国际法与国际条约的几个问题_中国人大网

江国青

一、国际法的概念与当今的发展

（一）国际法的概念与特征

国际法（International Law），原称“万国法”（Law of Nations），是指国家之间的法律，是国家在其相互交往中形成的，主要用来调整国家之间关系的有法律约束力的原则、规则和制度的总称。国际法有时也称为国际公法。这是作为与国际私法相区别的一个名称。因为国际法所调整的主要是一种国家与国家之间的“官方”关系，管的都是“公家”的事，所以被称为国际公法。而国际私法主要是调整不同国家的自然人或法人之间的民事法律关系，是一种私人之间的关系，如涉外合同与婚姻的法律适用问题。这与国际公法的性质是不同的。但国际私法在调整具有涉外因素的民事法律关系中也应适用国际法的一些基本原则，有时国际上并就某些国际私法规则签订国际公约。在这种意义上，国际私法也成为广义的国际法的一个部门。但一般意义上的国际法，包括我们今天所讲的国际法，都是指国际公法。国际法与国际私法有各自不同的内容体系。

国际法的内容体系是由国际关系的内容体系所决定的。从国际关系的内容来看，包括政治、经济、外交、军事、法律等各个不同领域。国家之间在这些不同领域的交往过程中，都会逐渐产生和形成一些具有法律约束力的原则、规则和制度。有些领域的原则、规则和制度日趋完备，于是形成一些较为系统的部门法。例如，海洋法、空间法、外交关系法、领事关系法、国际经济法、国际人权法、战争法等。这些不同的部门法律，包括条约法，都是国际法的组成部分。

国际法是法律的一个部门，但又是一个性质比较特殊的部门。它不是一国的法，而是国家间的法。因此，与国内法相比较，它有一些不同于国内法的特征。主要有以下三点：

第一，国际法的主体与国内法的主体不同。在国内法中，法律的主体，也就是法律关系的参加者和由此而产生的权利和义务的享有和承担者，除了国家外，还有自然人和法人，而且主要是自然人和法人。但是，国际法的主体主要是国家，个人一般不是国际法主体。这就是说，在国际上主要是国家才是国际法律关系的参加者，而自然人或法人则不能作为国际法律关系的平等一方直接参与国际关系，承担国际权利与义务。

第二，国际法的制定或产生过程不同于国内法。从法律的制定过程来看，国内法是国家的立法机关根据需要，按照一定的程序来制定的。但是，国际法就不同了。由于各国都具有独立主权，都是平等的，因此，在国际上没有也不应该有超越于国家之上的国际立法机关来制定国际法。国际法只能在国家之间平等协商的基础上以协议的方式制定，也就是以缔结条约的方式制定。此外，国际法中还有一部分国际习惯法，是由各国在国际实践中反复适用，为各国承认为法律而确立的。这就是说，国际法的制定必须征得国际法主体本身的同意或认可，否则是没有法律效力的。

第三，国际法的强制实施方式与国内法不同。强制力是法律的一个本质因素。国内法的强制力很明显，它是依靠有组织的国家强制机关，如军队、警察、法庭等来加以维护和保证实施的。但国际上没有也不应该有这样的有组织的超越于国家之上的强制执行机关。国际上虽说也有某种形式的国际法院和国际制裁，如联合国甚至还可以派出维持和平部队等，但无论从性质上和执行程序上，它们基本上都没有国家机关的那种强制力。因此，国际法的强制实施，一般是依靠有关国家本身的行动。例如，当国家的权利遭到侵害时，受害国可以采取某种相适应的办法来制止这种侵权行为，包括在国家遭到武装侵略时可以采取单独的或集体的武装自卫。可见，国际法主要是采取一种“自助式”的制裁方式。

由于国际法具有以上一些特点，对于国际法的法律性质，国际上一直存在着一些不同的观点和看法。有一种观点过于夸大国际法与国内法之间的区别，认为国际法并不是一种真正的法律。根据这种所谓现实主义观点，所有真正的法律都必须来自于法律主体之上的权威立法机构。而在现实的国际社会中，各国都有自己的主权，都不承认在它们之上有更高的权威，它们在相互关系中也都只按照自己的利益行事，因而在国际社会就根本没有什么国际法。这实际上是一种国际法的虚无主义，其后果往往会导致国际关系中的强权政治。

另一种观点则无视国际社会与国家社会的区别，主张一种所谓“世界政府”或“世界法”的理论。这是一种所谓理想主义的观点。这种观点完全用国内法的标准来套用国际法。如有人建议，应把国际公约的制定变成“国际立法”，或者主张国际法院必须拥有强制管辖权；有人甚至主张应建立常设的国际部队等。这些观点和主张，实质上都否定了国家主权的存在，不但在理论上讲不通，在实际中也是做不到的。因为在现实世界上，是不可能在各主权国家之上建立一个世界政府的。如果有了一个世界政府，整个世界就变成一个国家了，国际法也就不需要了。这是从另一个方面否定了国际法。

应当认为，国际法与国内法相比较虽然有些不同的地方，但它们都是实在的法律。国际法作为国家之间的行为规范，是各国在国际合作与斗争中各种不同利益冲突与妥协的结果，它体现了一种各国意志间的协调。因此，国际法的法律约束力是各国所公认的。实际上，各国在其相互交往中，也是遵守国际法的。国际法有时也遭到违反。即使如此，有关国家也并不否认国际法的存在，而是设法证明其行为的合法性。至于国际法的强制力没有国内法那么强，这是由各主权国家所组成的国际社会的性质所决定的。在这种国际社会的前提下，国际法基本上是一种以主权者“平等协作”为条件的法律体系，因此它不能像国内法那样具有超于当事者之上的权威立法机关和强制执法。这是国际法的一个特点，而不是缺陷，更不能以此作为否定国际法存在的理由。

（二）当代国际法的发展

根据马克思主义的法学理论，法律是随着国家的产生而产生的。国际法也不例外，国家是国际法产生的前提。有了国家，国家之间就必然有来往关系，也就必然在不同程度上形成一些有法律拘束力的行为规范，从而产生了国际法。因此，确切地说，国际法是国际关系发展的产物。而且，国家之间的交往越多，国际关系越发达，国际法也就越发达。

一般认为，在古代和中世纪的国际社会，国家之间就形成了一些原始的国际习惯规范，如尊重使节，信守约定，优待俘虏等。但由于当时国家之间的来往不多，科学技术落后，交通不便，古代的国际法并不发达，还没有形成一个独立的法律体系。

作为具有独立体系的近代国际法始于17世纪初的欧洲社会，它是以1648年欧洲三十年战争结束后所签订的《威斯特伐利亚和约》为标志的。这个公约的订立彻底摧毁了中世纪神圣罗马帝国的一统天下，使欧洲社会出现了许多具有平等地位的独立主权国家，从而为近代国际法的发展提供了土壤和条件。17世纪初，一些欧洲法学家也开始发表一些有关国际法的著作和文章，其中最突出的是荷兰的格老秀斯。他于1625年发表了著名的《战争与和平法》。这部著作以战争为重点，系统论述了当时国际法的主要内容，为近代国际法成为一个独立的法律体系奠定了基础，对后来国际法学的发展产生了很深远的影响。

近代国际法从17世纪初开始形成直到第一次世界大战结束，持续了近300年时间，其间形成了一些重要国际法原则，如18世纪末法国大革命期间提出的国家基本权利与义务的概念，国家主权原则，民族自决原则，不干涉内政原则等。但总的来看，近代国际法基本上仅局限于欧洲的范围，主要只在所谓欧洲基督教“文明国家”之间适用，具有浓厚的殖民主义色彩。

进入20世纪后，国际法出现了一个强烈变革的时代。首先是1917年俄国十月革命胜利和苏维埃国家的建立，使国际法的发展进入了一个新的阶段。苏维埃政府提出了“不割地、不赔款”的原则，宣布侵略战争为反人类罪行和废除不平等条约等。这些原则逐步为各国所接受，成为调整现代国际关系的新原则。

第二次世界大战后，整个国际社会和国际关系进一步发生一系列深刻变化。其中特别是科学技术的突飞猛进，广大新独立国家的兴起，经济一体化和全球化，以及国际组织的大量出现等，对战后整个国际关系和国际法的发展都产生了极大的影响。在很多方面，第二次世界大战后50多年来国际法的发展和变化比过去三四百年的发展和变化还要快得多。当代国际法的发展和变化主要反映在以下几个方面：

1．国际法调整的对象和范围扩大

第二次世界大战后，国际关系一个最主要特征是广大新独立国家的兴起。在当今世界近200个国家中，战后新独立的国家约140个（联合国成立时是51个会员国，加上原轴心国的一些国家，当时约60个国家）。这些新独立国家特别是包括中国在内的广大亚、非、拉国家过去长期被排除在适用国际法的国际社会之外，现在都成为国际社会的平等成员，参与国际法的制定，接受国际法的调整。国际社会这种结构的变化不但使国际法的主体有了大量的增加，实际上也使国际法的适用范围全球化。当代国际法不再仅仅是欧洲国家间的法律，而是世界范围的国际法，国际法的普遍性是当代国际法的一个主要特征。

2．国际法内容的更新与丰富

包括废除了一些具有浓厚殖民主义色彩的旧原则和旧制度，如帝国主义强加给原殖民地国家的“领事裁判权”、“保护地”、“租借地”、“割让”、“先占”等制度；确立了一系列指导当代国际关系的基本原则，如第二次世界大战后签订的《联合国宪章》所规定的七项原则，以及在50年代，中华人民共和国与印度、缅甸共同倡导的和平共处五项原则等。同时，也在传统国际法的基础上产生了许多新的分支和部门。例如，由于科学技术的影响，当代国际法中出现了国际海底开发制度、外层空间的法律地位、国际环境保护、核武器的使用和威胁是否合法、国际互联网络对国家主权的冲击等一系列崭新的内容和课题；又如，由于本世纪国际经济关系的变化，过去主要以调整国家间政治、外交关系为基本任务的国际法，迅速向经济领域发展，产生了许多调整国际经济关系的法律原则和制度，并形成了一些相对独立的法律部门，如国际贸易法，国际金融法，国际投资法，世界贸易组织法等。可以说，当代国际法的内容是相当丰富和广泛的，已构成一个庞大的体系。

3．国际法的系统化和法典化

从国际法的渊源或表现形式来看，传统国际法主要是一种不成文的习惯法。20世纪以来，国际上开始进行有组织的国际法编纂工作，使国际法的表现形式日趋系统化和条文化。有关这一发展的具体情况，我们在第二部分的内容中还会谈到。

总而言之，当代国际法在许多方面都取得了很大的发展和成就。这些发展和成就，从整体上反映了国际社会各方面的协调意志和利益，是有利于维护世界和平，促进经济发展的。但是，由于受形成条件和整个国际社会力量对比关系的影响，目前的国际法体系也包含一些不合理的成分，还有强权政治的影响，有时甚至还很明显，因此，也需要进一步加以改进和完善。

二、国际条约是当代国际法的最主要渊源

（一）国际法渊源从国际习惯向条约的演变

刚才我们提到当代国际法的主要发展动向之一是国际法的系统化和法典化，即国际法渊源的变化。什么是国际法的渊源呢？一般认为，国际法的渊源是指国际法规则由于其产生或出现的方式不同而所具有的各种不同的表现形式。在国内法上也有法的渊源的概念，如在我国，法律的渊源有宪法、法律、行政法规和地方性法规等，它们都是成文法。有些国家法的渊源除了成文法以外还包括一些不成文法，如习惯法和司法判例等。国际法的渊源则有国际条约、国际习惯和一般法律原则等几种形式。

在传统的国际法中，国际法的渊源主要是国际习惯。国际习惯是指国家在其交往实践中形成的一些被接受为法律的惯例。

作为一种不成文法，国际习惯的形成是一个缓慢的过程。它要求各国对于某项惯例予以“反复”和“前后一致”的采用，并在心理上将其确认为法律后才具有普遍的约束力。此外，国际习惯在适用上也有些不确定因素。为了证明某项惯例已经确立为国际习惯法，必须查找充分的证据，这在实践中往往出现困难和争议。例如，最近国际上出现的有关智利前总统皮诺切特的豁免权一案就涉及这个问题。有关国家的司法豁免包括国家元首的司法豁免问题，国际上一直没有缔结一项统一的公约，有关问题主要由国际习惯法调整。但由于各国对于国家司法豁免的内容理解不一致，因此皮诺切特一案在有关国家之间出现了严重分歧。

由于国际习惯形成过程缓慢和在适用上的不确定性，特别是当代国际社会有很多复杂的经济和技术细节问题也是不可能用习惯法予以调整的，因此，国际社会自20世纪初期以来特别是在第二次世界大战后，开始致力于有组织的国际法编纂工作，逐渐地将一些国际习惯法以条约的形式制定或表现出来，并取得了显著成效。另一方面，在当代的国际交往与合作过程中，各国也是越来越多地直接利用条约的法律形式来确定彼此间的权利义务关系。现在，仅从在联合国登记的条约的数目来看，已有35000多项；《联合国条约集》已出版近2000卷。但条约的实际数目比这还要多得多。目前，我国每年在国际上缔结和参加的各种类型的条约有二三百个。总共缔结和参加的多边条约有200多项，双边条约有10000多项。国际条约在国际法渊源中的比重越来越大，实际上已成为当代国际法的最主要渊源。

（二）条约的概念

关于条约的定义，1969年《维也纳条约法公约》和1986年《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》根据各自的适用对象分别作了规定。根据以上两项条约的规定，条约是指国际法主体之间按照国际法所缔结的确定其相互间权利和义务关系的书面协议。该定义可从以下几个方面予以理解：（1）条约是国际法主体间缔结的协议。这就是说，缔结条约的各方必须是国际法主体（如国家或国际组织），不具有国际法主体资格的个人或实体，不能成为条约的主体，这是条约区别于契约的重要特征；（2）条约应以国际法为准，即条约的缔结应符合国际法。这是区分合法条约与非法条约，平等条约与不平等条约，有效条约和无效条约的标志；（3）条约为缔约国创设权利与义务，这是缔结条约的目的；（4）条约通常是书面形式的协议。一般认为，条约法是一种成文法，应采取书面形式，对此1969年和1986年两个条约法公约都有明确规定。此外，《联合国宪章》也规定凡合法缔结的条约，应在联合国进行登记，这也要求条约必须是书面形式。国际实践中虽然也曾有所谓“口头协议”，但这是很少见的。

（三）条约的种类和名称

1．条约的种类

关于条约的种类，国际上并没有一个公认的分类标准，各国的理论和实践中通常有如下几种分类方法：（1）按照缔约国的数目分类，条约可分为双边条约和多边条约。两国间签订的条约为双边条约；缔约当事方超过两个的条约称为多边条约。（2）按照条约的法律性质分类，可分为造法性条约和契约性条约。造法性条约是指缔约各方为创立新的行为规则或确认、改变现有行为规则而签订的条约。这类条约通常是多边的、开放性条约，如《维也纳条约法公约》、《联合国海洋法公约》；契约性条约是指缔约国之间为在某一具体事项上确立一种权利义务关系而缔结的条约，如有关边界、通商条约等。但在实践中，这两类条约往往是很难严格区分的。（3）按条约的内容分类，条约可分为政治、经济、文化、科技、法律、边界等类别。我国外交部编印的《中华人民共和国条约集》是按条约的内容来分类的；而《中华人民共和国多边条约集》则是按照我国缔结或参加这些条约的时间先后顺序排列的。

此外，条约还可以依其他标准划分，如依条约的政治性质来划分，可分为平等条约与不平等条约；依缔约国的地理范围划分，可分为区域性和全球性条约；按条约的有效期划分，可分为有期限条约和无期限条约等。

2．条约的名称

条约一词有广义和狭义两种含义。广义的条约是指符合条约定义的以各种名称出现的国际协议的总称。广义的条约的名称通常有公约、条约、协定、议定书、宪章、盟约、规约、换文、宣言、最后议定书、附加议定书等。此外，国际实践中还有联合公报、联合声明、合作计划等。狭义的条约是指国际协议中以条约为名称的那种协议，这是广义的条约中最正式的一种，如《全面禁止核试验条约》。一般说，各种不同名称的国际协议只要在实质上符合条约的定义，对当事各方具有法律约束力，它们都是国际条约。至于在某一具体情况下，条约的含义是广义的还是狭义的，则需要根据其特定背景和含义予以认识。

我国宪法和有关法律中所涉及的条约名称也存在广义和狭义的理解问题。总体上还不太规范。1990年制定的《中华人民共和国缔结条约程序法》中所使用的“条约”或“国际条约”一词，是指广义的条约。而我国宪法第67条（14）项中规定的全国人大常委会“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”，这里的条约应该是狭义的条约，因为如果不是指狭义的条约，后面加上一个重要协定就不好理解。而且协定也有广义的和狭义的，广义的协定也有各种名称。我国宪法中的协定一词应该理解为广义的。否则，宪法的规定就难以理解。至于其他一些部门法律或法规中所使用的“条约”或“国际条约”一词，是指广义的还是狭义的条约，则不太明确。

（四）条约法公约体系

条约法是关于缔结条约的原则、规则和制度的总称。长期以来，关于缔结条约的规则和制度，国际上没有成文法可循，主要是依据国际习惯法和各国国内法的实践。第二次世界大战以后，联合国国际法委员会将条约法的编纂作为优先考虑的项目之一，经过近20年的努力，终于在1969年5月23日召开的维也纳外交大会上通过了《维也纳条约法公约》。该公约已于1980年1月27日生效。我国于1997年9月3日加入该公约。《维也纳条约法公约》共8篇85条，还有一个附件。主要内容包括条约的缔结与生效，条约的遵守、适用及解释，条约的修正与修改，条约的失效与终止，条约的保管与登记等，是各国在条约的法律与实践中所应遵循的一个最基本的国际法文件。在某种意义上说，它也是一项“法中法”。

除《维也纳条约法公约》外，国际上有关条约方面的国际公约还有1978年8月23日通过的《关于国家在条约方面的继承的维也纳公约》和1986年3月21日通过的《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》，从而形成了一个比较完整的“条约法公约体系”。但后两个公约目前尚未生效。

三、条约的缔结程序

（一）缔约能力与缔约权

关于条约的缔结，有两个概念应加以区别，即缔约能力和缔约权。缔约能力是国家和其他国际法主体根据国际法所享有的缔结条约的能力，而缔约权则是指国家和其他国际法主体内部某个机关或个人代表国家行使缔结条约的权限。前者由国际法决定，而后者主要由国家或其他国际法主体的内部法律决定。

《维也纳条约法公约》第6条规定，每个国家都有缔约能力。国家的缔约能力是国家主权的体现。由于主权不可分割，国家的缔约权通常只能由国家的中央政权机构统一行使，一国的地方政权机构，一般都无权与外国缔结条约。至于在一国内部哪些政权机关可以行使缔约权，各国的规定或做法往往有所不同。例如，美国宪法规定，美国总统有权缔结条约，但要经参议院三分之二议员的同意条约才能生效。日本的缔约权由内阁（政府）行使，但应根据情况事先或事后取得国会的承认，日本天皇则根据内阁的意见认证批准书和公布条约。有些联邦制国家中的邦或州在涉及到本邦或本州的问题上也享有一定的缔约权，如在瑞士、德国和加拿大，有些区域性的条约必须由联邦政府和有关邦或州的政府同时参加才可缔结。

中国是一个单一制国家。就我国的缔约能力和缔约权而言，有以下几点应予以说明：

1．在缔约能力问题上坚持一个中国原则，不承认台湾当局盗用中国名义缔结的条约。因为根据国际法，世界上只有一个中国，在同一个中国的领土上是不可能同时出现两个具有缔约能力的国际法主体的。因此，对于1949年10月1日中华人民共和国成立以后，台湾地方当局签订的双边条约或多边条约，我国政府一概不予承认。中国政府曾多次严正声明，任何外国政府同台湾当局签订的条约以及台湾当局盗用中国名义参加多边条约时所作的签署、批准或加入行为都是非法的，无效的。对于这类多边条约，我国政府将予以研究，然后根据情况，决定是否加入。在缔约能力问题上坚持一个中国原则是我国一贯的原则立场。

2．我国的缔约权由全国人大常委会、国家主席和国务院共同行使。根据我国宪法规定，全国人大常委会“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”；国家主席根据全国人大常委会的决定，“批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”；国务院"管理对外事务，同外国缔结条约和协定”。这表明我国全国人民代表大会常务委员会，国家主席和国务院在不同程度上都具有缔结条约的职权。

3．香港和澳门特别行政区的缔约权问题。根据我国宪法和香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法的有关规定，这两个特别行政区可分别以“中国香港”和“中国澳门”的名义单独地同世界各国、各地区或国际组织缔结经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等方面的协定。这种有限的缔约权是国家通过立法赋予的，不能超越法律所规定的范围。这与国家本身的缔约能力和缔约权是不能相提并论的。

（二）缔约程序

在国际实践中，由于条约的种类和性质不同，缔约程序也不尽一致。但一般包括谈判、签署、批准和交换批准书几种程序。下面我主要谈谈条约的签署与批准问题。

——关于条约的签署

缔结条约的第一个步骤是谈判。这是缔约各方的外交代表为使条约的内容达成一致的协议而进行的交涉过程。通过谈判拟定条约文本后，即进入签署的法律程序。

从形式上讲，签署通常有草签和完全签署两种。草签仅表示参加谈判的全权代表对条约文本已初步认证，它不具有法律效力，需待本国政府核准；本国政府若对约文有异议，可以要求重新谈判，不受草签约束。草签时，中国人只需签姓，外国人签姓名的第一个字母。

一般意义上的签署是指完全签署，即全权代表把全名签于条约约文的下面。这种签署只有在约文已经确定而不再变更的情况下才能进行。签署可能产生三种不同的法律效果：（1）仅表示认证约文，即条约文本已经确定，不再更改；（2）除认证条约文本外，还表示该方已确定同意缔结该条约，接受其约束；（3）除认证条约文本外，表示该方已初步同意缔结该条约，但只有经过批准才能接受其约束。在某一个特定场合，签署代表哪种意义，应当依当事方的意思表示确定。《维也纳条约法公约》第12条原则上规定了几种签署后即可生效的条约的情况。但在一般情况下，特别是对于一些重大条约，条约在签署后还要经过批准和互换批准书的程序才能生效。

——关于条约的批准

所谓批准，一般是指国家有权机关对其全权代表签署的条约的确认，同意接受条约约束的一种法律行为。批准条约的机关由各国国内法规定，各国法律规定也有所不同：有的规定由国家元首批准（如法国）；有的规定由立法机关批准（如瑞士）；有的规定由国家元首根据立法机关的同意予以批准（如美国）。同一国家根据条约的性质或内容的不同，往往还有不同的做法。如有的把条约分为重要条约和一般条约，前者由国家元首或立法机关批准，后者由政府核准。我国基本上属于后一种情况。

从条约批准的角度而言，我国缔结或参加的条约可分为三类：第一类是需要经过国家主席根据全国人大常委会的批准决定予以批准的条约与重要协定；第二类是应由国务院核准的具有条约性质的国际协议；第三类是不需要经过批准或核准，签署后即可生效的其他国际协议，但签字后应由主管部门报国务院备案。《维也纳条约法公约》第14条规定了几种必须经过批准的条约类型。从缔约实践来看，绝大多数条约都会明文规定该条约是否需要批准。如果条约没有明文规定，通常的观点是条约原则上须经缔约方的批准。而且，有的国家国内法规定，某些特定的条约必须经过批准。

例如，根据我国1990年缔结条约程序法第7条规定，应由国家主席根据全国人大常委会的批准决定予以批准的条约和重要协定有以下6项：（1）友好合作条约、和平条约等政治性条约；（2）有关领土和划定边界的条约；（3）有关司法协助、引渡的条约协定；（4）同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定；（5）缔约各方议定须经批准的条约、协定；（6）其他须经批准的条约和协定。这里面，前5项的内容都是相对确定的。至于第6项的内容，哪些属于“其他须经批准的条约和协定”呢？则应由全国人大常委会具体决定。如果全国人大常委会认为国务院签订的某一协定有必要由全国人大常委会决定批准，那么国务院就必须提请决定批准，因而它也就是重要的。可见我国需经批准的条约的内容是相当广泛的。除了条约和重要协定要经过批准，其他哪些条约应该由国务院核准或只需主管部门报国务院备案，一般应由国务院依法规定。

一国对其全权代表已签署的条约，可以批准，也可以不批准，也可以附保留的批准，这都是一国的主权。一国对于已签署的条约没有必须批准的义务，也无需向有关国家陈述拒绝批准的理由。

一国对于已签字的条约，通常是给予批准的，但在实践中，也有拒绝批准或迟迟不作出批准的决定的实例。在这方面，美国是比较典型的。如1919年美国总统威尔逊签署了《凡尔赛和约》，但由于参议院的反对而未能批准。美国实行三权分立，国会有时被称为“风暴中心”（storm centre），什么问题都可以搅出来。在《凡尔赛和约》的批准问题上，美国参议院曾专门进行两天的听证会，由当时参加了凡尔赛和会的一个副国务卿介绍情况，议员们劈头盖脸提了很多问题。最后，主要是因为参议院认为《凡尔赛和约》中有关建立国际联盟特别是要设立一个国际常设法院的规定会有损于美国的主权而拒绝批准。

最近的一个例子是1999年10月13日，美国参议院又以51票对48票否决了美国总统克林顿提交表决的《全面禁止核试验条约》。这个条约自1996年在联合国通过开放签署以来，已有包括美国在内的154个国家在条约上签字。根据规定，必须由44个具有核能力和核潜力的国家批准后才能生效。现已有20多个国家批准。美国作为世界上最大的核国家，理应早日批准。但这次美国参议院却认为该条约“有致命的缺陷”，不符合美国的国家利益，而予以否决。

就我国的情况而言，我国是社会主义国家，实行在中国共产党领导下的民主集中制原则，一般不会发生国务院签署的条约，全国人大常委会决定不批准的情况。但从另一方面也应认识到，根据我国宪法规定的人民代表大会制度的政权结构形式，全国人民代表大会及其常委会是最高国家权力机关。因此，无论从国际法还是从国内法上而言，都不能排除全国人大常委会对于我国政府签署的某项条约作出不予批准决定的可能性。事实上，有些条约的缔结之所以有批准程序，主要也是为了让缔约国的政权机关有时间对已经签署的条约作进一步的全面审查，从而避免某些在谈判或签署过程中可能出现的失误。如果说签署后就一定要批准，或马上就要批准，那么批准程序也就没有必要了。

（三）条约的保留问题

条约的保留也是与条约的缔结程序有关的一项重要制度。《维也纳条约法公约》第２条规定，条约的保留是指一国在签署、批准、接受、核准或加入条约时所作的单方声明，其目的在于排除或改变该条约的某些条款在对该国适用上的法律效果。

根据以上的定义可以看出，一国对条约提出保留的目的是为了免除该国的某项条约义务或变更某项条约义务。保留主要发生于多边条约，双边条约一般不发生保留问题。因为双边条约的任何一方提出保留，则表明双方对条约内容尚未达成协议。在这种情况下，双方可以重开谈判，以达成协议。多边条约则不同，由于这类条约涉及国家多，各国利益往往又相互矛盾，要使所有缔约国对条约全部条款都完全同意，有时不易做到或经常做不到。在这种情况下，为了保证条约的广泛适用性，不至于因为一些个别的分歧而将某些国家排除在条约范围之外，所以发生条约的保留问题。这实际上是一种求大同，存小异的作法。

国家对条约提出保留的权利是基于国家主权原则。一般地说，只要有关条约没有明文禁止保留或所提的保留与条约的目的与宗旨不相抵触，任何国家都有权对任何条约提出保留。

保留必须在条约签署时提出，或在批准或核准等其他任何表示接受条约约束行为时提出。如果一国在签署须经批准、接受的条约时提出保留，该项保留还须在批准、接受时正式确认。缔约国在签署时未提出保留，并不排除其在批准、接受条约时再作出保留。条约一旦对本国生效，则不能再作出保留。

实践中，各国在缔结条约时提出保留是很普遍的。有的国家对于某项条约还可能既在签字时保留，又在批准时保留。如1976年英国在批准《公民权利与政治权利国际公约》时，又在1968年签署时提出保留的基础上增加了一些新的保留内容。主要针对该公约第12条有关迁徙自由的规定，英国认为只适用于英国领土，并保留有继续适用其移民法的权利。

保留制度的运用增加了条约适用范围的普遍性，但从另一个角度而言，如果对于某项条约提出的保留太多，又可能损害其内容的完整性，从而出现在同一个条约范围内，缔约国间的权利与义务也很不一致的情况。针对这一问题，国际上现趋于采取一种“协商一致”或“一揽子交易”的缔约方式。在这种缔约过程中，将所有协议内容作为一个整体来审议，特别是在一些意见分歧和利益冲突的问题上，缔约各方尽量在相互妥协的基础上进行综合平衡，最后形成的公约内容不允许保留。如1982年的《联合国海洋法公约》和1994年《乌拉圭回合多边协议》都属于这种类型。

即使在这种情况下，也有些国家对条约的内容还会出现不满意。例如，1982年《联合国海洋法公约》达成后，一些发达的海洋大国对于公约第十一部分所规定的国际海底开发制度还是有意见，但公约又不允许在该问题上提出保留，结果这些国家拒绝在该公约上签字，并在公约之外另搞一套。为了解决公约的普遍参加问题并使公约第十一部分得以有效执行，经联合国秘书长主持，有关国家对这一问题又进行了多次协商。由于广大发展中国家的让步，于1994年7月28日达成了一项《关于执行〈联合国海洋法公约〉第十一部分的协定》，实际上是对海洋法公约该部分的内容又进行了重大修改。这样，海洋法公约才于1994年11月16日正式生效。由此可见，如何利用保留制度，更好地解决条约内容的完整性与参加的普遍性之间的矛盾，还是一个需要进一步研究的课题。

四、条约的遵守与适用

（一）条约必须遵守原则

条约依法缔结生效后，即对当事各方具有拘束力，必须由当事各方善意履行。对此，国际法上有一项“条约必须遵守”的基本原则，即缔结条约以后，各方必须按照条约规定，行使自己的权利，履行自己的义务，不得违反。

条约必须遵守作为国际法的基本原则之一是由国际法本身的特点所决定的。国际法是各主权国家之间在自愿承担义务的基础上达成的协议。由于国际社会并没有国内社会那种具有强制管辖权的司法机关来保证国际法的遵守与执行，因此，国际法的有效性和国际法律秩序的稳定性在很大程度上取决于各国能否善意履行其所承担的国际义务。如果一国缔结条约以后可以任意破坏，条约也就没有什么意义了，国际法的整个体系就将濒临崩溃，正常的国际关系就不可能维持和发展。正因为如此，长期以来的国际法理论与实践都非常强调条约必须遵守原则的重要性，该原则的基本精神也在一系列国际法案例与文件中反复得到确认和重申。如《联合国宪章》第2条规定，“各会员国应一秉善意，履行其依宪章所担负之义务。”《维也纳条约法公约》第26条也明确规定：“凡有效之条约对各当事国有拘束力，必须由各当事国善意履行。”

条约必须遵守固然是国际法上一项不可缺少的重要原则，但对该原则的理解与适用也不能绝对化。历史上有各种不同性质的条约，有平等的和合法的，也有不平等的和非法的。不平等条约主要是一国以武力或武力威胁等非法手段迫使他国缔结的权利义务不平等的条约。这类条约由于在缔结时就违反了国际法，因此是根本无效的。如果不区分条约的性质而一律强迫遵守，则同样不利于国际关系和国际法的发展，也不利于对世界和平与正义事业的维护。例如，19世纪帝国主义对外侵略扩张的时候，曾以武力和武力威胁把一些奴役性的不平等条约强加给一些弱小国家，然后利用条约必须遵守原则，迫使这些国家履行，这是对条约必须遵守原则的歪曲。帝国主义强加给弱小国家的奴役性的不平等条约是非法的，对于这类条约，不但不应遵守，而且必须坚决反对和废除。

中国是一个具有悠久历史文明的国家，自古就有礼、信、敬、义的治国方略。孔子特别强调“守信”。所谓守信，就是指信守诺言，约定必须遵守。这是中华民族宝贵的文化遗产。正如邓小平同志在谈及中国政府一定会履行中英关于香港问题的联合声明时所指出，中国人在国际上说话是算数的，讲信义是我国的民族传统。

但应该指出的是，中华民族从19世纪中叶至20世纪40年代末，一直处在帝国主义和封建势力的压迫之下。在这100多年间，帝国主义列强迫使衰弱、腐败的旧中国政府先后签订了许多不平等条约，包括1842年8月29日签订的中英《南京条约》，这是中国近代史上第一个不平等条约。帝国主义国家通过这一系列不平等条约在我国掠取了大量侵略性权益，内容涉及割占领土，勒索赔款，强迫开放通商口岸，公使干政与领事裁判权，甚至控制中国海关，等等。对于这些不平等条约，1949年中华人民共和国成立后根据其非法性质而坚决予以废除，这是完全合法的。实际上，新中国对于一切不平等条约所采取的否定态度，也就是对侵略战争的否定，是对强权政治的否定，从而伸张了国际正义。这不但没有违反条约必须遵守原则，反而是有利于国际法和国际关系的健康发展的。

除了废除不平等条约和任何非法条约，条约必须遵守原则的另一个例外是情势根本变迁。情势根本变迁是指签订条约时有一个假定，即假定情势不变，一旦情势根本改变，可以修改或解除条约。这一原则在国际上也是一个长期有争议的问题。《维也纳条约法公约》第62条对此作了专门规定，采取了一种有条件的承认态度，总的精神是不能滥用这一例外规则。

（二）条约在时间和空间上的适用范围

1．条约适用的时间范围

条约一般自生效之日起开始适用。原则上，条约没有溯及力，条约对当事国在条约生效之日以前发生的任何行为或事实均不发生效力。但是条约不溯及既往也并不是一项绝对的原则。条约是否有溯及力，以及溯及既往到什么程度，最终是取决于缔约的各方的共同意见。例如，如果条约另有规定或缔约国之间以其他方式达成协议，条约也可以在正式生效前暂时适用或临时适用。此外，条约在签署以后正式生效以前，各签字国一般负有义务不采取足以妨碍条约目的和宗旨的一切行为。而且即使条约本身没有溯及力，如果条约规定中包含了一些传统国际习惯法规范，那么这些规则在当时也应该是有效的。

条约适用的有效期一般都在条约中有明文规定。大多数双边条约一般都是有期限的，如1年、10年、30年不等；有期限的条约也可以在条约期满以前或以后经协议延长。普遍性国际公约和国际组织的宪章一般不规定有效期，也就是无限期地适用，如《联合国宪章》、《维也纳条约法公约》等。

2．条约适用的空间范围

条约适用的空间范围通常是条约当事方的全部领土，除非条约另有规定或当事方另有协议。但国际上也存在一些限制领土适用范围的条约。例如，在一些联邦制国家，联邦各州（邦）可以在联邦政府的同意下或以联邦政府名义同外国缔结一些仅适用于本州（邦）的条约或协定。

就我国的情况而言，我国是单一制国家，条约适用的空间范围当然包括我国全部领土。但是，依据1984年《中英联合声明》和1990年《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的有关规定，中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。这样，中国缔结的条约，不一定都适用于香港特别行政区，甚至也有一种情况是仅适用于香港特别行政区的。澳门特别行政区的情况也是如此。

关于台湾问题。由于台湾是中华人民共和国的一部分，我国缔结和参加的国际条约，除另有协议外，也应当适用于台湾。事实上，我缔结的双边条约和多边公约均从未明确将台湾排除在外。至于目前海峡两岸仍处于分离状态，形成了我缔结的条约适用于台湾的实际困难，这是由于历史原因所造成的。有关问题也完全是可以“一国两制”的模式加以解决的。

（三）条约在国内的执行

条约的执行也就是条约的适用。条约缔结生效后，一方面可以由有关国际机关予以适用，如国际法院可以适用条约解决有关当事国之间的争端；另一方面，条约当事国国内的立法、司法和行政机关也都有适用条约的职能。国际上适用条约的机关是很有限的，条约主要是在各缔约国国内适用。

1．条约在国内适用的一般理论

有关条约在国内的适用问题实际上是一个国内法与国际法的关系问题。对此国际上通常有所谓一元论和二元论的两种理论，而一元论中又有所谓国内法优先说和国际法优先说的不同。

国内法优先说是主张国内法的效力比国际法高，一切要服从国内法。这种说法实际上是否定了国际法的效力。国际法优先说是主张国际法的效力高于国内法，所有的国内法都要服从国际法。这个说法也不对，因为这么一来就等于否定国家的主权，从而使得一个国家可以借口国际法干涉别的国家的内政。可见，一元论的两种说法都是片面的。二元论属于一种平行说，认为国际法和国内法的关系不是一种从属关系，而是一种平行关系。它们基础不同，性质不同，各有自己的适用范围，分别形成两种独立的法律体系。国际法若要在国内适用，必须通过某种国家行为将其接受为国内法。这是一种比较符合实际的观点。

2．条约在国内适用的国际法规则

国际法从一般原则上规定了国际法与国内法的关系。一方面，条约必须遵守，国家不能以国内法改变国际法。对此《维也纳条约法公约》第27条明文规定，“各国不得援引国内法规定为理由而不履行条约”。另一方面，内政不能干涉，这也是当代国际法的一项基本原则。国际法不能干涉国家依主权原则而制定的国内法。凡未承担国际义务的事项，均属国内管辖，由国内法调整，不在国际法效力范围之内。

应当认为，国际法和国内法虽然是两个不同的法律体系，但二者是有着密切联系的。由于国家既是国内法的制定者又是国际法的参与制定者，因此，国家在制定国内法时应考虑国际法的要求，在参与制定国际法时也要顾及国内法的规定。这样使二者相互渗透，相互补充，一般是不会发生冲突的，或即使发生冲突，一般也是可以调整的。至于具体以何种方式来保证条约在国内的适用或调整条约与国内法的关系，这属于各国国内法予以规定的事项范围。

3．条约在国内适用的方式

各国有关条约在国内适用的法律规定和作法不尽相同。一般来看，有以下三种比较典型的方式：

（1）转化式

有些国家为了使条约在国内适用，要求必须通过国内立法机关的立法行为将条约内容制定为国内法，即必须将条约制定为国内法后，才能在国内适用。这在国际法上称为转化（transformation）。如在英国，凡条约必须先获得议会承认，由议会通过一项与条约相一致的法令后，该条约才能在英国具有法律效力，并由英国法院适用。这种制度主要是强调立法机关对立法行为的垄断权。因为在英国，条约的缔结与批准都是国王（行政机关）的权限，如果承认条约可以直接适用，等于承认行政机关可以不经议会就立法。采取转化式的国家除了英国外，也包括其他一些英联邦成员国和意大利。

（2）并入式

有些国家通过宪法和法律的统一规定，将条约一般地纳入国内法，在国内直接适用，而无须将其转变为国内法的形式。这种制度在国际法上称为并入（adoption）。采取这种方式的主要有法国、瑞士、荷兰等欧洲大陆国家，日本也属于这一类型。如瑞士宪法第85条规定，条约不需经过立法行为，而只要在联邦政府的法令公报上颁布之后，即具有联邦法律的效力，约束本国人民和法院。

上述国家采取这种制度并不是规避立法机关的权威。通常的情况是，条约在缔结过程中，就已经得到了各该国家国会的同意或准许。

（3）混合式

是一种同时采取并入和转化两种形式的适用条约的方式。有些国家根据条约的性质或内容的不同，要求有些条约以并入的方式在国内直接适用，有些则需要采取一定的立法措施将其转化为国内法后才能适用。美国是一个最典型的采取混合式制度的国家。例如，美国宪法第6条第2款规定，本宪法与依宪法所制定的合众国法律，及以合众国的权力所缔结的条约，均为全国的最高法律，即使与任何州宪法或法律相抵触，各州法官均应遵守。这里，美国宪法虽然原则上将条约置于与联邦法律相同的地位，但它们并不都能在美国直接适用。美国的司法实践将条约区分为“自执行”（self-executing）条约和“非自执行”（non self-executing）条约两种类型。只有自执行条约才能在美国直接适用，而非自执行条约则要通过某种立法行为——通常是通过一个履行条约的立法后才能在国内执行。

至于自执行条约与非自执行条约的区别，一般认为前者是指那些本身规定已经十分明确，可直接由国内法院或行政机关予以适用的条约，后者是指那些只规定一般性义务，尚无法在国内直接适用的条约。但实践中有关国家对二者的区分和认定是有很大任意性的。如1992年美国在批准《公民权利与政治权利国际公约》时专门作出一项声明，宣布该公约第1―27条的规定为非自执行条款。另外，根据美国的立法体制，凡涉及预算拨款，关税贸易等法律都是要经过众议院的，因此，有关此类问题的条约也都属于非自执行条约，需要国会两院通过立法后才能执行。

４、中国的法律与实践

有关条约在我国国内法上的效力问题，我国宪法没有明文规定。但我国制定的很多部门法都规定了优先适用国际条约的条款。根据现有的立法和司法实践，条约在我国的适用方式大体有以下两种：

（1）在国内法中直接适用国际条约，即将国际条约并入国内法。如《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。”这是一种不需要将条约内容转换为国内法而原则上可以直接适用的方式。民法通则的这一规定在我国的法律实践中具有一定的普遍意义。我国其他许多部门法律和行政法规中也都有类似规定。

（2）既允许直接适用有关国际条约，同时又将有关国际条约的内容在国内法中以明确规定。

这是一种直接适用与转化适用相结合的方式。一般也有两种情况：一种是对于有些国际公约，一方面允许直接适用，另一方面又将其内容制定成国内法予以实施。如中国于1975年和1979年分别加入了《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，但后来又分别于1986年和1990年制定了外交特权与豁免条例和领事特权与豁免条例。这种将国际法规则转化为国内法规定的方式，优点是更加清楚、明确，更有利于条约在国内的执行。另一种情况是根据中国缔结或参加的国际条约的规定，及时对国内法作出相应修改和补充。根据中华人民共和国缔结条约程序法，凡缔结同我国法律有不同规定的条约须经全国人大常委会决定批准。作为行使国家立法权的机关，全国人大常委会决定批准同国内法规定不一致的条约时需要对有关内容进行调整。如果没有对条约内容提出保留，就应该对国内法律中与条约内容不一致的地方予以修改或补充，从而使二者相衔接。这种修改或补充，也就是将条约的内容转化为国内法。

总的来看，我国在适用国际条约方面是采取一种直接并入适用与转化适用相结合的方式。但这与美国所实行的混合制有很大的不同。我国的法律和司法实践中都没有自执行条约与非自执行条约的概念。国际条约在我国基本上是以直接适用为主，即使在需要进行转换的情况下，也并不排斥直接适用。而美国的非自执行条约从根本上就是不允许条约的直接适用的。从法理上讲，我国采取这种以直接适用为主的混合方式，也是由我国本身的立法和缔结条约的体制所决定的。根据我国宪法，缔约权和立法权在很大程度上是一致的，两者主要都由全国人民代表大会及其常务委员会行使。缔约权与立法权的基本一致，为国际条约在我国的直接适用创造了条件。从国际法上来看，这也表明了我国一贯恪守条约必须遵守原则，忠实履行依条约所承担的各项国际义务的诚意和决心。这既有利于维护我国的良好信誉和越来越多的对外交往与合作，也有利于推动整个国际法朝着一个更加公平合理和不断完善的方向发展。

（作者为外交学院副教授）

（2000年4月29日）

国际法与国内法有哪些不同的地方？-

1、调整主体不同：国内法主体为个人，以及由个人组成的法人或作为法人的国家机构，国际法的调整主体为国家、政府间国际组织及争取独立的民族。

2、制定主体不同：国内法的制定主体是国内立法机关，国际法制定主体是国际法主体即国家本身。

3、表现形式不同：国内法通常为制定法和判例法，国际法为国际条约、国际习惯、文明各国所承认的一般法律原则，以及司法判例和各国最高权威的公法学家学说等。

4、执行主体不同：国内法有国内执法、司法机构强制执行，而国际法一般由国家自己执行，不得强制执行。

国际法的概念：

国际法是调整国家间权利义务关系的法律规范的总称，国际法的主体主要是国家，近代以来又有政府间的国际组织，而其主体资格或者说具有国际人格的资格一般是由创设其的国家以条约的形式来创设的。

国际法主要是国家之间在国际交往中通过协议形成的，或者各国认可的，协调各国意志的，由国家单独或集体的强制力保证设施的原则、规则和制度的总体；

国际法和国内法的关系

（一）国际法与国内法关系的理论

从理论上国际法与国内法是两个各自独立的法律体系，它们的主体、对象、效力根据、渊源和性质方面都是不同的，但它们是有密切联系的。国际法的原则和规则需要在国内得到遵守和执行。

所以，国际法要求各国的国内法应遵守和执行国际法的规定，即使发生冲突也应适用国际法的规定。但不干预国内法，如果各国内法不执行国际法的规定，结果侵犯了他国或国际社会的利益，该国应负国际责任。

（二）处理国际法与国内法关系的实践

不论国际法与国内法关系的理论主张如何，但实际问题是国家如何通过国内法执行国际法履行其承担的国际义务。对这个实际问题的解决各国实践不尽相同，一般都用采纳或转化的方式解决的。

采纳是把国际法的规定直接纳入国内法，使国内的法院和行政机关遵守和执行。

转化就是将国际法的规定转变成相应的国内立法，国内的法院和行政机关才能适用。

国际法与国内法是不同的法律体系，但这两个体系之间相互联系，彼此之间起着互相渗透、互相补充和互相促进的作用。国家在制定国内法时，不能忽视其应尽的国际义务，在参与制定国际法时，又不能无视本国的主权。国际法不得干预国内法，国内法不得改变国际法，两者的关系应是协调一致的。

（一）从国际法方面看与国内法的关系：

1 、国际法上有原则规定，要求国内法作出具体规定；

2 、国家不能用国内法的规定来改变国际法的现有原则、规则和规章制度；

3 、国际法也不能干预国家按照主权原则所制定的国内法。

（二）从国内法方面看与国际法的关系：

1 、国际法被认为是国内法一部分，因而在国内具有法律效力；

2 、为实施国内法，有时必要在国内法上对国际法原则、规则、规章和制度加以规定；

3 、国际法与国内法发生冲突时，有的国家采取国际法是本国法一部分，或在宪法上作规定，或高于国内法；一般而言，条约较为复杂，有些条约在国内具有执行效力；有些条约则需通过国内法才有效力，有些国家规定，条约和国内法具有同等效力；也有国家宪法或法律明文规定条约的效力高于国内法。

国际法与国内法关系是国际法的基本理论问题, 也是一个长期存在争议的问题.学者们在国际法与国内法关系的理论上提出了三种不同的主张,即国内法优先说,国际法优先说,国内法与国际法平行说,前两种被归结为" 一元论",第三种为"二元论".

1. 国内法优先说认为国际法与国内法属于同一个法律体系,国际法从属于国内法,国际法的意志是绝对的、无限的,国际法的效力来在国内法。

2. 国际法优先说认为国际法与国内法属于同一个法律体系,但是在法律等级上,认为国内法从属于国际法,属于低级规范,在效力上依靠国际法,国际法有权要求将违反国际法的国内法废除,而国际法的效力是依靠"最高规范"----"国际社会意志必须遵守".

3. 国际法国内法平行说.其主张国际法与国内法是两个不同的法律体系,它们调整的对象、主体、渊源、效力依据等方面都不同，两者各自独立、互不隶属，认为国内法的效力根据是一国的意志，而国际法的效力根据多国的“共同意志”，处于对等而对立的地位。

当代国际法认为：国际法和国内法是法律的两个体系，但由于国家是国内法的制定者，又是国际法制定的参与者，所以两者彼此之间是有着密切的联系的。于是在原则上，国家在国内立法时要考虑到国际法的规范要求，在参与制定国际条约时也要注意他国国内法的原则立场。总之，可见两者关系：国内事务与国际事务彼此交叉，相互渗透，国际交往愈频繁，国际社会与国内社会的联系愈加密切，国际法与国内法的关系愈加复杂。

一、国际法与国内法关系的理论

1 一元论：

基本观点：同属于一个法律体系，但分国际法优先和国内法优先两派。

国内法优先：国际法效力低于国内法，是国内法的一个部门。弊端：结果导致取消国际法。

国际法优先：国际法效力高于国内法，国内法效力是国际法赋予的，国际法效力来源于“约定必守”、“法律良知”。弊端：否认了各个国家在制定国际、国内法上的作用，最后可能导致全面否定国家主权，甚至世界法代替国际法和国内法。

2 两元论：（平行说）

基本观点：法律体系不同、性质不同。效力根据、调整对象、适用范围互不隶属，各自独立。互不包含。

3国内观点

对一元论、二元论都不完全赞成，试图调和之，避免对立。一方面承认二者是独立的法律体系和不同，但强调联系而不是对立：联系密切、彼此渗透、互相补充、互相制约。

二、国际法与国内法关系的实践

两个重要原则是：

1 国内立法不能改变国际法的原则、规则；国家不得以国内立法对抗国际义务；不得以国内法规定为理由逃避国际责任。

2 国际法不得干预国内立法制订，（除非该国承担了相关的特殊义务）

存在问题：主要是国际法在国内的地位方面。

1 国际法本身没有要求，这是国内法的问题。各个国家的实践很不统一。

2 各个国家对条约和习惯的处理也不同。

3 条约在各国内适用实践不同。

4国际法和国内法冲突的解决在条约和习惯方面也都不同。

三、国际法在我国的适用问题

1 宪法虽然有原则的立场，但没有统一的规定。

2 民商范围内，我国缔结的条约和国内法不同部分，可以在国内直接适用。（但声明保留的条款除外）

3其他范围：宪法、基本法规定不明确，要具体问题具体分析。

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国际法（适用主权国家的法律规则总体）_百度百科

国际法概述：国际法的特点与渊源_国际法_网上问法

　　国际法是一个与国内法相对应的法律体系。它是国家间交往中形成的，主要是调整国家之间关系的，有拘束力的原则、规则和制度的总体。国际法与国内法二者共同构成了当代人类社会完整的法律秩序。

　　“国际法”一词准确地反映出了其所覆盖的法律体系的基本特点和主要调整对象。英国法学家边沁最早引人“国际法”一词，后被广泛采用。有人使用“国际公法”一词来称呼这一法律体系(其传入中国早期，也被称为“公法”)，强调的也是其调整国家(政府)与国家(政府)间关系的这种特征。此处“公”的含义与当代有些学者在国内法研究时所使用的“公法”一词中“公”的含义或范围有所不同。从法律体系上看，国际法体系是与整个国内法相对应的，而不是与“国际私法”一词所指代的内容相对应。后者的主要内容属国内法范畴，虽然在其内涵和范围等方面，还存在不同的理解和争论。

　　国际法是国际关系发展的产物。古代社会就有关于条约、使节等方面的一些规则和制度的雏形。它们是零星的、小范围的和萌芽性的。近代国际法诞生于欧洲，是以独立主权国家兴起为基础的。 1643—1648年结束欧洲30年战争的威斯特伐利亚和会和《威斯特伐利亚和约》，标志着近代主权独立国家的出现，成为近代国际关系的起点；同时它确认了国家主权、主权平等的根本原则，也标志着近代国际法的开始。同一时期，荷兰人格劳秀斯发表了《战争与和平》(1625年)，第一次从理论上对国际法的规则和基本问题进行了系统全面的论述，并努力使国际法从神学的桎梏中解放出来。这部著作对威斯特伐利亚和会产生了积极影响，为近代国际法学奠定了基础。格劳秀斯因而被称为“近代国际法学之父”。

　　在此后的200余年间，国际法主要在欧洲基督教国际之间适用，并且随着欧洲国际关系的发展而发展。近代国际法自诞生之后，经历了西方资产阶级革命、西方殖民主义扩张、俄国十月革命和两次世界大战后，规则不断完善充实，方向不断文明进步，并且逐步由欧洲走向了世界。

　　在第二次世界大战结束和联合国成立之后，随着民族运动蓬勃兴起，广大的殖民地独立，国际组织的大量出现，国际法得到了最重要的发展。以《联合国宪章》为核心的一整套国际规则体系，逐渐成为整个国际社会的行为规则，构成了当代国际法。同时，科学技术的飞速发展对人类社会的巨大影响，也在当代国际法中得到体现，产生了许多国际法的新分支。比如航空法、外空法、国际环境保护法等。而在冷战结束和21世纪以来，经济全球化的趋势和网络时代的来临，使国际法面临新挑战、新课题和新发展。当代国际法正在经历从互惠到共赢，从公处到合作的演变。国际法进入了空前的发展时期。

　　现代国际法已经成为国际社会普遍的、涉及国际交往各个领域的、庞大的规则体系。从内容上，概括地说主要包括以下几个方面：国际法的基本原理和原则(性质、渊源、基本原则等)；国家或国际法主体本身的制度和规则(如国家和政府、领土、居民、国家责任、国际争端的解决等)；以及国际法各个相对独立的分支(如海洋法、国际航空法、空间法、条约法、外交领事关系法、国际人权法、国际经济法、国际环境法、战争与武装冲突法等)。

　　国际法的特点。国际社会是由平等的主权国家组成的，这种客观现实决定了国际法与国内法相比，有如下的主要特点：

　　(1)立法方式不同。国内法是凌驾于国内社会之上的国家立法机关依一定的程序制定出来的。国际社会没有也不应有凌驾于国家之上的国际立法机构来制定规则，当然更不能由任何一个国家单独制定国际法。国际法的规则只能由国家之间在平等的基础上以协议的方式共同制定，这种协议可以是成文的，也可以是以不成文的习惯法的形式表现出来。

　　(2)法律关系的主体和调整对象不同。国内法的主体主要是自然人和法人。而国际法主要是调整国家之间关系的，其主体主要是国家。此外，在某种范围和条件下，政府间国际组织和某些特定的政治实体乃至个人，也可以作为国际法的主体。

　　(3)强制力的依据和方式不同。国内法强制力的依据是上升为国家意志的国内统治者的意志。而国际法的依据一般认为是产生于国际交往和发展需要的、国家之间的意志协议或说协议意志。相应地，国内法的强制力是由超越个体之上的有组织的国家强制机器来保障和实施的。国际社会没有超越国家之上的强制机构，虽然国际法实施的机制性和机构性日益增长，但从本质上，当今的国际法的强制力还是通过国际本身单独或集体的行动来实现的。

　　(4)发达程度不同。与国内法相比，国际法的形成和发展时间较短。国际法无论从规则体系、国家实践还是理论研究，都不如国内法领域完善和发达。随着经济全球化和国际关系民主化，国际法正加速完善和发展中，会更多地借鉴国内法体系中的原理和法律技术，并与国内法相互促进有机结合。

　　国际法的法律性。国际法的上述特点不否定国际法的法律性。

　　首先，国际法作为法律得到所有国家承认。国际法的规则和法律效力不仅在各国的国内法反映出来，也从国家处理国际关系问题的实践中得到印证，特别是即使从事违反国际法行为的国家，通常也不否定国际法的法律性，而是努力试图为自己的行为寻找国际法上的法律依据。

　　作为法律，国际法也具有规范性、普遍性、强制性、判断是非的标准、处理事件的依据等与国内法相似的一般法律特性。

　　对国际法法律性的质疑，主要是基于从国际法规则屡被违反的现实。对此，应该看到：在绝大多数场合，国际法的规则被各国自己地遵守，以维护国际社会正常秩序和国家交往的有序进行。

　　其次，在对违法行为的处罚上。绝大部分违背国际法的行为都受到了法律的追究，实施不法行为的国家承担了法律责任。

　　在国际社会，确定有一些违背国际法的行为并没有得到法律应有的追究，特别是在一些涉及战争与和平的重大问题和某些大国违法的情况下。这是国际社会当前的状态和性质造成的。从法学逻辑看，某些逍遥法外事实的存在一方面不能排除该违法行为的非法性，另一方面也不能以此否定国际法本身的法律性。

　　最后，国际法不可能解决国际社会的所以问题。有关战争、和平、发展等根本性的问题，更不是国际法单独所能解决的。因此，应当正确把握国际法的地位，“国际法虚无论”和“国际法万能论”都失之偏颇。

　　国际法的渊源一般是指国际法规则作为有效的法律规则存在和发现的方式。它的意义在于指明去哪里寻找国际法规则，以及如何识别一项规则是否是有效的国际法规则。

　　《国际法院规约》第38条的规定，被普遍认为是对国际法渊源的最权威的说明，虽然该条款本身旨在规定国际法院审理案件时所适用的法律。该条规定如下：1、法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：(1)不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规条者；(2)国际习惯作为通例之证明而经接受为法律者；(3)一般法律原则为文明各国所承认者；(4)在第59条规定下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。2、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。

　　据此，国际法的主要渊源为国际条约、国际习惯和一般法律原则；而其他各项是确立法律原则时的辅助资料。

　　国际条约

　　条约是现代国际法主要的法律渊源，是当代国际法规则的主要表现形式。条约是两个或两个以上国际法主体之间缔结的、以国际法为准的、规定当事方权利义务的协议。从渊源的角度卡，有人将条约分为“契约性条约”和“造法性条约”。前者一般是双边少数国家参加，旨在规定缔约国之间的特定事项的权利义务的条约，如贸易交通等事项的条约。后者由多国参加。目的和内容是确立或修改某些国家法原则、规则或制度。从确立国际社会一般法律规则的角度看，多数国家参加的“造法性条约”，无疑具有更重要和普遍的意义。但是，由于所谓“契约性”和“造法性”条约在实践中往往很难分开，并且任何条约都为当事国创立法律上的权利义务，因此从对缔约国具有法律拘束力角度看，二者没有本质区别。

　　国际习惯

　　国际习惯是指在国际交往中由各国前后一致地不断重复所形成，并被广泛接受为有法律拘束力的行为规则或制度。国际习惯是不成文的，它是国际法最古老、最原始的渊源。国际习惯的最重要的意义在于它的普遍性和基础性。虽然现在许多的国际习惯被编纂进入条约，但是从效力的普遍性上讲，条约并不能替代被其编纂的国际习惯。同时，条约不可能保罗国际实践中所有方面的规则，新的习惯规则仍不断产生。从这些意义上，国际习惯被认为是国际法最重要的渊源。

　　国际习惯的构成要素有两个：一是物质要素或客观要素，即存在各国反复一致地从事某种行为的实践；二是心理要素或主观要素，它要求上述的重复一致的行为模式被各国认为具有法律约束力，即存在所谓法律确信。一项国际习惯必须同时具备这两个要素，特别是心理要素。历史上一项国际习惯的形成过程往往需要很长时间。而现代由于技术的发展和交往的迅捷，一项国际习惯可以在较短的时间迅速形成。

　　证明一项国际习惯是否确立和存在，必须提出相关的证据。由于无论是物质要素或法律确信，都是在实践中表现出来，因此证明一项国际习惯的存在，必须从国际法主体的实践中寻找证据。一般地应特别注意以下三个方面：第一，国家间的各种文书和外交实践；第二，国际组织和机构的各种文件，包括决议、判决等；第三，国家的国内立法、司法、行政实践和有关文件。

　　在国际法中，“习惯”一词是意义明确的法律用语，其表明具备了两个构成要素的、具有法律拘束力规则。而“惯例”一词，目前存在几种不同的用法。一是所谓广义的用法：“惯例”一词包括了具有法律拘束力的习惯，也包括没有法律拘束力的一般通例；二是所谓狭义的用法，其下又分为不同的两种：一种是使用“惯例”一词与“习惯”同义，专指有法律拘束力的规则或制度。这种用法目前已不多见。另一种用法恰恰相反，“惯例”一词被用来专指没有强制法律拘束力的一般实践或通例。对这些用法应注意加以区分，以便正确理解和使用。

　　一般法律原则

　　对于“一般法律原则”的含义以及其是否构成独立的国际法渊源，存在不同看法。较为广泛接受的观点认为，“一般法律原则”是指各国法律体系中所共有的一些原则，如善意、禁止反言等。“一般法律原则”的作用是填补法院审理案件时可能出现的由于没有相关的条约和习惯可以适用而产生的法律空白。它在国际司法实践中处于补充和辅助地位，很少被单独适用，虽然其在国际法理论和规则发展上有重要意义。

　　确立国际法原则的辅助方法

　　《国际法院规约》第38条中，司法判例、国际法学说被列为确立法律原则的辅助资料。她们本身不是国际法的渊源，而是在辨认证明国际法规则时的辅助方法。

　　司法判例。司法判例首先是国际法院的判例，也包括其他国际司法机构和仲裁机构的判例，以及各国国内的司法判例。《国际法院规约》第59条规定“法院之裁决，除对当事国及本案外，无拘束力”。所以，国际法院判例不是法律的渊源之一，而只能作为确立法律规则的辅助材料或证据。由于国际法院是当今全球性、普遍性的国际司法机构，法院的法官应是资深专业人士或法学权威，并代表世界各大法系，法院的判决在国际实践中得到相当的重视和尊重。即使其本身不是法律渊源，但对于相关国际法原则的证明和确立有重要影响。

　　各国国际法权威学者的学说。各国权威学说作为确立国际法原则的辅助资料，是国际法的一个特点。历史上，权威学者的学说，如格劳秀斯的著作，曾对确立和阐明某些国际法规则帮助很大。当今国际法材料丰富易得，对学者著作的依赖有所减少。但是，权威学说在国际法领域的影响依然存在，仍然是确证国际法原则的有力方法和证据。

　　国际组织的决议。上个世纪以来，国际组织大量出现并对国际法产生重大影响。当前的实际表明，即使那些本身对成员国没有拘束力的决议，如联合国大会的一般决议或宣言，对于有关国际法规则的认识和建议也具有重要的意义和作用。由于《国际法院规约》第38条本身并不是对国际法渊源和辅助方法的穷尽列举，因此，一般认为，国际组织决议，特别是联合国大会的决议，可以和司法判例及国际法学家著作一起，列为确立国际法原则的辅助资料，并且其作用和地位高于学者学说。

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资料

国际法练习题及答案

第一章

导论

1

，关于国际法与国内法的关系以及国际法的特点，不正确的选项有

哪些

A.

国际法与国内法同处于一个法律体系中，国内法优于国际法

B.

国际法与国内法同处于一个法律体系中，国际法优于国内法

C.

国际法与国内法分处于两个独立的法律体系，国内法必须执行国际

法义务

D.

国际法与国内法分处于两个独立的法律体系，不会相互影响

答案：

ABD 

【解析】

国际法的特点

.

国际法与国内法在主体，

调整对象，

法律渊源，

效力的根据，执行方式等很多方面都是不同的，二者是两个彼此独立的法

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浅谈国际条约在我国国内法中的适用问题-中国法院网

我国灵活性地以采纳、转化的方式适用国际条约，适应其多样性和复杂性，因而是合理的、可取的，也是与许多其他国家的实践相一致的。但是，不容讳言，我国目前所采取的逐个处理的方式，即每次就某一国际条约或某类国际条约的适用问题做出规定的办法，不仅大大增加立法机关的工作负担，而且可能导致适用同类国际条约的方式不统一和使国际条约的适用处于不确定状态。此外，一些本可以以采纳方式迅速执行国际条约的案件，可能因我国立法机关未能及时制定与其相关法律，从而得不到迅速执行。所以，对这种逐个处理方式作适当的改进是很有必要的。

国际国际条约 国内适用 宪法 直接适用 间接适用

    当前，我国并无宪法性法律规定国际条约与国内法的关系。在执行国际条约的国内程序这一问题上，我国也没有原则性的规定，即没有规定转化方式，也没有规定纳入方式。我国《宪法》仅原则性简单规定了国务院的缔约权及全国人大常委会的决定批准与废除权，《缔结条约程序法》也只规定了缔结条约的程序问题。

    根据《宪法》及《缔结条约程序法》，全国人大常委会决定批准条约，国家主席根据决定批准条约。事实上，国际条约并不像法律那样由国家主席公布，而是在全国人大常委会决定批准或加入后，由全国人大常委会公报公布。国家主席并无立法权，由其“批准和废除”国际条约仅具有象征意义。要将其落实，就应由国家来公布国际条约。目前的这种做法使国家元首的象征性权利也无法落实。历史上，君主是国家主权的体现者，国与国之间的条约均须由君主批准，而国际条约由国家元首批准正是这一做法的延续，但目前很多国家已放弃这种做法。根据人民主权原则规定，由人民代表机构来批准国际条约。我国显然也注意到了这一点，由全国人大常委会决定批准国际条约，国家主席象征性地批准国际条约。但如上所述，国家主席的象征性批准并未落实，全国人大常委会在公布决定批准或加入的国际条约时，并未声明其开始在国内生效。而命令执行该国际条约时，一般也不单独制定“实施某国际条约”的法律，只是把国际条约的内容转变为国内法，这就是说没有采用转化的方式。

    但是，中国也没有将国际条约纳入国内法的明确规定。我国不少法律、法规含有“国际条约与之发生冲突时适用国际条约”的规定，前提应是生效的国际条约具有国内法律效力，可由法院、行政机关直接适用，即采用纳入方式生效。如1986年《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

    当然，国际条约直接在国内适用并不排除中国根据实际国情制定不违反国际条约规定的国内立法。其中一种情况是，批准或加入某国际条约之前先进行国内立法，以满足国际条约的要求，便于实施国际条约，或者对国内法进行修改，以尽量避免国内法与国际条约发生冲突。如中国于1995年10月颁布了《民用航空法》，其中有关民用航空器权利的规定与1948年《国际法承认航空器权利公约》的内容完全一致。2000年10月，由于我国已经建立了民用航空器权利登记制度，具备了实施国际条约的条件，全国人大常委会作出了加入该公约的决定。另一种情况是，先批准或加入国际条约，再立法。如中国分别于1975年和1979年加入《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，两个公约直接在国内适用。在此之后，中国分别于1986年、1990年制定了《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》。根据中国国情，两条例对两公约的个别条款作了变通规定，但这并不妨碍两公约在中国国内直接适用，两公约均有有关“国际条约优先适用”的规定。

    对于国际条约与国内法相比较的效力，我国在这一问题上亦无原则性法律规定。但一些专门的法律、法规作出了“国际条约与国内法发生冲突时，国际条约效力高于国内法”的规定。如1986年《民法通则》第142条的规定表明，国际条约的效力高于国内民事法律的效力。其实，自1982年以来，就连续有些法律作出类似规定，其中包括一些重要的法律。如1982年《商标法》、1984年《专利法》、1985年《继承法》、1992年《海商法》等。1982年的《民事诉讼法（试行）》 第189条首先作出了与上述《民法通则》第142条相同的规定，而1991年《民事诉讼法》重复了这样的规定。从这些规定看来，我国缔结或参加的国际条约在国内是有直接的效力。同时，国际条约的规定若与国内法律不同时应优先适用。但是，由于这些规定仅限于个别法律，还不能说是已经在中国法律体系中完全确立了规则。不过，上述法律作出这样的规定的事实充分说明了我国立法政策的明显倾向，从而有“国际条约优于国内法”成为一项具有普遍性规则的可能。进一步来说，若国际条约与国内法发生冲突的情况下，能否认为所有国际条约绝对高于国内法呢？

    关于国际条约在国内法中的适用，从各国不同的法律实践中可归纳为两类比较典型的模式：一是个别转换（individualtransformation）方式，这种方式是指国际条约在国内发生效力的前提是国际条约在本质上是不能直接在国内适用的，必须由国家通过个别立法来实施国际条约，这种立法活动可能是立法行为，也可能是国际条约颁布或其它宪法程序。采用这一方式的国家主要有英国、英联邦国家、爱尔兰及北欧国家等。

    另一类是自动纳入（automaticincorporating）方式，即国家一旦缔结或加入某一国际国际条约，该国际条约便自动地成为国内法的一部分，从而无需转化即可在国内法中直接适用。采用这一方式的国家通常是在宪法中予以明确规定，如美国、奥地利、法国、荷兰、日本等。而在采用自动纳入方式的一些国家中，国际条约又常常被分为自动执行国际条约（self-executingtreaty）和非自动执行国际条约（non-self-executingtreaty）两种类型。自动执行国际条约是指可以在国内法体系中无需求助于国内立法即可实施的国际条约；非自动执行国际条约是指在国内发生效力之前要求制定使其能够实施的法令的国际条约。这一划分主要是基于以下几点原因：第一，有些国际条约明文规定缔约国须以立法予以执行，在这种情况下，缔约国应补充立法执行该国际条约，也是遵从国际条约本身承担的义务；第二，有些国际条约，例如互助同盟条约，是政治性的，这些国际条约所规定的权利义务，原则上只涉及缔约国本身，而与自然人和法人无关，所以把这类国际条约的效力扩及到自然人和法人，就需要另以补充立法予以规定；第三，有些国际条约的规定只是大纲性的，不够详细和精密，所以也需以立法作补充规定；第四，有些国际条约所用语文不是本国语文，还需另行翻译并以法律予以公布。

    无论是“个别转换”，还是“自动纳入”，都是国际条约在国内法中的接受。二者的主要区别在于是“每次都要接受”还是“一次性总接受”。在实际操作中，二者的区别在于：个别转换一般要经过以下三个步骤，一是批准或加入以对外生效，二是公布国际条约，三是命令执行该国际条约以对内生效；而自动纳入的步骤一是批准或加入国际条约以对内、外生效，二是公布国际条约，三是在批准或加入时国际条约尚未生效的情况下，国际条约生效时将生效时间对国内公布，以在国内生效适用。

    个别转换和自动纳入这两种方式相比较，可以看出，从保证民主的角度看，自动纳入时国际条约经过议会批准已经保证了民主原则，不必经国内立法体现，个别转换略显多余；从经济原则看，个别转换方式比自动纳入复杂，造成重复劳动和资源浪费，与当前的环保潮流不相适应，不符合“在效果相同情况下尽量利用较少自然资源”的经济原则；从国际发展趋势看，自动纳入方式减少了中间环节，更适应经济全球化和国际法集中化的趋势。

    由此可见，自动纳入方式似乎更具合理性，也因此为许多20世纪90年代新出现的国家所采用，如俄罗斯、乌克兰、阿塞拜疆、吉尔吉斯坦等。

    （一）国际国际条约在中国的适用方式

    我国《宪法》和1990年《缔结条约程序法》就我国权力机关缔结国际条约的职权和程序问题作了比较详细的规定。但是，其中没有关于国际条约与国内法的关系、国际条约在国内法上适用的一般原则性规定。为了解决实践中层出不穷的此类问题，国家在一些特别法中零星地规定了国际条约的适用问题，而法院也在其司法实践中确立了一些具体做法。迄今为止，我国对国际条约在国内法上适用的方式主要有以下几种：

    1、在国内法中通过专门条款规定直接适用国际国际条约或当国内法与国际法发生冲突时优先适用国际国际条约。例如，《民法通则》第 142 条、《民事诉讼法》第 238 条、《行政诉讼法》第 72 条均规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，但是我国声明保留的条款除外。这项规定成了以后这方面若干法律规定的模式，它虽然以解决国际条约规定与国内法冲突为宗旨，但它表明了国际条约在国内的直接适用。《继承法》、《商标法》、《环境保护法》等也有类似的规定。

    2、为执行国际条约的规定，另行制定国内法。这种方式多在涉及公法规范或国际习惯规则调整的领域使用。比如我国的《领海及毗连区法》、《专属经济区和大陆架法》、《缔结国际程序法》、《外交特权与豁免条例》，它们的许多条款基本上都是转述了相关国际公约的规定。

    3、法律的制定提前参照国际条约，或对现行立法提前作出符合国际法规则的修改，使我国法律体系从整体上符合国际条约的规定。比如我国于 1990 年颁布的《著作权法》，参照了我国随后于 1992 年加入的《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的规定，而对《著作权法》的再次修改是为了符合 WTO的 TRIPS 协议。

    4、司法机关执行国际国际条约的实践。最高人民法院在 2000 年 4 月 17 日发布的《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》中指出：对我国参加的国际公约，除我国声明保留的条款外，应予优先适用。在以往的司法实践中，各地法院对于涉及民商事国际公约的案件，在审判中一般直接援引国际公约作为判决依据，如《联合国国际货物销售合同公约》、《巴黎公约》、《华沙公约》等。

    （二）国际条约在中国的适用中存在的问题

    到目前为止，国际条约的适用问题都是以逐个处理的方式(statute by statute)在各有关的法律中加以规定的。从这些法律的规定来看，我国既以采纳方式直接适用国际条约，也以转化方式间接适用国际条约。此外，还有一些国际条约的适用则同时使用了采纳和转化两种方式。

    我国灵活性地以采纳、转化的方式适用国际条约，适应其多样性和复杂性，因而是合理的、可取的，也是与许多其他国家的实践相一致的。但是，不容讳言，我国目前所采取的逐个处理的方式，即每次就某一国际条约或某类国际条约的适用问题做出规定的办法，不仅大大增加立法机关的工作负担，而且可能导致适用同类国际条约的方式不统一和使国际条约的适用处于不确定状态。此外，一些本可以以采纳方式迅速执行国际条约的案件，可能因我国立法机关未能及时制定与其相关法律，从而得不到迅速执行。所以，对这种逐个处理方式作适当的改进是很有必要的。

    一方面，需要保留我国在国际条约适用方式选择上的灵活性，视情况分别使用采纳或转化的方式；另一方面，应在法律上确定一项原则，以便决定国际条约适用方式的工作简便易行和更加规范化。这项原则应是：除需要制定补充立法间接适用的国际条约外，其他国际条约均可直接适用。至于哪些国际条约需要间接适用，则应在认真总结我国适用国际条约的经验的基础上，参考其他国家的做法，进行研究确定，并在有关的法律中一一列举表明。

    在当今世界经济一体化的趋势下，尤其在中国《宪法》、《立法法》、《缔约程序法》中没有对国际条约的国内适用性问题做出如何明确规定时，处理国际条约与国内法的关系，就需要学者们的创造性思维。我们还是应当从我国利益最大化的角度出发，根据我国国情，同时吸收别国经验，使得这个理论问题最终得到圆满解决。

[1]周鲠生《国际法》，商务印书馆1976年版

[2]王铁崖《国际法》，法律出版社1995年版

[3]李浩培《国际条约法概论》，法律出版社1988年版

[4]李广辉、李红《当代国际法热点问题研究》，中国法制出版社2005年版

[5]曾令良、肖永平《武大国际法讲演集》（第一卷），武汉大学出版社2006年版

[6][比]约斯特·鲍威林著《国际公法规则之冲突》，周忠海等译，法律出版社2005年版

[7]詹宁斯·瓦茨修订《奥本海国际法》，中国大百科全书出版社1995年版

（作者单位：浙江省杭州市滨江区人民法院）

台湾法律地位的国际法理据--中国法学网

摘要：两岸各自现行有效的法律规定都认同“两岸同属一个中国”, 中国作为一个主权国家, 其人民、领土、主权并未分割, 惟政权和法制尚未统一。鉴于两岸均接受法治观念, 所以, 台湾的法律地位就成为“统独”争执的焦点问题。本文通过对相关的国际法律文件及法律事实和理论争议进行梳理和分析提出, 在国际法上, 台湾地区的法律地位已经明确并非法律地位未定, 即台湾与大陆同属一个中国 (现国号为中华人民共和国) , 台湾并非独立的主权国家或具有主权的法律实体, 中国的国号变更在国际法上不影响台湾属于中国的法律地位。

关键词：台湾; 法律地位; 统一;

台湾问题涉及中国国家主权和领土完整, 是中国的核心利益所在。解决台湾问题, 完成国家统一大业, 是中华民族的重大历史任务之一。发展台湾海峡两岸关系, 促进和平统一, 是包括两岸人民在内的全中国人民的共同责任。鉴于两岸各自现行有效的法律规定都认同“两岸同属一个中国”, 中国作为一个主权国家, 其人民、领土、主权并未分割, 惟政权尚未统一, 并且两岸均接受法治观念, 所以, 台湾的法律地位就成为统独争执的焦点问题。考虑到台湾问题是历史遗留问题, 有必要对相关的国际法律文件进行梳理和分析, 以利于客观、公允地看待这一问题。

一“台湾是中国领土并非法律地位未定”的国际法依据

(一) 1895年《马关条约》对台湾法律地位的影响

1895年, 中国清朝政府与日本政府签订《马关条约》, 将台湾全岛及所有附属各岛屿和澎湖列岛的管理权和该地方所有堡垒、军器工厂及一切属公对象, 永远让与日本。这一条约导致日本占领并统治台湾长达50年之久。对于《马关条约》的法律效力, 以及其所规定的割让台湾给日本的条款是否有效地导致主权移转, 存在一定的争议。

持《马关条约》无效论的主张认为, 1894年中日甲午战争是日本挑起的, 其目的在于吞并朝鲜和侵略中国, 而《马关条约》是作为侵略者的日本强迫中国签署的不平等条约, 根据不平等条约无效的国际法原则, 《马关条约》应属无效。因此, 尽管日本强迫当时的中国清朝政府放弃对台湾的统治权, 并完全控制台湾长达50年, 但从法律上并不能导致主权的有效移转, 台湾仍是中国领土, 只不过被日本侵占。《开罗宣言》所称“日本所窃取的中国领土”正是对当时台湾的法律地位的准确界定。至于中国从未要求日本返还因《马关条约》而攫取的战争赔款的问题, 主要是中国顾及历史因素和不愿增加日本人民的负担, 不提出返还要求, 并非没有权利索要。至于朝鲜的独立问题, 同样是《开罗宣言》确定的原则, 与《马关条约》的效力问题无关。

持《马关条约》有效论的主张认为, 首先, 以“台湾是依据清朝被迫与日本签订的《马关条约》割让出去的, 《马关条约》是不平等条约, 所以无效”这个理由来否定《马关条约》的效力在当时是欠缺国际法法理基础的。依照当时的传统国际法, 虽然对以威胁、暴力、监禁等胁迫手段加诸缔约代表或缔约后批准条约者, 认为该条约有法律上的瑕疵, 而该代表或批准者的本国事后可主张条约无效。然而威胁的对象仅限于代表者或批准者“个人”, 不包括对“国家”的威胁。以本国将蒙受危害, 或是对本国施以武力威胁, 而得到条约上的同意, 并不影响条约本身的效力。其次, 主张《马关条约》为割地赔款的不平等条约, 也不能否定《马关条约》的效力。当时的传统国际法认为战争是解决争端的方法之一, 因此割地赔款毋宁是很普遍的重获和平的方法, 不只在亚洲, 在世界各地都可以看到割地赔款的例子, 如普法战争后法国割让阿尔萨斯和洛林给普鲁士并赔款。所以, 清朝因战败而在日本的武力威胁下所签订的《马关条约》, 具有完全的法律效力。最后, 中国 (国、共双方) 于“七七事变”爆发后, 已全面废弃与日本间之不平等条约, 因此台湾必须归还中国的主张不能成立。因为条约既是基于双方合意所成立, 当然不能因单方的宣言而任意废止, 否则条约的签订就毫无意义。

应当看到, 废除不平等条约是一个历史过程, 集中于两次世界大战之间。“第一次世界大战以前, 习惯国际法对各国进行战争的权利没有加以限制, 因此, 以使用威胁或武力而取得的条约与其它条约一样有效。第一次世界大战以后, 渐渐趋于把侵略视为非法, 结果必然把侵略者强迫订立的条约视为无效”。不平等条约可以被否认, 是一战后发展出来的。《联合国宪章》更为正式地否认任何发动战争的正当性 (除了经由安理会通过的制裁决定) 。战争既然不再被当成国家间解决争端的正当方法, 很自然地就导引出任何国家不得因战争而获利, 因此, 可以否认割地赔款这种条款。但是, 对较早签订的不平等条约的否认, 必须限于权利义务还在进行中的, 如果是已经执行完毕的似难以简单地否认其效力。有学者认为, 如果条约内容仅限于特定的一次性的给付或以行为为目的, 比如割让领土, 一旦条约义务实际履行, 则请求返还的权利就不存在了, 只有签订新的条约或有新的国际法律文件作为依据, 才能主张返还已经割让的领土。如果条约的履行是持续性的行为, 例如, 分期给付赔偿金的情况, 给付的时间跨越了可以作为条约中止或废除时依据的国际法文件的生效时间, 则已经给付的赔款一般不能要求返还, 尚未给付的部分因条约已抵触国际法上的强行性规范或禁止性规定 (如《联合国宪章》等) 而被废弃, 当然就可以不必继续支付。当然, 这样做也是出于顾及历史情况, 如果对于已经形成的状态还能去争议, 那么就会发生像中国可否讨回元朝版图所包括的领土这样的问题, 反而会引起更大的国际纠纷。《马关条约》中除了第6条的开放通商等为继续性条款, 其他都是在抗战前已经执行完毕的处置性条款, 因此所设立的法律状态在当时即已确定, 没有办法再去否认它的历史性法律效力。

但是, 具有法律效力的国际法律文件《开罗宣言》和《波茨坦公告》, 并非平等主体之间订立的带有“平权型法律关系”特点的国际公约、条约或协议, 而是作为战胜者的强制性命令, 基于对日本发动侵略战争的不正当行为的制裁及惩罚, 具有“非平权型法律关系”的特征。上述国际法律文件明确否定了日本继续统治台湾的合法性以及日本历史上取得台湾管治权的正当性, 这意味着, 即使《马关条约》是有效力的, 日本也不能再合法地统治台湾。

(二) 《开罗宣言》《波茨坦公告》确认日本负有将台湾归还中国的法律义务

1943年12月1日, 中、美、英三国发表《开罗宣言》, 明确规定“使日本在中国所窃取之领土, 如东北四省台湾澎湖列岛等归还中华民国”。这表明《开罗宣言》确认日本负有将东北四省、台湾、澎湖列岛等中国领土归还中国的法律义务。1945年7月26日, 中、美、英三国发表敦促日本无条件投降的《波茨坦公告》, 明确规定“开罗宣言之条件必将实施, 而日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛之内”。此后, 苏联也表示支持并加入《波茨坦公告》。《波茨坦公告》重申日本必须将其占领的中国领土归还中国的法律义务, 并将其作为接受日本无条件投降的前提条件。1945年8月15日, 日本天皇裕仁通过“玉音放送”发表《终战诏书》, “饬令帝国政府通告美、英、中、苏四国, 愿接受其联合公告”。1945年8月15日当时中国陪都重庆时间 (陇蜀时区夏令时) 早7点整, 中、美、苏、英四国同时在各自首都发表《四国公告》, 接受日本无条件投降。同年9月2日, 《日本无条件投降书》则昭告世界, “承担忠诚履行《波茨坦公告》各项规定之义务”。这表明日本承认并承诺履行将东北四省、台湾、澎湖列岛等中国领土归还中国的法律义务。

台独势力和国外的某些人质疑《开罗宣言》和《波茨坦公告》的法律效力问题, 他们认为, 《开罗宣言》和《波茨坦公告》仅为政策指导性的“宣言”或“公告”, 其效力与国际法上的条约有很大不同, 这种政策指导性的“宣言”或“公告”为国与国之间对某一事务达成共识, 进而由该国元首或领导者对外发表其见解。因为是一种政府意志的表明, 所以在某一程度上宣言的内容会拘束该国, 但其拘束力 (政治上的拘束力) 终究不及条约 (法律上的拘束力) 。类似《开罗宣言》与《波茨坦公告》这类战时的声明, 很多都是为了军事上的胜利所达成的共识, 没有办法客观地考虑交战双方的经济、政治、社会等问题。因此, 这种约定、声明通常是一时的权宜策略, 有赖战争结束后, 交战双方在缓和气氛下所订定的和约来处理战后的权利义务关系。而依据国际法的原则, 战争结束后任何领土的割让、移转都应该在条约中明文规定, 将来才不会发生争议。

笔者认为, 上述观点不能成立。其实, 国际法文件的名称很多, 例如“条约”“公约”“协定”“联合声明”等, 不管名称如何均不影响其法律效力。《开罗宣言》的法律拘束力, 早已是一个不争的客观事实。国际社会的绝大多数成员早已确认其法律效力, 国际法上也有充分的根据证明其法律效力。诚然, 国际宣言在很多场合是一种政策性声明, 不产生国家间的权利义务关系, 但也并非尽然。据20世纪英国国际法学家劳特派特 (Lauterpacht) 所阐述的、为国际法学界普遍接受的权威解释, 凡载有由国家元首或政府首脑代表国家达成的协议并且订明有确切的行为准则的国际宣言, 都被公认为对各该国具有法律拘束力。这一解释已为半个多世纪以来的国际实践所一再证明。《开罗宣言》恰恰具备这样的三个条件。首先, 它是以中、美、英三国政府首脑的名义共同发表的, 表达了三国政府的共同意愿;其次, 它记载了三国领导人达成的协议;第三, 它明确规定了三国对日作战的行为规则, 包括确认台湾是日本所窃取的中国领土, 承诺务使日本在战后将台湾归还中国。《开罗宣言》所具有的这三个条件, 使它从本质上区别于国家间的一般政策性声明, 成为三国间的一项有法律拘束力的协议。

也曾经有人以《开罗宣言》没有采用一般法律文件的形式为由, 来否认其法律效力, 这样的理由也是不能成立的。国际法上没有任何规则规定条约或协定的标准形式。确定一项文件的法律性质是否属于条约, 决定性的因素不是其名称或形式, 而在于它是否意图在缔结国之间创设明确的权利和义务。《开罗宣言》所以被公认为具有条约或协议的性质, 恰恰主要不是依据其形式, 而是依据其内容和意图, 即共同发表宣言的国家之间确定的有关战后对日本处理安排的权利义务的承诺。

《开罗宣言》的法律性质与效力不但在法理上无懈可击, 事实上也很快为后来的国际实践所确认。1945年7月26日, 中、美、英三国首脑发表的《促令日本投降之波茨坦公告》第8条规定, “开罗宣言之条件必将实施”, 明确将《开罗宣言》的内容列入这份重要的国际协议, 进一步验证和加强了《开罗宣言》的国际法效力。该公告后经苏联加入而变成四强乃至反法西斯同盟国阵营的共同保证, 对四国及同盟国均有约束力。同年9月2日, 《日本无条件投降书》则昭告世界, “承担忠诚履行波茨坦公告各项规定之义务”。毫无疑义, 这其中当然包含无条件接受《开罗宣言》并履行其必须将台湾归还给中国的义务。

不仅如此, 在当时的中国政府根据《开罗宣言》及盟国间协议, 从日本手中收复台湾、再度确立中国对台湾的主权之后, 世界各国包括西方主要发达国家, 都以多种方式对《开罗宣言》的法律效力及台湾回归中国的法律地位予以确认。尽管在冷战前期, 出于政治需要, 某些国家的官员在个别场合曾经对《开罗宣言》的法律性质与效力表示过质疑或异议, 但是, 从来没有一个大国在正式场合或公文中公然违反“禁止反言原则”, 公开否认《开罗宣言》的法律效力。相反, 长期以来, 《开罗宣言》在一些国际文件中屡屡被引为法律证据, 则是不争的事实。

(三) 对中国没有法律拘束力的1951年《旧金山和约》并未改变台湾作为中国领土的法律地位

二战结束后, 国际社会开始着手处理对日和约问题。1951年9月8日, 在美国的旧金山签署了对日和约。《旧金山和约》关于台湾问题的规定为:“日本国放弃对台湾与澎湖诸岛的一切权利、权原, 以及请求权。”

持“台湾地位未定论”的人士认为, 《旧金山和约》中只规定“日本国放弃对台湾与澎湖诸岛的一切权利、权原, 以及请求权”, 但并未提到由何国继受。鉴于国际法对领土移转的条约要求, 要明确由何国移转到何国, 因此, 依照《旧金山和约》规定, 台湾脱离日本, 但并未并入中国或任何国家, 故台湾在国际法上的地位处于未定的状态。他们进一步提出, 旧金山和会与会代表的共识是:“我们所得结论是在缔结对日和约时, 对台湾的适当处理是仅规定日本主权的放弃而已……, 台湾地位应在适当的时机, 依照联合国宪章的精神和原则以及台湾人民的意愿来决定。”

值得注意的是, 旨在准备、拟制和签订对日和约的旧金山和会并未邀请中国参加。对此, 当时海峡两岸均表达了强烈的不满。以所谓“中华民国政府”名义统治台湾的国民党当局认为:“中国被拒绝参加对日和约签字, 乃破坏国际信义之举, 政府决不容忍。”中国大陆方面认为:“美英两国政府所提出的对日和约草案是一件破坏国际协定、基本上不能被接受的草案。不论从它的准备程序上或它的内容上讲, 都是彰明较著地破坏了一九四二年一月一日的联合国宣言、开罗宣言、雅尔塔协定、波茨坦公告和协定及一九四七年六月十九日远东委员会所通过的对投降后日本之基本政策等重要国际协定, 草案只规定日本放弃对于台湾和澎湖列岛及对于千岛群岛和库页岛南部及其附近一切岛屿的一切权利, 而关于将台湾和澎湖列岛归还给中华人民共和国及将千岛群岛和库页岛南部及其附近一切岛屿交予和交还给苏联的协议却一字不提。同时, 草案又故意规定日本放弃对南威岛和西沙群岛的一切权利而亦不提归还主权问题。对日和约的准备、拟制和签订, 如果没有中华人民共和国的参加, 无论其内容和结果如何, 中央人民政府一概认为是非法的, 因而也是无效的。”根据条约规则方面的国际法原则, 条约的效力基于缔约国对其效力的自愿接受, 因而条约只能适用于缔约国之间。中国政府从未签署过《旧金山和约》, 并且对其始终持否定的态度。因此, 该约规定对中国不产生任何法律效力。《旧金山和约》的一切规定对于中国来说完全有权利加以拒绝。此外, 《旧金山和约》虽未明确规定日本应将台湾归还中国, 但也并未否认《开罗宣言》和《波茨坦公告》所确立的日本的归还义务, 更未主张台湾属于“无主土地”或可以独立的殖民地, 因此, 《旧金山和约》并未改变台湾作为中国领土的法律地位。

(四) 1952年“日蒋和约”不是有效的“中日和约”, 也未改变台湾作为中国领土的法律地位

1952年, 日本政府与台湾当局就所谓“中华民国与日本国间和平条约”的缔结问题进行谈判。2月30日谈判正式开始, 至4月28日和约签字, 前后进行了正式会谈3次、非正式会谈18次, 历时67天。该“条约”在第2条规定, “日本国根据一九五一年九月八日于美利坚合众国之旧金山市所签订之与日本国之和平条约 (即《旧金山和约》) 第二条, 承认放弃对台湾及澎湖群岛, 以及南沙群岛及西沙群岛之所有权利、权限及请求权”, 并未规定日本将台湾等地归还中国。事实上, 当时以军事占领台湾的蒋介石政权曾要求日本在“条约”纳入“台湾归还中国”的条款, 但被日本代表以履行旧金山和会的共识以及不得超越《旧金山和约》所规定的范围为由拒绝, 蒋介石想要透过“条约”明确取得台湾主权的目的终究未能实现。

需要强调的是, 1952年, 中国国民党已经失去全中国执政党的地位, 其所控制的政权已经不是国内法意义上的中国合法中央政府, 无权在国际社会代表中国这个主权国家, 只能算是中国内战的交战一方。因此, 尽管日本国当时还承认国民党政权为代表中国的合法政府, 但客观事实已经显示国民党政权不再拥有代表中国的资格, 根据国际法惯例, 1952年“日蒋和约”不是有效的“中日和约”。当然, 考虑到当时国民党政权还控制着中国在联合国的席位, 并且相当数量的国家当时还承认其为代表中国的合法政府, 对于“日蒋和约”中的部分条款的效力问题还需要具体分析。值得注意的是, 日方在第一号照会中提出将该“条约”的适用范围确定为“中华民国现在所控制或将来所控制之全部领土”, 隐含有制造或被动承认“两个中国”或“一中一台”的图谋。

(五) 1972年《中日联合声明》与1978年《中日和平友好条约》作为中日两国之间的国际法律文件重申了台湾是中国领土的法律地位

由于中国未签署《旧金山和约》, 且“日蒋和约”不是有效的“中日和约”, 就使中日两国之间的战争状态在法理上未得到结束。1972年9月25日至9月30日, 时任日本国内阁总理大臣田中角荣应时任中华人民共和国国务院总理周恩来的邀请访问中华人民共和国。9月29日, 中国与日本签署《中华人民共和国政府和日本国政府联合声明》 (以下简称《中日联合声明》) 。该声明规定, “自本声明公布之日起, 中华人民共和国和日本国之间迄今为止的不正常状态宣告结束。日本国政府承认中华人民共和国政府是中国的唯一合法政府。中华人民共和国政府重申:台湾是中华人民共和国领土不可分割的一部分。日本国政府充分理解和尊重中国政府的这一立场, 并坚持遵循波茨坦公告第八条的立场”。该声明作为二战结束后中、日两国正式签署的、具有国际法效力的文件, 再一次阐明了台湾作为中国领土的法律地位。1978年《中华人民共和国和日本国和平友好条约》是二战结束后中日两国正式缔结的、经双方国内法上有权机关批准的第一个双边国际条约, 该条约确认《中日联合声明》是两国间和平友好关系的基础, 联合声明所表明的各项原则应予严格遵守。这就以双边条约的形式再次明确了台湾作为中国领土的法律地位以及日本在台湾问题上应承担的国际法义务。

二中国的国号变更不影响台湾属于中国的法律地位

(一) 中华人民共和国和中华民国是主权国家中国不同历史时期的国号, 具有国际法上的指代同一性

1945年制定《联合国宪章》时, 中国作为联合国创始会员国和安理会常任理事国的地位在宪章中得到确立, 当时中国的国号是中华民国。

1949年中国革命成功后, 发生政权更替。1949年9月下旬, 中国人民政治协商会议决定, 中华人民共和国取代中华民国成为中国新的国号。1949年10月1日中华人民共和国中央人民政府宣告成立, 成为代表中国的唯一合法政府。原“中华民国国民政府”则丧失了以中央政府身份在法律上代表中国的资格, 其残余势力蒋介石集团在中国内战中因失去中国人民的支持, 败退至台湾地区, 但仍延用“中华民国政府”称谓在台湾地区进行事实统治, 并且非法占据中国在联合国的席位。与此同时, 由于部分国家基于国际社会冷战和意识形态对抗的因素, 不承认中华人民共和国政府取代“中华民国政府”成为代表中国的唯一合法政府, 继续同蒋介石集团控制的台湾当局保持所谓“与中华民国的外交关系”, 甚至在国际社会图谋制造“两个中国”或“一中一台”。

“中华民国”自1911年辛亥革命胜利取代“大清帝国”成为中国的国号以后, 至1949年10月1日以前, 作为中国的“国号”为全中国以及国际社会所认同。1949年10月1日以后, 已经为“中华人民共和国”这一“国号”所取代。但是, 由于内战导致的敌对状态并未结束, 台湾地区最主要是台湾当局仍继续沿用“中华民国”国号指代“一个中国”, 两岸在国号问题上的分歧属于国内法问题, 可以通过双方谈判协商解决。但是, 两岸在“国号”上的分歧并未改变“两岸同属于一个中国”“中国的主权以及人民和领土完整并未分裂”的事实。从这一意义上讲, “中华人民共和国就是中华民国”!两者在指代中国这个主权国家时具有同一性。只是中国内战未能彻底结束, 导致了“一个中国内阶段性两个敌对政权并存”的格局, 即“中华人民共和国政府” (台湾方面称为“大陆当局”) 和“台湾当局”长期敌对并存的现状。

(二) 联合国大会第2758号决议基于国际法上尊重主权国家内政原则, 承认并接受中华人民共和国完全取代“中华民国”成为中国的国号

1971年10月25日第26届联合国大会通过第2758号决议, 明确“承认中华人民共和国政府是代表中国的唯一合法政府, 并把蒋介石的代表从它在联合国组织及其所属一切机构中所非法占据的席位上驱逐出去”, 中华人民共和国政府在联合国代表中国行使代表权的问题最终得到解决。

1. 联大第2758号决议采用驱逐“蒋介石代表”而不是“中华民国政府代表”或“台湾当局代表”的表述

中华人民共和国中央人民政府成立以后, 1949年11月就向联合国提出, 由中华人民共和国政府取代原“中华民国国民政府”在联合国代表中国行使代表权。

一个主权国家在联合国及国际社会只能有一个合法政府代表该国行使在国际法上的权利, 履行相应义务, 并承担法律后果。一个主权国家内的某个政权是否具有在国际法上代表该国的资格, 应以该政权在国内法上具有全国性政府或中央政府的地位为前提条件。在1945年《联合国宪章》签署时, 中华民国国民政府是代表中国的合法政府。但它在中国内战中丧失了中国绝大多数人民的拥护和支持, 也无法有效地管治中国绝大部分领土, 其代表中国的中央政府的地位已经在1949年10月1日为中华人民共和国中央人民政府所取代。第26届联大基于国际法上尊重主权国家内政原则, 承认并接受上述现实, 通过第2758号决议, 承认中华人民共和国政府是代表中国的唯一合法政府, 因而隐含承认“中华人民共和国”取代“中华民国”作为中国的国号。

蒋介石军政集团败退至台湾地区后, 虽仍延用“中华民国政府”的称谓和组织结构在台湾地区进行统治, 并且非法占据中国在联合国的席位, 但是, 它属于被推翻的政权, 既不能在国际法上代表中国这个主权国家, 也不是国内法意义上的合法的中国政府, 与1945年签署《联合国宪章》时的“中华民国政府”存在法律意义上的本质区别, 在法律上不能再被称为“中华民国政府”。故联大第2758号决议中不能再使用“中华民国政府代表”的表述。同时, 联合国是由主权国家组成的国际组织, 只能接受主权国家派出的代表, 台湾是中国的一部分, 不是主权国家, 《联合国宪章》不允许以台湾名义向联合国派出代表, 也就不能使用驱逐“台湾当局的代表”的表述, 故只能采用驱逐“蒋介石的代表”的表述。

2. 恢复中华人民共和国在联合国合法席位不属于需要三分之二多数同意的“重要问题”, 也不需要修改《联合国宪章》第23条 (安理会组成条款) 、第110条 (宪章生效条款) , 用“中华人民共和国”替换“中华民国”的相关表述

联大第2758号决议解决的是恢复中国在联合国的合法席位问题, 既不是新会员加入联合国的问题, 也不是会员除名问题, 不涉及修改《联合国宪章》, 不属于重要问题, 不需要会员国三分之二多数同意。从1949年到1960年, 中国代表权问题在联合国大会都是作为程序性问题处理的, 按照《联合国宪章》的规定, 大会程序性问题都是以简单多数表决。美国是从1961年才开始提出关于中国代表权问题是“重要问题”的提案, 实际上是对“重要问题”这一概念的曲解, 目的在于企图以三分之二多数阻碍恢复中华人民共和国合法席位。第26届联大首先表决的是美国等国提出的中国代表权问题是“重要问题”的提案, 结果被否决, 可见当时大多数国家不认同中国代表权问题属于“重要问题”。因此, 联大第2758号决议完全符合《联合国宪章》的规定, 不存在抵触宪章的问题。

关于各国在联合国使用的国号并无确定的国际法规则, 联合国只是尊重各会员国的选择。1945年签署《联合国宪章》时, 中国作为联合国创始会员国, 国号是中华民国。一个国家国号的更改不影响该国的国际法人格, 也不影响其联合国会籍。中国的国号在历史上有过多次变更, 但是, 不同的国号指代的都是同一个国际法主体———中国。“中华民国”作为中国的国号为中华人民共和国取代后, 尽管《联合国宪章》中的“中华民国”字样没有更改, 并不影响中华人民共和国政府作为中国的唯一合法政府行使代表权。《联合国宪章》的修改是极为复杂和严肃的事情, 联合国及其绝大多数会员国都未曾对《联合国宪章》中的“中华民国”字样指代的主权国家就是中国这一事实提出质疑, 所以没有必要采取修改《联合国宪章》的行动。需要强调的是, 苏联解体后, 俄罗斯联邦取代苏联在联合国的席位, 这是国际法上的国家继承, 因为苏联和俄罗斯不是同一个主权国家也就不是同一个国际法主体, 俄罗斯联邦和苏联之间产生国家继承问题。而“中华人民共和国”取代“中华民国”, 只是同一个主权国家的国号变更问题, 不涉及国家继承问题, 仅涉及政府更迭问题。政府继承与国家继承存在本质差异。国家继承意味着存在前后两个具有国家主权的法律主体, 而政府继承意味着只有一个具有国家主权的法律主体。政府更迭所导致的法律后果, 应是属于一国国内法律秩序规范的问题, 不涉及与国家主权变更有关的国际法问题。因为同一个主权国家的前后政府, 不论政治性质和政府形态如何, 也不论政府更迭的方式和由此引发的政体或政制变革如何, 在国际上所代表的主权国家仍然是一致的, 该国的国际一致性并不因此等事件而受影响。

(三) “台湾的法律地位问题”与“中华民国的法律地位问题”不等价

1.《联合国宪章》中仍留有“中华民国”表述以及台湾当局目前还有20多个所谓“邦交国”, 在法律上均不证明“中华民国”还存在或台湾实际演变成了独立主权国家

“中华人民共和国”取代“中华民国”成为中国新的国号后, “中华民国”作为中国的国号已经成为历史, 不再具有现实法律意义;败退台湾的“中华民国政府”也不再是代表中国的合法中央政府而转变为实际控制中国台湾地区的“台湾当局”。目前, 尽管尚有20多个国家作为联合国会员国, 仍同台湾当局保持所谓“与中华民国之间的邦交关系”, 但是, 这种行为违反了联大第2758号决议, 违反了这些国家应当承担的国际法义务。联大第2758号决议标志着国际社会承认并接受“中华人民共和国政府是代表中国的唯一合法政府, 台湾是中华人民共和国的一部分”, 因此, 与台湾当局维持“邦交关系”, 是对中国内政的干涉, 损害中国的主权, 严重违反国际法。而违法行为不能导致合法结果, 这种所谓“邦交国”的数量也没有任何法律意义, 理所当然不能成为“中华民国还是中国的国号、中华民国政府还是代表中国的唯一合法政府”或“以中华民国为国号的台湾实际上已经成为国际法上与中国没有隶属关系的独立主权国家”的证据。

台湾作为中国的一个地区, 从来就不是一个主权国家, 不可能具有主权国家的政府, 也不具备加入联合国的资格, “中华民国”作为中国的国号既然已经成为历史, 也就根本没有所谓“中华民国已经实际演变为台湾”的问题。

中国的国号既然已经由“中华民国”变更为“中华人民共和国”, 也就根本不存在所谓“取消中华民国会籍”问题。联大第2758号决议解决的是中华人民共和国政府取代所谓“中华民国政府”行使中国在联合国的代表权的问题, 不涉及“中国会籍”的问题。联合国的“中华民国会籍”的本质是“中国的会籍”, 在联合国大会通过第2758号决议的20世纪70年代, 海峡两岸对此均不持疑义。中国作为一个主权国家, 是联合国创始会员国, 其会籍问题并不受中国国号变更的影响。

一个主权国家发生政权更替后, 会产生新政府取代旧政府代表该国行使在国际法上的权利, 履行相应义务, 并承担法律后果的问题。中华人民共和国中央人民政府的成立, 意味着其取代原“中华民国国民政府”开始代表中国行使在国际法上的权利, 履行相应义务, 并承担法律后果。

2.联大第2758号决议虽没有明确写明“台湾是中华人民共和国的一部分”或“台湾是中国的一部分”, 但是, 联合国大会以“不表决双重代表权问题”的方式, 隐含确认了“台湾是中华人民共和国的一部分”, 不存在所谓“中华民国代表权”问题的立场

联大第2758号决议解决的是中国代表权应由谁来行使的问题, 并不是为了解决台湾地位的问题, 台湾属于中国的法律地位问题早已解决。在该决议表决前, 某些国家的代表还企图作最后一次努力, 想删除23国提案中关于“把蒋介石的代表从它在联合国组织及其所属一切机构中所非法占据的席位上驱逐出去”的内容, 但遭到多数国家代表的反对并经大会主席裁决而归于失败。在第2758号决议通过后, 联合国大会不再就美国提出的所谓“双重代表权”问题进行表决, 这意味着联合国大会以“不表决双重代表权问题”的方式, 进一步确认了台湾是中国的一部分, 不存在所谓“中华民国代表权”或“台湾代表权”问题的立场。

况且, 当时海峡两岸均坚持世界上只有一个中国, 两岸同属一个中国。联合国及其所有会员国依照宪章的规定, 应当尊重中国的主权和领土完整。既然中华人民共和国政府代表中国, 台湾地区是中国领土的一部分, 台湾人民是中国人民的一部分, 中华人民共和国政府的代表在联合国理所当然代表台湾人民。因此, 联大第2758号决议通过后, 也不存在所谓“台湾人民没有在联合国的代表”的问题。

由此可见, 在国际法上, 台湾地区的法律地位已经明确, 即台湾与大陆同属一个中国 (现国号为中华人民共和国) , 并非独立的主权国家或具有主权的法律实体, 面积的大小、人口的多少不影响其法律地位。因此, “台湾的法律地位问题”不是“中华民国的法律地位问题”。

(四) 和平解决台湾问题的实质是“确定两岸都能接受的台湾政权法律地位”而非“改变台湾的法律地位”

由于中国作为一个主权国家, 其人民、领土、主权并未分割, 惟政权以及由政权创制的法律制度尚未统一。目前, 两岸法制体系、政权架构事实上还互不隶属, 没有一部为两岸共同认可的宪法, 也没有两岸共同承认的中央政府或全国性政府, 但这种政权尚未统一的现象并不影响两岸均属于中国以及中国主权、领土和人民并未分裂的现状。可见, 所谓实现“统一”, 实质是实现政权和法制的统一, 而非改变台湾的法律地位。

台湾地区现政权源自在20世纪40年代中国内战中因失去大陆地区人民的支持而丧失作为中国这个主权国家的中央政府的法律地位, 败退至台湾地区的中国国民党蒋介石军政集团。尽管蒋介石集团仍延用“中华民国”国号及“国民政府”称谓在台湾地区进行事实统治, 其性质只能是作为中国内战延续状况下实际控制一个地区的割据政权。在1971年联合国大会第2758号决议生效前的一段时期, 所谓“中华民国政府”是当时国际社会和多数国家承认的代表主权国家中国 (国号为“中华民国”) 的唯一合法政府。随着联大第2758号决议明确承认中华人民共和国政府是代表中国的唯一合法政府, 并把蒋介石的代表从它在联合国组织及其所属一切机构中所非法占据的席位上驱逐出去, 国际社会和绝大多数国家逐渐不再承认所谓“中华民国政府”作为代表中国的合法政府的地位, 所谓“中华民国政府”不论在国内法意义上还是在国际法意义上真正成为“台湾当局”。尽管其还与少数国家保持所谓外交关系, 并继续实施签发护照等带有“主权行为”性质的活动, 但不足以改变其台湾地区政权的性质。

随着台湾地区的变革, 台湾当局的政治格局和生态也发生了变化, 目前的台湾地区政权已经由台湾地区居民通过其所谓“民主法治程序”选举产生, 与当年的蒋介石政权控制的台湾当局存在明显差异。因为和平统一与非和平统一的最大不同, 就是必须通过法律赋予或认可台湾地区现政权的合法地位和正当性, 并且这种合法地位一定基于两岸都能接受的政治定位, 所以, 和平解决台湾问题的实质是“确定两岸都能接受的台湾政权法律地位”。至于台湾的法律地位, 不论台湾问题是以和平方式还是非和平方式解决, 都不会改变。

来源：国际法研究2017年第3期

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