直接间接地把“中标业务”转移到其他公司;招标书中明确提出“按照本次集中采购供应的药品，原则上应是临床常用包装”，

“中标更像是一张‘牌照’，而且有可能还可以流通。”一位不愿具名的医药行业投资人称，“

”

“所以，中标结果可能都无法真实反映市场格局的变化，因为表面上是一家企业中标，实际上，这背后可能是一群企业。他们甚至把各自资源打通，从而实现一个比较低的价格。”上述投资人称，“当然，在开标之前，各家可能都已经商量好了报价策略，从而确保‘团体’里至少有一家可以中。”

这其实跟房地产行业惯用的“价高者得”的招标逻辑相似，由此衍生出的房企生存模式值得药企借鉴。

中原地产的一位业内人士表示，联合开发已成房企常态。在当下市场环境中，单打独斗已经落伍了。房企大多会根据自身的优劣势，在联合开发中起到不同的作用。

如万科较早前曾以45.3亿元中标的深圳地铁红树湾物业开发项目，就是由万科与深圳地铁集团双方合作开发的。而在上海金丰兰乔圣菲项目中，土地方最初为上海金丰房地产实业有限公司，之后将土地资产注入华欧公司。待华欧公司有关政府单位签定土地有偿使用协议，取得地块的土地权证后。万科通过收购华欧公司100%股权，由此获得土地开发权益。

“

这势必会打破之前医药行业不合理且不干净的渠道利益关系，从而让整个行业真正往正确的方向发展。”上述投资人称。

余诗琪

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招标投标法律风险及防控实务ppt_PPTOK

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PPT内容

这是招标投标法律风险及防控实务ppt，包括了招标概述，招标阶段的法律风险防控，投标阶段的法律风险防控，开标与评标阶段的法律风险防控，定标与合同谈判阶段法律风险防控等内容，欢迎点击下载。

招标法律风险与防控

目   录

一、招标概述

二、招标阶段的法律风险防控

三、投标阶段的法律风险防控

四、开标与评标阶段的法律风险防控

五、定标与合同谈判阶段法律风险防控

一、招标概述

      在海量市场信息中，最优的资源配置模式

因此，招标就是通过设定明确、统一的合作前提之后，吸引最广泛的潜在合作伙伴在短时间内同时参加竞争，从而发现最佳合作伙伴的过程。

公开、公平、公正、诚实信用原则是招标投标法的灵魂。

二、招标阶段法律风险防控

招标阶段的主要法律风险点:

 招标条件不具备的风险

 招标形式不合法的风险

 排斥或限制潜在投标人的风险

 招标文件编制、修改、发出的风险

 资格预审和项目踏勘中的风险

 擅自终止招标的风险

 招标单位人员泄露保密信息的风险

1、招标条件不具备的风险

 招标通常需要具备的条件：

一般条件   

招标人主体适格      

招标项目已经成形  

招标条件已经明确  

招标资金已经落实      

其他条件……

如果条件不具备，将承担缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。

2、招标形式不合法的风险

招标形式：

公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标

邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标

“议标”不属于招标范围，实质上是一对一的商务谈判。

法律规定：

    以公开招标为原则，以邀请招标为例外。必须公开招标的项目未经批准擅自进行邀请招标的，有关行政监督部门责令改正，根据情节处以罚款，情节严重招标无效。

    民营企业邀请招标虽不会无效，但排斥了潜在竞争者，不利于发现最佳合伙伙伴，损害股东利益，老板不高兴。

2、招标形式不合法的风险

风险防控：

严格执行公开招标，严格限制邀请招标，邀请招标审批权限上收。

建立自有招标公告平台或者租用第三方公告平台，充分吸引潜在竞争者。

建立和完善供应商数据库和黑名单。

3、排斥或限制潜在投标人的风险

主要表现形式：

不向潜在投标人或者投标人同样提供与招标项目有关信息；

不根据招标项目的具体特点和实际需要设定资格、技术、商务条件；

以获得特定区域、行业或者部门奖项为加分条件或者中标条件；

要求提供与投标或者订立合同无关的证明材料；

限定或者指定特定的专利、商标、名称、设计、原产地或者生产供应者；

限制投标人所有制形式或者组织形式；

不充分公开技术标细节，以试用不合格为由筛选提前淘汰潜在竞争者。

3、排斥或限制潜在投标人的风险

法律后果： 

招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。

风险防控：

避免有意或无意的排斥或限制潜在投标人的情况；

招标公告或招标文件发出前经法律人士审核把关。

4、招标文件编制、修改、发出的风险

评标标准和方法——根据项目特点设置，以使中标人符合预期

主要合同条款——参照范本、尽可能使条款有利于自己、范围明确，有操作性、合理设置违约责任

技术要求——明确具体，对于关键的技术指标应以醒目方式标注，并作为实质性要求

投标文件格式——如报价表格式、履约保函格式等，非常重要

4、招标文件编制、修改、发出的风险

   招投标程序中的时间要求

投标文件准备时间：招标文件发出到投标截止不得少于20日（机电产品国际招标中对大型设备或成套设备不得少于50日）

招标文件及资格预审文件发售时间：从文件发出之日起不少于5个工作日(机电产品国际招标为20日)

招标文件修改时间:投标截止日15天前进行

投标有效期：法律无明确规定，通常为60天、90天、120天

确定中标人时间：投标有效期满前30个工作日

签署合同时间：中标通知书发出之日起30日内

退还投标保证金时间：签约后5个工作日内

       民营企业招标可以不必严格按照上述时间要求，但是留足时间可以给潜在投标人更充分的时间去准备投标，使竞争更充分，成本最优。

5、资格预审和项目踏勘中的风险

资格预审需要注意的问题

资格预审通常有合格制和有限数量制，预期投标人较多可采用有限数量制；

资格预审由审查委员会负责，按规定的标准和方法进行；

如果采用资格预审方式，未通过预审的不得参与投标；

项目踏勘需要注意的问题

招标人可以根据情况组织潜在投标人踏勘项目现场，但不应单独或者分别组织个别潜在投标人踏勘现场。

项目踏勘时可以介绍有关情况，并回答潜在投标人的提问，但不应互相介绍各投标人代表。

6、擅自终止招标的风险

风险表现形式：

    招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后擅自终止招标。

法律后果：

    有关行政监督部门给予警告，根据情节可处三万元以下的罚款；给潜在投标人或者投标人造成损失的，并应当赔偿损失。

风险防控：

    开展招标活动前进行充分准备；但如果招标过程中出现大幅降价或发现投标人有串标嫌疑（但难以取得证据），可能给招标人带来较大损失时，应果断终止招标。

7、招标单位人员泄露保密信息的风险

风险表现形式：

招标单位人员向他人透露获取招标文件的潜在投标人名称、数量或其他可能影响公平竞争的情况

招标单位人员向投标人泄露标底（拦标价）

招标单位人员向投标人泄露评标委员会成员名单

法律后果：

给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款

对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分

构成犯罪的，依法追究刑事责任

前款所列行为影响中标结果的，中标无效

7、招标单位人员泄露保密信息的风险

风险防控：

制定招标过程中保密信息的管理制度；

加强对招标人和招标代理机构人员的培训和教育，提高保密意识和素质；

加强对保密信息的管理，控制涉密人员范围；

重要招标，对涉密人员采取必要的监控措施；

对违反保密制度的人员予以严肃处理，可能构成犯罪的移送司法机关处理。

三、投标阶段的法律风险防控

投标阶段的主要法律风险点:

投标人主体不适格、数量不足的风险

投标人串标、围标的风险

投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险

投标人低于成本报价或报价畸高的风险

投标人的投标保证金不符合要求的风险

投标人在投标中弄虚作假的风险

1、投标人主体不适格、数量不足的风险

风险表现形式：

一个制造商授权多个代理商参加投标；

为项目提供前期设计、咨询服务或者监理的单位参与项目施工投标；

法定代表人为同一人的两个及两个以上法人，母公司与被控股子公司参与同一项目投标；

投标人不具备法定的资质条件或招标文件规定的合格投标人条件；

开标时投标人不足三家或数量较少竞争不充分。

不利后果：

投标人主体不适格被废标，导致竞争不充分

开标时投标人不足三家导致流标，影响项目进程

1、投标人主体不适格、数量不足的风险

风险防控：

招标文件中对有关合格投标人的资格条件作出明确规定；

合格投标人的资格条件不宜过高，通常满足要求即可；

发售标书时发现禁止投标或同时投标的情况，及时作出处理；

邀请招标中，向尽量多的潜在投标人发出邀请，数量一般以5家或以上为宜。

2、投标人串标、围标的风险

风险表现形式：

投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价；

投标人之间事先约定中标者；

投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而联合采取行动的；

属于同一协会、商会、集团公司等组织成员的投标人，按照该组织要求在投标中采取协同行动的；

其他形式。

不利后果：

干扰了招标投标活动的正常秩序，影响公平公正；

导致中标人质次价高，进而影响项目建设。

2、投标人串标、围标的风险

风险防控：

在招标文件中对不同投标人使用同一单位的资金交纳投标保证金；不同投标人委托同一人办理投标事宜；不同投标人的投标文件内容出现非正常一致，或者报价细目呈明显规律性变化；不同投标人的投标文件载明的项目管理人员出现同一人；不同投标人的投标文件相互混装等情形作出禁止性规定，如果出现则做废标处理；

要求投标人提供工商登记机读信息、公司章程、投标代表的社保参保证明等，防止部分围标情形；

有关单位资质证书、人员资格证明文件等要求投标人在投标时提交原件进行核对；

评标时对于报价细目、字体字号、投标文件所用纸张、墨痕等进行仔细对比，查找串标、围标的蛛丝马迹；

发现串标、围标行为后，对有关投标人做投标禁入处理，并报有关监管部门。

3、投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险

风险表现形式：

通过转让或者租借等方式从其他单位获取资格或者资质证书投标

由其他单位或者其他单位负责人在自己编制的投标文件上加盖印章或者签字

项目负责人或者主要技术人员不是本单位人员

邀请招标中被邀请人委托他人投标

不利后果：

招标人不了解实际投标人的真实情况，导致评标结果失实

实际投标人无履约能力或履约能力差，导致项目质量、进度失控，甚至发生安全事故

3、投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险

风险防控：

要求投标人的投标保证金必须由其基本账户汇出

严格审查有关人员资质证书、劳动合同、社保凭证等，必要时核对原件

在投标邀请书中明确被邀请的投标人必须自己参加投标，不得委托人和第三人投标

发现投标人以他人名义投标行为后，对有关投标人做投标禁入处理，并报有关监管部门

4、投标人低于成本报价或报价畸高的风险

风险表现形式：

投标人低于其个别成本报价

投标人报价畸高，甚至高于初步设计概算

不利后果：

扰乱了正常的招标投标秩序

低于成本报价导致工程质量低劣，安全投入不足以及合同履行不顺畅等问题

报价过高导致工程投资增加甚至超概算

4、投标人低于成本报价或报价畸高的风险

风险防控：

评标时发现投标人有低于成本报价嫌疑的，应要求其予以澄清，如果投标人无法证明报价高于其个别成本的，做废标处理

评标委员会应当根据市场情况设置合理的拦标价，杜绝畸高或畸低的报价。

5、投标人的投标保证金不符合要求的风险

风险表现形式：

未提交投标保证金；

投标保证金金额不足；

投标保证金金额过高，限制了潜在竞争者；

投标保证金形式不符合要求；

不利后果：

招标投标过程中，招标人无法得到有效的保护；

因投标保证金不符合要求而废标，导致竞争不充分或流标。

5、投标人的投标保证金不符合要求的风险

风险防控：

招标文件中对于投标保证金的形式和金额做出明确规定，一般不宜接受现金，金额为投标价一定比例的，建议明确为“四舍五入，精确到元”

电汇形式的保证金应要求提前到账，开标后汇票、支票等保证金及时入账，并将有关信息及时反馈给评标委员会。

6、投标人在投标中弄虚作假的风险

风险表现形式：

投标人利用伪造、变造或者无效的资质证书、印鉴参加投标；

投标人伪造或者虚报业绩；

投标人伪造项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明，或者中标后不按承诺配备项目负责人或者主要技术人员；

投标人伪造或者虚报财务状况；

投标人提交虚假的信用状况信息；

投标人隐瞒招标文件要求提供的信息，或者提供虚假、引人误解的其他信息。

不利后果：

招标人不了解实际投标人的真实情况，导致评标结果失实；

实际投标人无履约能力或履约能力差，导致项目质量、进度失控，甚至发生安全事故。

6、投标人在投标中弄虚作假的风险

风险防控：

有关单位资质证书、人员资格证明文件、劳动合同等要求投标人在投标时提交原件进行核对；

有关业绩要求填入合同向对方的联系电话，必要时进行电话核实或实地调查；

要求提供经会计师事务所审计的财务报表；

必要时委托专业律师对投标人情况进行调查；

发现投标人弄虚作假行为后，对有关投标人做投标禁入处理，并报有关监管部门依法处理。

 注：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

五、开标和评标阶段的法律风险防控

开标、评标阶段的主要法律风险点:

开标时投标人不足三家的风险

评标标准和方法不当的风险

评标中废标无法律和招标文件依据的风险

1、开标时投标人不足三家的风险

风险表现形式：

开标时投标人不足三家

不利后果：

未充分发掘潜在合作伙伴资源，未实现成本最优目标。

风险防控：

合格投标人的资格条件不宜过高，通常满足要求即可；

邀请招标中，向尽量多的潜在投标人发出邀请，数量一般以5家或以上为宜。

2、评标标准和方法不当的风险

评标标准：

即对投标文件的各项评审因素进行比对的依据。

评标方法：

最低报价法（本质是拍卖，可以转为价低者得的拍卖。）

综合评价法（价格、质量、工期、业绩、合作经验等分别赋分）

2、评标标准和方法不当的风险

风险表现形式：

有关评标标准和方法未在招标文件中明示；

评标时改变招标文件中规定的评标标准和方法；

评标标准和方法不符合项目实际，或含有倾向或排斥投标人的内容。

不利后果：

评标无效，可处三万元以下罚款。

评标标准和方法不科学，难以选到合适的中标人，或者不当排除了最佳合作伙伴，同时让招标经手人获得了权力寻租和腐败空间。

2、评标标准和方法不当的风险

风险防控：

如果技术标可以固定，单纯的价低者得的招标项目，其本质就是拍卖，可以召开价低者得的拍卖会，锁定最佳合作伙伴。

评标标准和方法依法在招标文件中明示；

评标办法中注意不要含有倾向或排斥投标人的内容；

不使用招标文件中没有的评标标准和方法。

3、评标中废标无法律和招标文件依据的风险

法定的废标条件：

投标人资格不满足要求

投标人名称或组织结构与资格预审时不一致且未提供有效证明的；

存在串标、围标嫌疑的；

资格预审后，联合体成员发生变化，不满足资格要求的；联体投标存在“自己竞争”情形的；

其他，如以他人名义参加投标，未接受邀请等。

3、评标中废标无法律和招标文件依据的风险

投标文件不满足要求：

无单位盖章并无法定代表人或授权代表签字或盖章的;

无法定代表人出具的授权委托书；

未按规定的格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的;

投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中 对同一招标项目报有两个或多个报价，且未声明哪一个有效，按招标文件规定提交备选投标方案的除外;

投标有效期不满足招标文件要求

未按招标文件要求提交投标保证金的或者提供的投标担保有瑕疵的;

联合体投标未附联合体各方共同投标协议的；

低于个别成本投标，未提供有效证明的；

未满足招标文件的实质性要求。

评标中废标无法律和招标文件依据的风险

投标人不遵守投标纪律/规则

串标；贿赂、欺诈等手段骗取中标的

拒不接受“数字金额与文字金额不一致、单价与总价不一致”修正规则的

拒绝延长投标有效期的

拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的

风险表现形式及不利后果

评标委员会无法律和招标文件依据，即对投标文件作废标处理，可能引起投标人投诉，若投诉成立招标人将承担不利后果

六、定标与合同谈判阶段的法律风险防控

定标、合同谈判阶段的主要法律风险点:

未依法及时确定中标人和发出中标通知书的风险

中标通知书发出后改变中标结果的风险

中标人转包或违法分包项目的风险

与中标人签订“阴阳合同”的风险

中标人丧失履约能力或放弃中标的风险

1、未及时确定中标人和发出中标通知书的风险

中标通知书

确定中标人的法定文件

单一标准价低者得的招标可以直接现场确定中标人，现场签发中标通知书（要有对方签收），现场签约盖章。

招标人一般应在收到评标报告后15日内确定中标人（最迟在投标有效期结束前30个工作日），并在确定中标人后15日内发中标通知书。

1、未依法及时确定中标人和发出中标通知书的风险

法律后果：

招标人不按规定期限确定中标人的，有关行政监督部门给予警告，责令改正，根据情节可处三万元以下的罚款；造成中标人损失的，并应当赔偿损失。

风险防控：

根据项目需要设定合适的投标有效期，一般为90天或以上为妥。

依法及时确定中标人和发出中标通知书。

发出中标通知书要保存证据，作为合同已经成立，对方毁约之后没收保证金的依据。

2、中标通知书发出后改变中标结果的风险

风险表现形式：

中标通知书发出后招标人改变中标结果。

不利后果：

招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；

承担缔约过失责任，赔偿因此给投标人造成的损失。

风险防控：

慎重发出中标通知书（只要对方有签收即可，不一定实质交付）；

中标通知书发出后，不擅自改变中标结果。

3、中标人转包或违法分包项目的风险

风险表现形式：

总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

分包单位将其承包的建设工程再分包的。

承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

3、中标人转包或违法分包项目的风险

不利后果：

工程转包和违法分包导致工程管理不顺畅，不利于质量、进度、安全、投资等控制工作；

转包或分包单位安全意识、管理水平和人员素质较差，容易发生质量和安全事故。

风险防控：

在招标文件中明确禁止转包和违法分包，并设定严格的违约责任；

将分包管理和查处工作交由监理单位，要求监理单位严格执行，被配套奖惩措施。

4、与中标人签订“阴阳合同”的风险

表现形式：

招标人向中标人提出压价、增加工作内容等违背中标人意愿的要求，以此作为发中标通知书或签订合同的条件

招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议

招标人与中标人按照招投标文件签订合同后，又签订与中标合同实质性内容不一致的合同。

4、与中标人签订“阴阳合同”的风险

不利后果：

招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议 ，责令改正，可以处中标金额千分之五以上千分之十以下罚款，民营企业与供应商签约阴阳合同虽然不会招致公权力干预，但是无法向内审部门交待。

签署的“阴合同”无效，招标人仍需按“阳合同”支付工程价款。

风险防控：

按照招标文件和中标人的投标文件签订合同；

避免签订“阴阳合同”；

履约过程中发生范围调整、工程变更等情况时，在专业人士的帮助下规范签署补充协议。

5、中标人丧失履约能力或放弃中标的风险

表现形式：

在发出中标通知书前，中标候选人的组织结构、经营状况等发生变化，或者存在违法行为被有关部门依法查处，影响其履约能力；

中标人因各种原因放弃中标。

不利后果：

中标人丧失履约能力，或履约变得不合法；

需要重新确定中标人或重新招标。

风险防控：

在发出中标通知书前进行履约能力审查；

中标人非法放弃中标的，应没收其投标保证金。

结     语

   请始终牢记：

   1.招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。

与大家共勉：

    2.学习招标投标法律知识 ——告别“无知者无畏”，迈向“艺高人胆大”！

Thanks

           a lot !

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招标投标法律风险及防控(含案例) - 豆丁网

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分享于2017-06-25 00:42

招标投标法律风险及防控(含案例)

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