外商投资法重点
实施外商投资法需关注的几个重点问题
“改革开放40多年来的成功经验告诉我们，越是遇到困难，就越是要扩大改革开放。”针对疫情给外资带来的困难，目前各地纷纷建立相应工作机制，积极推动外资大项目建设和落地。进一步着力扩大改革开放，不断优化营商环境，持续激发市场活力，需要强调相关法律实施的有效性和精准性。
自2020年1月1日起，《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）及《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称《实施条例》）正式施行。这两部法律法规正式取代先后于1979、1986和1988年颁布的《中外合资经营企业法》《外资企业法》和《中外合作经营企业法》，成为我国调整外商投资活动的基本法律制度，将为我国进一步改革开放发挥积极、重要的作用。今年2月，商务部还专门颁布了《关于积极应对新冠肺炎疫情加强外资企业服务和招商引资工作的通知》。当前，在实施《外商投资法》及其《实施条例》时，应当特别关注以下几个重点问题：
加强地方立法，保障法律法规的持续衔接。为构建市场化、法治化、国际化的营商环境，地方人大和政府应结合自身实际情况，围绕国家层面外商投资法律体系，在地方立法方面有所作为。根据《外商投资法》第3条和第18条的规定，为鼓励外国投资者在我国境内投资，县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定，在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施，建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。同时按照相关法律法规以及我国缔结或者参加的国际条约、协定等，切实保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益。在制定与外商投资有关的地方性法规、行政规章等规范性文件时，县级以上地方人民政府应当依法平等对待包括外商投资企业在内的各类企业，不得制定或者实施歧视性的政策措施；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动；应当采用适当方式征求外商投资企业和外国商会等方面的意见建议。对与外商投资有关的规范性文件、裁判文书等，应当依法及时予以公布。
加紧细化配套制度，避免法律更替生成制度真空。国务院商务和投资主管部门以及其他有关部门应当依照职责分工，密切配合、相互协作，共同做好外商投资促进、保护和管理工作。县级以上地方人民政府应当加强对外商投资促进、保护和管理工作的组织领导，支持、督促有关部门依照法律法规和职责分工开展外商投资促进、保护和管理工作，及时协调、解决外商投资促进、保护和管理工作中的重大问题，应当按照便利、高效、透明的原则，简化办事程序，提高办事效率，优化政务服务，进一步提高外商投资服务水平，包括建立健全外商投资服务体系，为外国投资者和外商投资企业提供法律法规、政策措施、投资项目信息等方面的咨询服务等。
发挥好重点地区的引领作用。在国家设立的特殊经济区域，或者实行外商投资试验性政策措施的部分地区，依照相关法律与政策，积极促进外商投资，扩大对外开放；根据国家国民经济和社会发展需要，依法鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资，并依照法律、行政法规或者国务院的规定给予财政、税收、金融、用地等方面的优惠待遇。
依法实行外资准入前国民待遇加负面清单制度。在2019年版外商投资负面清单和鼓励外商投资产业目录基础上，抓紧完善外商投资准入负面清单和扩大鼓励外商投资产业目录，使更多领域的外商投资能够享受税收等有关优惠政策，保持和增强我国对外商投资的吸引力。在负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理；按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请，法律、行政法规等另有规定者除外。外资准入前国民待遇加负面清单制度是目前国际上通行的外资管理制度，在上海自由贸易试验区等已有很好的试点经验，为各级政府及有关部门审核认定外商到我国投资什么能进、什么能选择性的进、什么不能进等提供了明确指引。
将公平竞争审查纳入法治轨道，保障内外资企业依法平等公平竞争。一是对外商投资企业依法平等适用支持企业发展的各项政策，包括政府资金安排、土地供应、税费减免、资质许可、项目申报、职称评定、人力资源等；二是保障外商投资企业依法平等参与国家、行业、地方和团体标准的制定，与国内企业平等适用强制性标准；三是保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动，政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品平等对待等。
关注外商投资中的知识产权问题。依法保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。切实保障外商投资过程中技术合作条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定，任何行政机关及其工作人员不得强制转让技术。行政机关及其工作人员对在履行职责过程中知悉的商业秘密，应当依法予以保密。
政府自身要恪守诚信。地方政府及有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺及依法订立的各类合同。因国家利益、社会公共利益需要做出改变的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。
完善监督体系，发挥好监督功能。在我国境内进行投资活动的外国投资者、外商投资企业，应当遵守我国法律法规，不得危害我国国家安全、损害社会公共利益，应当遵守我国法律法规有关劳动保护、社会保险的规定，办理税收、会计、外汇等事宜，并接受相关主管部门依法实施的监督检查。对外商违反投资准入负面清单规定的行为，应当依法进行处理，课以相应法律责任。对外商违反法律法规的行为，由有关部门依法查处，并按照国家有关规定纳入信用信息系统。
（胡建淼专家工作室供稿）
最新通过的外商投资法重点难点解读（原则篇）-外商投资法宣传专栏-昆明市市场监督管理局
答：外商投资法第二条规定，外商投资是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目； （四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
本条需要明确几个要点：一是外商投资必须是外国投资者进行的投资，外国投资者包括外国的自然人、企业或者其他组织，可以是自然人、法人或非法人组织，可以是经营性组织也可以是非经营性组织。二是外商投资包括直接投资和间接投资两种方式，但是外商投资法并未明确间接投资的标准，留待国务院法规或部门规章进一步细化。三是投资行为必须在中国境内，在中国境外的投资不受本法规制。四是必须是投资行为，投资是以营利为目的行为，不以营利为目的行为则不受本法规制。五是外商投资包括四种基本类型：新设外商投资企业（新设）；并购（取得境内企业的股权、股份或其他权益）；新设投资项目；其他投资方式（其他投资方式是什么，法律并未作明确规定，留待相关配套规制予以明确。）
2.外商投资和外商投资企业的区别？
答：《外商投资法》名称已与“外资三法”（中外合资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企业法）明显不同，“企业”一词已经删除。同时外商投资法第二条在对外商投资作出有关规定的基础上，进一步规定“外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。”说明立法者对外商投资和外商投资企业的法律概念做了区分，把握这种区分可以从以下几个方入手：
一是外商投资法规制重心发生了重大转变，已经从规制外商投资企业到规制外商投资行为转变，外商投资法更加关心外商投资行为，而非外商投资企业的治理。
二是外商投资法律转向规制外商投资行为符合国际投资潮流。比如《2012年美国双边投资协定范本》明确，外商投资是指投资者直接或间接拥有或控制的具有投资特征的任何资产,其中投资特征包括资本或其他资源的投入、收益或利润的预期或风险的承担。投资的形式包括:(a)企业;(b)企业的股份、股票或其他形式的参股; (c)债券、信用债券或其他债权文件和贷款; (d)期货、期权和其他衍生品; (e)交钥匙、建设、管理、生产、特许、收益分享以及其他类似的合同; (f)知识产权;(g)执照、授权、许可和其他根据国内法所授予的类似权利; (h)其他有形或无形财产、动产或不动产,以及相关的财产权利,如租赁、抵押、留置权和质押。外商投资法也充分吸收借鉴的国际投资通行做法，引入“外商投资”概念，这就充分拓宽外商投资的形式和形态，可以说，这是继2016年实行外商投资负面清单管理以来，我国外资开放的又一重大体制创新。
三是外商投资企业是外商投资直接结果和主要形式。外商投资既可以选择投资企业、也可以采取项目合作或者投资知识产权、财产权益等形式，不管是并购还是新设投资，投资企业最终形成外商投资企业是外商投资的主流和主要形式。国际上，绝大部分外商投资以外商投资企业为主，但不是外商投资的全部。
3.外国投资者可以投资所有形态的企业吗？
答：《外商投资法》没有对外商投资企业的形态作出限定，但是投资形态往往属于水平管理措施，国际上通常以负面清单形式列出或者在其他法律法规中予以明确。一个国家对外国投资者在投资企业形态上放宽到何种程度，取决于这个国家的经济发展水平和法律传统。就目前而言，《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》明确规定“境外投资者不得作为个体工商户、个人独资企业投资人、农民专业合作社成员,从事投资经营活动。”
我们认为，个体工商户、个人独资企业、农业合作社有其独特的国情背景，近期内预计不会对外国投资者开放，但这并不影响外国投资者在中国市场准入的相关待遇，只是投资形态的选择限制。
4.国家对外商投资的宏观价值取向是什么？
答：外商投资法第三条规定“国家坚持对外开放的基本国策，鼓励外国投资者依法在中国境内投资。”这是国家对外商投资的基本态度。国家把外资视为稀缺资源，只要是依法投资均予以鼓励。
外商投资法第三条进一步明确推进外商投资的主要路径是“实行高水平投资自由化便利化政策”主要目标是“建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。”
5.外商投资的基本管理原则是什么？
答：外商投资企业法规定“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。”这是外商投资管理的基本原则。准确理解这一原则要从以下几个方面把握：一是准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。二是负面清单是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。三是对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。四是负面清单发布权限是由国务院发布或者经国务院批准发布。负面清单一般由国务院发布或经国务院批准发布，其他单位或地方政府未经国务院授权不得发布外商投资负面清单。五是我国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。这就给我国与相关国家签收国际条约特别是BIT条约留下的法律空间。
6.外国投资者和外商投资企业的底线是什么？
答：外商投资法第六条规定“在中国境内进行投资活动的外国投资者、外商投资企业，应当遵守中国法律法规，不得危害中国国家安全、损害社会公共利益。”
7.哪些部门负有外商投资管理职责？
答: 外商投资法第七条规定“国务院商务主管部门、投资主管部门按照职责分工，开展外商投资促进、保护和管理工作；国务院其他有关部门在各自职责范围内，负责外商投资促进、保护和管理的相关工作。”“县级以上地方人民政府有关部门依照法律法规和本级人民政府确定的职责分工，开展外商投资促进、保护和管理工作。”
理解这条应当从以下几个方面入手:一是我国没有法律意义的外商投资主管部门，在中央层面，外商投资促进、保护和管理分别由商务主管部门和投资主管部门负责，主要是商务部和国家发改委负责。二是在中央层面，卫生健康、工信、文化等部门在各自的领域负责外商投资促进、保护和管理工作。这就说明我国建立了一种以商务、投资主管部门为基础，以有关领域分管部门为支撑的相对分散外商投资管理局面，外商投资管理责任相对分散，通俗的说就是“铁路警察各管一段”“谁家的孩子谁家抱”，这种分散的管理模式符合国际潮流，降低了二次审批和多头管理的制度成本，将对我国外商投资管理模式产生重大影响。
进一步明确了县级以上人民政府的管理职责，改变了外商投资管理只能由国务院或国务院授权省级人民政府管理的制度安排，县级以上人民政府实施外商投资管理具有了合法依据。
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《外商投资法》重点条文解读，中美贸易战之际外资企业看这一篇就足够 - 越律网
文/魏浩浩
2019年3月15日，《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”）经十三届全国人大二次会议审议通过，将于2020年1月1日起施行。该法施行后，《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（“
”）同时废止，依据外资三法设立的外商投资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业在5年过渡期内可仍然保留原企业组织形式。过渡完成的外商投资企业适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。
本次《外商投资法》从草案出台至正式通过仅历时3个月，这与中美经贸磋商外部环境的关联性可见一斑。2018年12月初，中美两国于阿根廷磋商后，12月底《中华人民共和国外商投资法（草案）》提请审议，最终审议通过《外商投资法》在国民待遇、市场准入门槛、知识产权、技术转让等中美磋商美方关注点均予以回应。
基于为回应中美磋商而出台时间紧迫的原因，《外商投资法》法条内容多为原则性陈述，并且暂时搁置争议性条款，本文就《外商投资法》重点条款进行解读并介绍相关的外商投资法律政策。
《外商投资法》第二条首次以法律形式规定了外商投资的形式为新设、并购、投资新建项目和其他投资方式，而外资三法仅规定了新设方式作为外商投资的形式。由于原外商投资法律法规存在以下较为特殊的规定，未来《外商投资法》实行后相关细则或配套法律如何规定仍需持续关注：
《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条规定，
未来以上规定内容是否仍然不变，仍待持续关注；
《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条规定，
因此，《外商投资法》实施前，中国自然人无法与外国投资者以新设的方式设立中外合资企业，
《外商投资法》实施后该现状是否会发生改变，也需根据后续实施细则及配套法律法规确定。
外资三法并未就“投资新建项目”进行相关规定，“投资新建项目”的定义和相关管理制度仍有待澄清。“投资新建项目”是否意味着外国投资者不通过在中国取得企业法人主体资格的方式，
该种投资方式未来在具体项目管理、责任主体落实、国际投资争议解决等各方面细则规范仍有待澄清。
《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》对外商投资企业的境内投资进行了规定，
另外，外商投资企业境内投资需比照执行《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。而《外商投资法》将外商投资分为直接投资和间接投资两种情形，但是对“间接投资”没有做出进一步规定。未来是否会有细则进一步规定外商间接投资，如扩大外商投资企业再投资企业的范围，或投资行业限制进一步穿透被投资企业的子公司等，仍可持续关注。
2018年7月28日，由国务院发布的《外商投资准入特别管理措施 (负面清单) （2018版）》首次从《外商投资产业指导目录（2017版）》中单独拉出，限制类和禁止类的外商投资产业目录
鼓励类的外商投资产业目录仍按照《外商投资产业指导目录（2017版）》实施。本次《外商投资法》首次以法律形式固定了负面清单制度，外国投资者若欲在中国设立外商投资企业，必须先确定其投资的行业是否属于负面清单中禁止类或者限制类的行业。
在确定其投资的行业属于负面清单之外的行业后，外国投资者可能需通过工商登记、商委备案、外管备案、银行开户、税务登记、海关登记等行政备案或审批流程后，才可以最终设立外商投资企业，设立成功的外商投资企业享有国民待遇。
根据《外商投资法》第三十四条规定，国家建立外商投资信息报告制度，外国投资者或者外商投资企业将通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。根据《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》目前外商投资企业的信息申报与备案主要通过外商投资综合管理信息系统进行申报和备案。而《外商投资法》实施后，
我们在外商投资企业登记设立的实践中发现，目前外商投资企业的网上企业注册登记系统已经纳入了外商投资信息申报和备案的相关要求和通道。
根据《外商投资法》第三十三条规定，外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定(联营、合营)、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。限制经营者集中的主要目的是在于防止因经营者集中而导致的市场垄断，从而破坏市场竞争。反垄断三驾马车中，经营者集中由商务部进行管理，根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定满足
的情况下，企业并购应向商务部进行集中申报。《外商投资法》就经营者集中申报制度进行明确的目的可能在于要求外国投资者在并购项目中注意反垄断审查等重要因素。
根据《外商投资法》第十五条规定，“国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作，强化标准制定的信息公开和社会监督。国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业”。我国的各类标准包括强制性国家标准、推荐性国家标准、地方标准、行业标准，其中强制性标准是企业的产品和服务必须符合的标准。
但存在以下例外：（1）涉及环境保护、工程建设、食品安全、医药卫生等领域的法律、行政法规及国务院决定中规定的强制性行业标准或者强制性地方标准仍按强制性标准管理；（2）地方标准中关于工业产品的安全卫生要求，在制定地方标准的地方是强制性标准。其他标准为推荐性标准。
除以上制度外，本次《外商投资法》还就工会组织制度、外资企业的融资、征收征用及补偿、外汇进出、知识产权保护、安全审查制度进行了概括性的描述。目前以上制度仍适用现行的法律法规及政策，未来具体内容仍有待实施细则或相关法律法规的出台进行规范。
需注意的是，本次《外商投资法》避开了实践中较有争议的VIE结构问题。用于境外上市和绕开外商投资准入的VIE结构在我国目前法律监管下，仍处于模糊地带。
《外商投资法》作为我国首部就规范国际投资而制定的基础性法律，应对中美磋商各要点和外商投资重要问题进行了总括性的规定与陈述。外资三法废止后，原法律中较为特殊的规定未来是否会发生变更，各项基本制度未来是否会有细则出台予以规定，VIE结构的监管是否将一直处于模糊地带，我们将需持续给予关注。
作者：魏浩浩 律师，私人财富管理工作室
这个人很懒，什么都没有留下～
主攻方向：公司、房地产及刑事辩护，咨询：13858542111。
2014年起一直在机关部门从事法律相关工作，2021年入职泽大。关注社会百态，聚焦法律人文，多篇文章曾刊载于各级媒体。
2020年5月29日
2018年7月16日
2019年12月17日
2018年6月14日
2018年9月29日
2019年2月12日
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《外商投资法》全解读
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【编者按】
2019年3月15日，《中华人民共和国外商投资法》正式通过，将于2020年1月1日起正式生效。自2015年《外国投资法》草案发布至今，这部可能是中国外商投资监管史上最大“动作”的法律吸引了各方的高度关注。最终，“外国投资法”以“外商投资法”的面貌正式落地。
基于此，威科先行特整理精品专题，为您呈现“《外商投资法》全解读”。本专题包含
五部分，以期为外商投资企业提供全面且实务的参考。
本法自2020年1月1日起施行。《
》、《
》、《
》同时废止。
本法施行前依照《
》、《
》、《
》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。
《
》将“三法合一”，建立统一的外商投资基础性法律。同时，法律名称为“外商投资法”而不是“外商投资企业法”，说明规范的不限于企业形式的外商投资。
根据《
》，外商投资是指外国的自然人、企业或者其他组织直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。《
》项下的外商投资企业范围涵盖了三资企业法项下的外资企业、中外合资企业和中外合作企业，同时还涵盖了外国投资者通过并购、共同投资新建项目及其他方式进行的投资。
在《外国投资法草案（2015年）》关于外国投资的定义中，还包括“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”，据此外商通过VIE结构以“实际控制”方式投资境内存在针对外商限制和禁止投资的领域，例如TMT、民办教育等行业，将被定性为外国投资，进而受到规范和限制。新《
》搁置了争议较大的将VIE结构纳入外商投资范围的规定，维持目前的VIE市场做法不变市场做法不变，后续是否有进一步规定值得关注。
另外，与《外国投资法草案（2015年）》中“外国投资”的定义不同，《
》的“外商投资”定义没有包括“（三）向其持有前项所称权益的境内企业提供一年期以上融资；（四）取得境内或其他属于中国资源管辖领域自然资源勘探、开发的特许权，或者取得基础设施建设、运营的特许权；（五）取得境内土地使用权、房屋所有权等不动产权利”等内容，缩小了外商投资的定义范围，与之前三资企业法下的外商投资法律体系的变化不大，表明了稳定外商投资法律体系和市场预期的作用，有利于稳定和促进外资开放。
《
》第四十二条规定，外资三法自《
》施行之日同时废止。外资三法废止之后，《
》第三十一条规定，之后设立的外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，均适用《
》（“《
》”）、《
》等法律的规定。
对于已经设立的外商投资企业，《
》第四十二条规定了一个五年的过渡期，在五年过渡期内，已经设立的外商投资企业可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。
三法归一之前，外资三法三位一体，同时肩负外资管理、企业组织、涉外合同三大任务；三法归一之后，《
》大大瘦身，不再规范企业组织和涉外合同，而成为国家管理外资的基本法律。
在中华人民共和国境内（以下简称中国境内）的外商投资，适用本法。
本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：
（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；
（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；
（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；
（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。
外商投资法明确了外商投资、外国投资者及外商投资企业的定义并列举了外商投资的具体情形。外商投资法摒弃了沿用数十年的外商独资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业的区分，统一称为“外商投资企业”。今后外商投资公司的营业执照上的“企业类型”一栏应不再会出现“外国法人独资”、“中外合资”、“中外合作”等字样，同时外商投资企业目前异于公司法等法律规定的内部治理结构和模式需要根据公司法等要求进行调整。
值得一提的是，《
》对于外商投资的列举情形补充了“外国投资者通过法律、行政法规或者国务院规定的其他方式在中国境内投资”这一兜底情形。这意味着虽然外商投资法并未将VIE模式等其他外商投资形式明确列举，但是未来该等“另类”外商投资仍有可能通过兜底条款被纳入到“外商投资”的监管范畴，当然具体的影响还需结合届时有效的外商投资负面清单进行分析。
外资三法只规定了外商在中国境内设立外商投资企业这种情形，没有规定外商以并购等方式在中国境内开展投资活动。现有并购规定主要是商务部《
》（“10号文”）以及商务部等五部委发布的《
》（“《战投办法》”）。
《
》第二条将外商投资的范围明确规定为新设、并购、投资新建项目和其他方式的投资四种情形，因此将并购与投资新建项目等外商投资形式纳入《
》的管理范畴。
外资三法只规定了外商在中国境内设立外商投资企业这种直接投资形式的外商投资，没有对间接投资作出任何规定。间接投资的规定主要是《
》，该规定只规定了外商投资企业作为投资主体在境内投资的情形，对于所投资企业以及各级下属企业的投资没有进一步规定。
《
》将外商投资分为直接投资和间接投资两种情形，但是对“间接投资”没有做出进一步规定。
国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。
前款所称准入前国民待遇，是指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。
负面清单由国务院发布或者批准发布。
中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者待遇另有规定的，从其规定。
外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。
外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。
外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。
我们认为，外国投资者在中国投资，不仅受到外商投资准入负面清单的规制，还应受到其它适用于内资企业的准入类负面清单的规制。
负面清单至少包括下面这几个“小负面清单”：
我们准备了下面这个表格来总结负面清单的适用规则。这个表格按照市场主体类型进行分类，将适用于不同类型市场主体的负面清单进行了相应梳理。完整起见，我们也列出了适用于不同类型市场主体的鼓励类目录。
《
》
《
》
《
》(注：未经《
》调整的部分仍予以适用，经其调整后的部分需适用《
》调整后的规定)
《外商投资产业指导目录(2017年修订)》中的鼓励外商投资产业目录
《
》(以下简称“《
》”)
《
》
《
》
《
》(注：未经《
》调整的部分仍予以适用，经其调整后的部分需适用《
》调整后的规定)
《
》
《
》(注：未经《
》调整的部分仍予以适用，经其调整后的部分需适用《
》调整后的规定)
《
》鼓励类
外商投资法从法律层面对外资准入管理制度进行明确，规定了外资准入负面清单管理制度，并明确外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。现行的全国版外资准入负面清单《
》包括48条内容，相比2017年版的负面清单缩减了15条，预计负面清单内容随着未来市场开放程度的提高将会进一步减少。
而对于外商投资准入特别管理措施（负面清单）未涉及的内容，将适用内外资一致的原则，这也正是外商投资法所强调的外商投资“国民待遇”。
在传统的外资三法项下，商务部门对外商投资采用逐案审批办法。每一个外商投资企业在取得商务部门的审批后方可设立。《
》对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度（第四条和第二十八条），建立了以负面清单管理制度、信息报告制度和安全审查制度为主的外商投资管理制度。逐案审批体制随着外资三法的废止也停止适用。
在过去，外商在中国投资，虽然可以享有税收等优惠政策，但进入中国却面临严格的限制和门槛。新外商投资法强调“准入前国民待遇”，就是在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；外国投资主管部门仅对特别管理措施目录（也即“负面清单”）列明领域内的投资实施准入许可，审查对象也不再是合同、章程，而是外国投资者及其投资行为。这是我国自上海自由贸易试验区开始的外资管理模式探索。
我们期待这样的制度将为绝大部分的外资进入中国免除审批方面的负累，大大加快了流程，也使得外商投资更为便捷。
其实准入前国民待遇加负面清单管理制度并非一项首次推出的新举措，而是把改革成果用法律的形式将这一制度巩固下来。我们可以期待除了已经宣布的金融、汽车、飞机、船舶等领域的开放，还会在能源、资源、基础设施、交通运输、商贸物流、专业服务等领域取消或者放宽外资限制。我们亦看到的是，自2013年在上海自贸试验区试点准入前国民待遇加负面清单管理制度以来，有一些外国投资者反映，仍会受到一些没有列在负面清单以内的、专门针对外资的限制。造成这种情况有部门规章、规范性文件修改不及时的问题，也有工作人员理解不正确、执行不到位的问题。新外商投资法也再一次体现了商务部把落实准入阶段的国民待遇作为一项重点内容在抓，进一步实现将国民待遇义务的适用范围从准入后扩大到准入前。
国家建立
，信息报告的内容和范围按照
的原则确定。外国投资者或者外商投资企业应当通过
以及
向商务主管部门报送投资信息；通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求报送。
我国现行外商投资信息报告主要涉及外商投资企业或其投资者向商务主管部门报送外商投资企业设立及变更信息，以及外商投资企业报送年度投资经营信息。外商投资法以法律的形式对于外商投资信息报告制度进行了原则性的规定，强调了信息报告的内容和范围按照“确有必要、严格控制”的原则确定，这在确保对外商投资进行必要监督的前提下有助于减轻外商投资企业的负担。
当然，外商投资信息报告制度未来还有待于具体的实施细则予以具化和细化。
(1) 2014年8月7日，国务院颁布《
》，建立企业信息公示制度，规定企业信息应当通过企业信用信息公示系统向社会公示。
(2) 2015年5月5日，中共中央、国务院发布《
》(中发〔2015〕13号)，提出加强对外商投资的事中事后监管，建立外商投资信息报告制度和外商投资信息公示平台，充分发挥企业信用信息公示系统的平台作用，形成各政府部门信息共享、协同监管、社会公众参与监督的外商投资全程监管体系。
(3) 2017年6月20日，商务部发布《
》(商资函〔2017〕318号)，强调全面实施外商投资企业设立及变更备案报告制度，不断完善外商投资企业年度投资经营信息联合报告制度。
条国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。
依法作出的安全审查决定为最终决定。
新法生效前对于安全审查的规定仅涵盖了外资并购活动，此次新法将所有外商投资活动涵盖在内，但尚无落地政策可指导实际操作，后续此项制度将如何推进尚存在较大的不确定性。譬如，由于现行安全审查制度的规定效力层级低，而安审作为行政许可实际上由法律进行设立更为合理，因此后续会否制定单行立法，抑或修改现行并购安审规定对其内容进行扩充有待观望。再譬如，若对于负面清单内限制类行业的准入延续审批制度，则在商务主管部门本来就需实行逐案全面审批的前提下又增加安审制度，商务主管部门与安审主管部门如何进行分工或协同也有待明确。此外，现行规定中安审的范围存在一定限制，如限于列举的重点行业等，但《外国投资法》中确立的安审制度范围则广泛的多，因此后续立法的倾向性亦难下定论。
除上述制度外，外商投资活动在许可审批方面还可能涉及经营者集中审查，投资项目核准、备案，行业许可，以及日常经营中还将涉及劳动、社保、会计、税收、外汇、信息报告等事宜，与新法生效前一致，此处不作赘述。
国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。
国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。
有关知识产权的保护是中美贸易谈判的关键核心问题之一。美国企业占据了全球产业链和价值链中上游。为了保持竞争力,美国政府已将知识产权保护上升为贸易政策的基本方面。而随着中国企业越来越多地“走出去”,中国也希望国际社会加强对中企的知识产权保护。
强制技术转让是近年来外国投资者特别关注的一个问题。中国曾经在入世议定书第七条中表示，中国不以技术转让要求为前提批准外资准入。与此同时，中国在签订的相关国际协定，例如2007年中韩投资协定、2012年中日韩投资协定、2015年中韩自贸协定中也做出了类似承诺。
中国切实履行了这一承诺，在有关外资准入法律法规中没有任何要求转让技术的规定。为“留住”让在华经营外商，针对产权保护力度不足，政策随意性大等投资者痛点，新外商投资法再一次明确国家依法保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作，同时明确行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术，更好地回应了外国投资者对其知识产权保护问题和强制技术转让等问题的关切，有利于减少相关的国际争议。
《外商投资法》立法过程中知识产权和技术转让条款备受关注。第一，在全国人大审议过程中，增加了关于商业秘密保护的规定，使得知识产权保护的条款更加丰富完善。第二，在全国人大审议过程中，进一步强化知识产权保护，严格知识产权侵权责任的追究，增加相关表述“对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。”第三，将技术合作条文内容从知识产权保护条文转移到技术转让条文，更加符合法律逻辑和实践需要。
《外商投资法》将于2020年1月1日实施。相信在此之前，会有相关的实施细则、行政法规和部门规章的出台，在《外商投资法》这一新时代我国外商投资法律制度的“四梁八柱”的基础上形成完整的制度体系。同时，如前所述，《外商投资法》第二十条、第二十一条、第二十二条对知识产权和技术合作的合规性提出了更高的要求，需要在实务中高度关注。尤其是，在外商投资的技术合作项目中，需要遵循下述三个方面的法律建议：
一是，在技术合作方式方面防止强制转让技术。亦即，技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。
二是，在技术合作内容方面注重保护知识产权。亦即，保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。
三是，在技术合作收益方面，保障外国投资者在中国境内的知识产权许可使用费依法以人民币或者外汇自由汇入汇出。
知识产权保护一直是外国投资者非常关注的领域。美国政府2018年发布的对华301调查报告曾指责中国有关技术转让与知识产权的法律和政策(《
》《技术进出口管理条例》《
》《
》《
》等)存在歧视性规定，包括使用合资、股比限制、行政审批程序等要求或迫使外国企业进行技术转让；并且中国对美国企业的投资和活动施加了实质性的限制和干预，包括对技术许可条件的限制，使得美国公司不得不依照偏向中国被许可人的不公平条件来进行技术许可。
外商投资法强调了对外国投资者及外商投资企业的知识产权保护，对于知识产权侵权行为追究法律责任，鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作，同时明确“行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”。外商投资法的该等规定预计会引起相关法律的修改，除了负面清单所列投资比例限制外，其他所有涉及外商的外方出资比例今后可能不再受限。这些新的规定将有助于我国驳斥其他国家关于强制技术转让的指责，缓解甚至消除争议。
《
》的上述规定，为外商投资管理奠定了制度框架。
国家依法保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益。
外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。
各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。
《外商投资法》第五条明确了境外上市主体在中国境内的合法权益受法律保护，特别是VIE模式下通过合同体现的相关权益。
此次《外商投资法》第二十一条的规定，直接将其比照经常项目进行自由汇入、汇出，使红筹模式下的投资便利化程度大大提高，有利于境内企业以红筹模式境外上市。
原来红筹模式（包括VIE模式）下，境外上市离岸公司主要通过外商投资企业的利润汇出获取其在境内投资的收益，而很多又因相关利润结汇审批时间过长等原因，导致其不能及时获得分红所需资金，逼迫红筹上市企业将相当部分上市募集资金留存于海外，以备分红所需，既不利于企业经营，也不利于国家引进外资。利润、资本收益、知识产权使用费等均属于经常项目，我国已经实现经常项目可自由兑换，而出资、资产处置所得、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等属于资本项目。
值得一提的是，《外商投资法》废除了原来“外资三法”确立的逐案审批制度，设计了与准入前国民待遇加负面清单管理模式相适应的外资准入管理制度。外国投资主管部门仅对特别管理措施目录列明领域内的投资实施准入许可，审查对象也不再是合同、章程，而是外国投资者及其投资行为。在实施负面清单管理模式下，绝大部分的外资进入将不再进行审批。因此，红筹模式搭建的便利性大大加强。
《外商投资法》在以下方面加强了对外商投资合法权益的保护：
国家为了公共利益对外国投资者的投资实行征收或征用的特殊情况下，应当依照法定程序进行，并且应及时给予公平合理的补偿。
外商投资的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可费等费用可自由汇入和汇出，消除部分外国投资者对于中国境内外汇和资金监管的担忧。
外国投资者和外商投资企业的技术合作应基于自愿原则和商业规则。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术，任何对知识产权的侵权行为应当依法严格追究法律责任，以加强对外国投资者的技术和知识产权的保护，从而进一步吸引外国先进技术进入中国。此外，政府及工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。
地方政府应严格履行依法做出的政策承诺和合同，如因国家和社会利益需要改变，应该依法补偿外国投资者或外商投资企业。
外商投资企业可以通过投诉行政机关或工作人员、行政复议、行政诉讼等方式保护其合法权益不受侵犯。
根据《中外合资经营企业法》及其实施条例，中外合资公司在其公司治理方面与现行《公司法》最大的不同在于董事会是公司最高权力机构，随着《外商投资法》的施行和《中外合资经营企业法》及其实施条例的废止，董事会作为中外合资公司最高权力机构的公司治理安排将成为历史，中外合资公司需要根据《公司法》的规定设立股东会，同时，中外合资公司中一直处于“空缺”状态的监事会或者监事也需要按照《公司法》的规定组建起来。
另外，《中外合资经营企业法》及其实施条例中关于董事会的成员人数、董事产生方式、董事任期、董事会会议召开的法定人数等规定也与《公司法》的相关规定存在不一致之处，需要根据《公司法》的规定进行调整和规范。
在对上述内容进行规范、调整和统一的过程中，必定涉及到对中外合资公司的合资合同及公司章程的相关内容进行修改，这将可能牵涉到中外合资公司各股东在公司中权利和权益的调整和再分配，这也将是一个各方利益博弈和较量的过程。实践中，股东会与董事会职权如何划分、董事人选的产生以及如何避免因境外股东不便于参加会议、签署文件而降低重大事项的决策效率等问题，将可能成为中外合资公司治理结构调整和规范的重点、难点问题。
合资企业和采取有限责任公司形式的合作企业在公司治理方面最大的特色就是董事会是最高权力机构，决定其一切重大问题，并且《
》（“《合资企业法实施条例》”）和《
》（“《合作企业法实施细则》”）均详细规定了董事会的一致决议事项。随着外资三法的废除，该等规定亦将成为历史。
此后，在有限责任公司形式的外商投资企业中，股东会将是最高权力机构，股东会和董事会将依据《
》规定进行分工。修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式等事项也不再是董事会一致决议事项，而是股东会三分之二决事项。此外，外资三法和《
》就董事会的成员人数、任期、会议召开的法定人数、产生方式等等也存在不一致之处，此后公司制的外商投资企业都将统一适用《
》的规定。
《
》施行后，现有合资企业和合作企业应尽快修订合资/合作合同和章程，具体调整内容包括：(i)将公司最高权力机构从董事会调整为股东会；(ii)增设股东会职权、表决方式等相关条款；(iii)调整董事会职权、产生方式、表决方式和法定人数等相关条款。
合资企业和合作企业根据《
》就股东会、董事会等相关机构进行调整时，由于企业目前权力机构中的席位组成和表决机制未必能在《
》体系下得到完全一致的反映，可以预见届时股东之间很可能会就公司治理相关的商务条款启动新一轮的谈判和利益博弈。
对于现有的中外合资企业和中外合作企业，由股东委派产生的董事会或联合管理委员会为公司的最高决策机构，企业不设股东会。在此种模式下，董事承担着股东代表的职能。而根据《
》，股东会或股东大会为公司最高权力机构，董事会对股东会或股东大会负责，仅有执行职能和一定的决策权限。《
》施行后，所有中外合资企业和中外合作企业都将统一适用公司法的相关规定，即以股东会或股东大会作为最高决策机构，股东会或股东大会下设董事会，具体负责公司经营事务。
该等变化后，中外合资企业和中外合作企业将与内资公司一样，形成“三层式”公司治理结构，即股东会 – 董事会 – 经理，与中外合资企业和中外合作企业现行的管理模式相比，增加了一层决策机构，原先董事会层面可以决定的事项，现在需要在董事会层面商议和制定方案后，再报股东会层面进行审议和批准。
该种变化总体而言，对于企业更为有利。首先，内资外资统一之后，打破双规制度，使得公司管理更为清晰明确。其次，董事会作为权力机构导致公司缺乏监督制衡机制，董事会绝对权力难以防范错误决策对公司造成的损失。另外，在决策机制上，“三资企业法”规定对于修改企业章程、增资或减资等重大事项必须经过董事会一致批准。而《
》规定上述重大事项仅需经代表三分之二以上表决权的股东批准通过即可，此种规定有利于避免公司僵局的产生。
然而，对于已经熟悉《
》及《
》的外国投资者而言，上述变化可能会给外资股东带来一些不便，比如召集股东会会议要比召集董事会会议困难许多，尤其外国合资或合作方的股东或股东代表都在境外，其进行表决、签字或盖章等程序都比个人董事举行董事会会议繁琐许多。但是，我们相信，在未来股东们之间逐渐认可电话会议、视频会议，以及工商系统逐步认可电子签名等做法后，上述困难可以得到改善和解决。
此外，根据“三资企业法”的规定，有关中外合资企业和中外合作企业的重大事项，包括企业章程的修改、企业的终止和解散、注册资本的增加或减少、企业的合并或分立需要董事会批准，并且必须经出席董事会会议的董事一致批准通过。而根据《
》的规定，有关上述重大事项则需要股东会批准，并且必须经代表公司三分之二以上表决权的股东批准通过。因此，如果外国投资者在中外合资企业/合作企业中拥有的股权比例低于三分之一，外国投资者将不再享有其原先在中外合资企业/合作企业董事会中有关审议和批准上述重大事项的一票否决权。
《
》目前还存在以下问题尚需进一步明确和细化。
《
》
规定，“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。”上述关于外商投资安全审查制度的规定尚十分概括，缺乏针对审查对象、审查标准、审查程序和时限等方面的具体规定。对于依法作出的安全审查决定为最终决定的规定也十分模糊，未说明由什么机关依据什么程序和法律做出的安全审查决定是最终决定，是否存在行政复议和司法审查等程序。
从国际投资立法环境来看，针对外商投资的安全审查制度在加强。美国于2017年11月在国会提交的《外国投资风险审查现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act）旨在针对外国投资加强安全审查，扩大CFIUS管辖权力，细化国家安全审查程序。2019年2月14日，欧洲议会批准了外商直接投资审查框架条例的最终草案，旨在保护欧盟及其成员国的关键基础设施、技术和专业知识以及在欢迎外商投资作为经济增长主要来源这两方面间取得平衡。中国新《
》项下关于外商投资安全审查的细则制度，将值得期待和关注。
《
》中没有明确港澳台投资者的身份是否适用于外商投资者。在现有的三资企业法体系中，港澳台投资者的身份一直是参照外商投资者来处理的。李克强总理在3月15日会见采访十三届全国人大二次会议的中外记者并回答记者提出的问题时指出，“香港和澳门是中华人民共和国的特别行政区，海峡两岸同属一个中国，我们历来高度重视港澳台的投资”，“港澳台投资是可以参照、或者比照适用刚刚通过的外商投资法，而且我们长期以来行之有效的一些制度安排和实际做法还要继续沿用，不仅不会影响，而且会有利于吸引港澳台的投资”。后续是否针对港澳台投资者出台参照或者比照适用《
》的进一步细则值得关注。
《
》第四十二条规定，“本法施行前依照《
》、《
》、《
》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。” 然而，现有外商投资体系还有非常多的具体法规，很多法规是依据原来的三资企业法制定的，其未来的法律效力如何规定和如何变更，将影响三资企业法能否平稳过渡到统一的《
》。
《
》施行后，“三资企业法”将被同时废止，涉及外商投资的特别问题将按照《
》及其他现行法律进行管理。涉及已设立的现有外商投资企业的组织形式和组织机构等事项将适用《
》有关规定。根据我们对《
》的理解，“三资企业法”失效后，中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业的组织形式和组织机构的主要变化分别整理成对比表格的形式，具体如下：
对负面清单以内的限制投资领域实行审批制度，不涉及国家规定实施外资准入特别管理措施的，适用备案管理制度
负面清单管理制度
明确沿用负面清单管理制度。
对负面清单之内的投资领域，实施外资准入特别管理措施。对负面清单之外的投资领域，实行备案制度。
有限责任公司
适用《
》
有限责任公司或股份公司
外国投资者投资比例一般不低于25%
适用《
》
除负面清单特别规定外，外国投资者的投资比例不受限制。
董事会为企业的最高权力机构
适用《
》
企业的最高权力机构为股东会或股东大会
不设股东会
适用《
》
股东会职权包括审议和批准下述重大事项：修改公司章程、公司增资或减资、公司的合并或分立、公司的解散和清算，并且必须经代表公司三分之二以上表决权的股东批准通过。
董事会成员不得少于三人。董事由合营各方委派产生。
董事会职权包括审议和批准下述重大事项：修改企业章程、合营企业的终止和解散、注册资本增加或减少、合营企业的合并或分立，并且必须经出席董事会会议的董事一致批准通过。
适用《
》
公司可以不设董事会，仅设一名执行董事。董事或执行董事由股东会或股东大会选举产生。
董事会的职权变更为包括：召集股东会议，向股东报告工作，执行股东会决议，指定公司的经营计划和投资方案，制定公司利润和分配方案和弥补亏损方案，制定公司的基本管理制度等。
董事长为合营企业的法定代表人。
适用《
》
董事长、执行董事或经理担任公司的法定代表人。
合营一方向第三方转让股权，必须经合营他方同意，合营他方享有优先购买权。
适用《
》
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。转让方就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
合营企业进行利润分配，应当按合营各方的出资比例进行分配。
适用《
》
中外合资各方可根据《公司法》的相关规定自行约定利润分配的比例和方式。
合营企业根据董事会确认的比例，提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金。
适用《
》
公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。直至公司法定公积金达到公司注册资本的百分之五十以上。
公司还可以经股东会或股东大会决议，从税后利润中提取任意公积金。
清算委员会的成员一般从合营企业的董事中选任。
适用《
》
有限公司清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事会或者股东大会确定的人员组成。
对负面清单以内的限制投资领域实行审批制度，不涉及国家规定实施外资准入特别管理措施的，适用备案管理制度
负面清单管理制度
同上述“中外合资经营企业法”的变化 (“同上”)
有限责任公司或不具有法人资格的合作企业
适用《
》
同上
在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%
适用《
》
同上
合作各方之间互相转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意。
适用《
》
同上
董事会或者联合管理委员会是合作企业的最高权力机构。
适用《
》
同上
不设股东会
适用《
》
同上
董事会成员或者联合管理委员会成员不得少于三人。董事会董事或联合管理委员会成员由合作各方委派产生。
董事会或联合管理委员会职权包括：修改章程，注册资本增加、减少，合作企业的解散，合作企业的资产抵押，合营企业的合并、分立或变更组织形式等。
适用《
》
同上
董事长或联合管理委员会主任担任法定代表人
适用《
》
同上
关于不具有法人资格的合作企业的特别规定
无
可选择有限责任公司、股份公司、合伙企业等企业形式
对负面清单以内的限制投资领域实行审批制度，不涉及国家规定实施外资准入特别管理措施的，适用备案管理制度
负面清单管理制度
同上
外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。
适用《
》
同上
外资企业的税后利润，应当提取储备基金和职工奖励及福利基金。储备基金的提取比例不得低于税后利润的10%，直至提取金额达到注册资本的50%。
职工奖励及福利基金的提取比例由外资企业自行确定。
适用《
》
同上
清算委员会应当由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师等参加。
适用《适用公司法》
同上
根据上述总结的变化，在《
》实施后，外国投资者需要及时和有关中方合资/合作伙伴进行磋商，对其在中国已设立的中外合资企业的合资合同和章程，以及中外合作企业的合作协议和章程及时作出相应的修订，并报有关政府部门审批或备案，以符合和遵守有关“公司法”的相关规定，包括增加股东会的相关条款、对有关董事会的条款进行修订等。另外，在《
》实施后，外国投资者也需要对其在中国已设立的外资企业的章程及时作出相应的修订，并报有关政府部门审批或备案，以符合和遵守有关“公司法”的相关规定。
其次，关于中外合资企业/合作企业原材料的购买、产品销售、技术引进、场地使用等，原先属于合资合同、合作协议中必须包括的事项，但由于《
》及《
》已经被废止，企业可根据需要自行沿用原法规，对上述事项在合资合同、合作协议中进行事先约定，法律不再有强制性要求。
此外，关于《
》及《
》中关于企业员工福利、劳动保险、税务和外汇管理等方面的规定，仍应按照有关劳动、税务或外汇的相关法律、法规执行。
中国外资监管进入“大一统”时代——简评最新《外商投资法》_经营企业法
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原标题：中国外资监管进入“大一统”时代——简评最新《外商投资法》
文章来源：君合法律评论
作者：郑宇
2018年12月26日全国人大公布了《中华人民共和国外商投资法（草案）》（下称“草案”），向社会公众征求意见。在经过广泛征求意见和多次审议后，2019年3月15日第十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》（下称“外商投资法”）。外商投资法将于2020年1月1日生效实施，其对外商投资的准入、促进、保护、管理等作出了统一规定，是中国外商投资领域新的基础性法律。在外商投资法生效实施之日，曾为中国吸引和利用外资作出重要贡献的三部法律，即《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下统称“外资三法”），将同时废止，退出历史舞台。
本文旨在介绍外商投资法的重点内容，与草案相比的主要变化，分析其亮点及对外商投资企业的影响，并对其配套规定应进一步明确的一些问题提出相应的意见和建议。
外商投资法分为6章，包括总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任、附则，共42条，与草案的39条相比，条款总数增加了3条。我们在下表中总结了外商投资法的重点内容，以方便读者了解。
外商投资法对外国投资者和外商投资企业长期关注的几个问题都有比较明确的回应，应是本次立法的亮点，对于改善外商投资环境，增强外国投资者对中国投资的信心无疑应是利好的消息。这些亮点主要有：
：外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策（第9条）；国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作，国家强制性标准平等适用于外商投资企业（第15条）；保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动，政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待（第16条）；
：外商投资过程中技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术（第22条）；和
：地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同（第25条）。
在外商投资法实施后，由于外资三法将同时废止，对原有的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业（统称“三资企业”）的企业组织形式将会产生不同影响。外商投资法第31条规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”据此，下表列举了外商投资法实施对三资企业组织形式的主要影响。
由于中外合资经营企业是三资企业中十分重要的一类，且在外商投资法实施后公司治理结构变化非常大的一类，我们在下表中列举了外商投资法的实施对有限责任公司形式的中外合资经营企业将产生的一些主要影响，以便读者了解。
外商投资法作为一部基础性法律，对外商投资的促进、保护和管理作了许多原则性的规定。在其实施的过程中必然需要一些例如实施细则类的配套性规定（下称“配套规定”）来确保其操作性。以下对该等配套规定的制定中需要进一步明确的问题提出一些意见和建议：
如果把1979年出台《中外合资经营企业法》比喻为落后的中国小心翼翼打开吸引外资的第一扇窗户，那么2019年出台《外商投资法》就是前进的中国以更加开放和积极的心态为吸引外资打开了一扇大门。通过这扇大门，中国的外资监管进入“大一统”时代，外商投资在中国的效率将大为提升，市场进入成本将大幅下降，除负面清单内的行业外，所有外商投资均无需事先行政审批或备案，享受国民待遇有充分的法律保障，这无疑是中国给予外国投资者来华投资的一项重要“制度红利”，同时也彰显中国外资监管走向更加成熟、开放和自信。
此外，外商投资法的出台并不完全只是带给外国投资者的利好消息，随着“外资三法”退出历史舞台，从第一家中外合资经营企业诞生至今近四十年的期间，中国自然人作为个人投资者与外国投资者在华共同设立合资或合作企业没有法律依据的历史也将一去不复返了，这应该是中国外商投资发展中具有里程碑意义的变化，对于经济实力逐渐增强、希望更多参与对外经济交流与合作的中国自然人而言，外商投资法的出台也算是一个喜大普奔的消息吧。
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中华人民共和国外商投资法
为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展，根据宪法，制定本法。
在中华人民共和国境内（以下简称中国境内）的外商投资，适用本法。
本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：
（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；
（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；
（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；
（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。
国家坚持对外开放的基本国策，鼓励外国投资者依法在中国境内投资。
国家实行高水平投资自由化便利化政策，建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。
国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。
前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。
负面清单由国务院发布或者批准发布。
中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。
国家依法保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益。
在中国境内进行投资活动的外国投资者、外商投资企业，应当遵守中国法律法规，不得危害中国国家安全、损害社会公共利益。
国务院商务主管部门、投资主管部门按照职责分工，开展外商投资促进、保护和管理工作；国务院其他有关部门在各自职责范围内，负责外商投资促进、保护和管理的相关工作。
县级以上地方人民政府有关部门依照法律法规和本级人民政府确定的职责分工，开展外商投资促进、保护和管理工作。
外商投资企业职工依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。外商投资企业应当为本企业工会提供必要的活动条件。
外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策。
制定与外商投资有关的法律、法规、规章，应当采取适当方式征求外商投资企业的意见和建议。
与外商投资有关的规范性文件、裁判文书等，应当依法及时公布。
国家建立健全外商投资服务体系，为外国投资者和外商投资企业提供法律法规、政策措施、投资项目信息等方面的咨询和服务。
国家与其他国家和地区、国际组织建立多边、双边投资促进合作机制，加强投资领域的国际交流与合作。
国家根据需要，设立特殊经济区域，或者在部分地区实行外商投资试验性政策措施，促进外商投资，扩大对外开放。
国家根据国民经济和社会发展需要，鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资。外国投资者、外商投资企业可以依照法律、行政法规或者国务院的规定享受优惠待遇。
国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作，强化标准制定的信息公开和社会监督。
国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。
国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待。
外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资。
县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定，在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施。
各级人民政府及其有关部门应当按照便利、高效、透明的原则，简化办事程序，提高办事效率，优化政务服务，进一步提高外商投资服务水平。
有关主管部门应当编制和公布外商投资指引，为外国投资者和外商投资企业提供服务和便利。
国家对外国投资者的投资不实行征收。
在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。
外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。
国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。
国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。
行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。
各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。
地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。
因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。
国家建立外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施。
外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决。
外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，除依照前款规定通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决外，还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。
外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会。商会、协会依照法律法规和章程的规定开展相关活动，维护会员的合法权益。
外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。
外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。
外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。
外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。
外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，应当依法办理相关许可手续。
有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请，法律、行政法规另有规定的除外。
外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。
外商投资企业开展生产经营活动，应当遵守法律、行政法规有关劳动保护、社会保险的规定，依照法律、行政法规和国家有关规定办理税收、会计、外汇等事宜，并接受相关主管部门依法实施的监督检查。
外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。
国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。
外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定；通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求报送。
国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。
依法作出的安全审查决定为最终决定。
外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域的，由有关主管部门责令停止投资活动，限期处分股份、资产或者采取其他必要措施，恢复到实施投资前的状态；有违法所得的，没收违法所得。
外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的限制性准入特别管理措施的，由有关主管部门责令限期改正，采取必要措施满足准入特别管理措施的要求；逾期不改正的，依照前款规定处理。
外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的，除依照前两款规定处理外，还应当依法承担相应的法律责任。
外国投资者、外商投资企业违反本法规定，未按照外商投资信息报告制度的要求报送投资信息的，由商务主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处十万元以上五十万元以下的罚款。
对外国投资者、外商投资企业违反法律、法规的行为，由有关部门依法查处，并按照国家有关规定纳入信用信息系统。
行政机关工作人员在外商投资促进、保护和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，或者泄露、非法向他人提供履行职责过程中知悉的商业秘密的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
任何国家或者地区在投资方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。
对外国投资者在中国境内投资银行业、证券业、保险业等金融行业，或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管理，国家另有规定的，依照其规定。
本法自2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。
本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。
实务视野中的《外商投资法》（上）-中伦律师事务所
2019年3月15日，第十三届全国人民代表大会第二次会议审议通过了《中华人民共和国外商投资法》（“《
》”）。《外商投资法》将自2020年1月1日起施行，原最初分别于1979年、1988年和1986年通过（后历经修订）的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》（合称“
”）将同时废止。至此，伴随中国四十年改革开放和经济发展的三资企业法将完成其历史使命，而《外商投资法》将最近几年来中国在外资管理领域的改革和调整的结果，通过最高立法机构的立法予以制度化，并在诸多方面重塑了外资管理的基本制度框架。
《外商投资法》的条文共分六章四十二条。除“第一章总则”、“第五章法律责任”和“第六章附则”外，中间的三章分别确定了关于外商投资的投资促进、投资保护和投资管理基本制度。本文首先简要回顾中国外商投资管理的历史，继而扼要介绍《外商投资法》规定的亮点内容，最后梳理《外商投资法》中尚待澄清、细化或完善的一些问题，并结合其他国家类似法律规定，以期对《外商投资法》落地和实施提供一些建议。
随着中国的改革开放，外商来华投资应运而生，回顾中国对外商投资管理的发展历程，对于理解《外商投资法》及其未来发展不无裨益。
三资企业法中的《中外合资经营企业法》是在党的十一届三中全会以后，自1979年3月开始准备，6月初完成草案初稿，7月1日经第五届全国人大二次会议审议通过的，是中国成功吸引外资、举办中外合资经营企业的首部法律
。彼时，改革开放伊始，中国经济领域的立法几乎空白，包括《民法通则》、《合同法》和《公司法》等都空缺。原中央政治局常委、国务院副总理李岚清在回忆合资经营的决策过程时曾述及这一情景
。此后，1979年4月正式成立了中华人民共和国外国投资管理委员会和中华人民共和国进出口管理委员会，并于1980年4月21日将中外合资经营企业的第一号批准证书颁发给了北京航空食品公司。
《中外合资经营企业法》总计15条，内容包括创办合营企业的原则、保护外国合营者的合法权益、合营企业的设立登记、合营企业的组织形式、合营企业的注册资本与出资方式、组织机构与管理方式、员工聘任与解聘、利润分配与优惠措施、合营企业期满与延长、纠纷解决方式等。1983年9月20日国务院发布了《中外合资经营企业法实施条例》。此后，根据外商投资发展的需要，又分别制定了《外资企业法》（1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过）和《中外合作经营企业法》（1988年4月13日第七届全国人民代表大会第一次会议通过）。
三资企业法确立了外商投资项目的逐案审批制，即每一个外商投资项目均需提交中国外商投资管理部门并获得批准方可进行。然而，由于中国当时尚未形成规范民商事主体的法律体系，比如，具有标志性的、规范民商事活动基础的《民法通则》在1986年4月12日才通过，《民法通则》确立了法人制度；建立现代企业制度、融入现代公司治理理念的《公司法》是在中共十四大确定了社会主义市场经济的改革目标后，于1993年12月通过，因此，三资企业法除确立外商投资的审批制度外，另一方面的主要内容规定了外商投资活动主体的组织形式和治理结构等。比如《中外合资经营企业法》及其实施条例和配套规则规定，合营企业的形式为有限责任公司，董事会是合营企业的最高权力机构，董事由合营各方委派，合营各方可在合营合同中约定分期实缴出资的期限等。在当时民商事主体规范尚付阙如的年代，三资企业法颁布和规定的确为促进外商投资奠定了重要的法律基础，而随着中国民商事立法体系的逐步完善，三资企业法的一些规定与其后颁布的民商事单行法则之间的差异和冲突也日益显现。
1993年12月通过并于次年7月1日起施行的《公司法》，和基于《公司法》而分别于1994年6月颁布的《公司登记管理条例》和1995年12月颁布的《公司注册资本登记管理暂行规定》等法规，打破了之前以所有制标准划分的立法模式，反映了当时在建立社会主义市场经济体系的背景下，建立产权清晰、治理完善的现代企业制度的需求。《公司法》规定了有限责任公司和股份有限公司两种组织形式。就有限责任公司而言，《公司法》规定股东会是公司的最高权力机构，董事会对股东会负责，董事由股东会选举和更换，公司设监事会或监事，公司设立时各股东即应实缴全部注册资本等。这些规定与三资企业法，特别是《中外合资经营企业法》及其配套规则对比，存在明确差异。而基于特别法优于一般法的原则，外商投资的有限责任公司一直优先适用三资企业法的规定。
其后，基于社会经济和公司治理实践发展的结果，《公司法》分别于1999年、2004年、2005年、2013年和2018年进行了多次修订或修正。其中，2005年和2013年的两次修订，对《公司法》的资本制度做出了重大调整，渐进式的建立了认缴资本制，取消了注册资本最低限额，允许设立一人有限责任公司，取消了工业产权、非专利技术作价出资比例的限制和货币出资比例的要求等。期间，2006年4月国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局印发《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》对2005年《公司法》施行后《公司法》与三资企业法的衔接进行了整体的澄清和规定。经过上述发展，三资企业法与《公司法》在资本制度和治理结构方面已大体趋同，但在某些方面仍存在重大差异，比如根据三资企业法，中外合资、中外合作的有限责任公司的董事会是公司的最高权力机构等。
期间，令人瞩目的另一部法规是2007年3月通过并于2008年1月1日起施行的《中华人民共和国企业所得税法》，该法对内外资企业统一适用一个制度、税率和优惠，从而实现了内外资企业在税务处理上的统一。
回顾外资管理历史，无法绕开和忽视的另一个方面是对外资并购的规范。外商投资活动从最初的绿地投资，发展到后来外资并购市场的繁荣，对外商投资管理法规的发展提出了要求。三资企业法旨在对新设企业的绿地投资的管理，而缺少专门规范外资并购行为的规定。2002年12月对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局先是发布《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》（外经贸法发[2002]575号），规定外国投资者收购境内各种性质、类型企业的股权的，应依彼时现行的外商投资企业审批程序，经审批机关批准后变更设立为外商投资企业，并应符合外商投资产业政策。继而，2003年3月，外经贸部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局和国家税务总局联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》（2003年第3号），对外国投资者以及外商投资性公司的并购行为做了比较系统的规范。
2006年8月8日六部委（商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会和国家外汇管理局）联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年第10号），即“
”，对2013年的《外国投资者并购境内企业暂行规定》做了重大修订，后经商务部于2009年6月22日发布的2009年第6号令又做了少许修改。10号文一方面完善了对外资并购的管理，包括对外资并购审批、价款支付或出资安排、登记事项等做了详细规定；另一方面，10号文还涉及对将中国境内权益装入境外结构的监管，从而对中国民营企业通过红筹架构模式境外上市的安排产生了深远的影响。红筹架构下，境内企业的实际控制人在境外成立特殊目的公司后，为实现将境内权益装入特殊目的公司，简便的方式是由该境外特殊目的公司返程收购实际控股人在境内的权益（股权并购或资产并购）。而10号文规定境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，应报商务部审批（即关联并购审批），并强调不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。10号文也专门规定了外国投资者以境外特殊目的公司或境外上市公司的股份作为支付手段并购境内公司的活动（即跨境换股）。10号文貌似使得关联并购和跨境换股有章可循，但因商务部门实际上并未放开对上述活动的审批，使得计划赴境外上市的企业不得不衍生出了许多变通的做法，其中一个典型的做法是协议控制架构（VIE）。
协议控制架构最早见于互联网领域的投资，因早期互联网企业难以在中国境内获得投资，从而转向在境外进行融资并上市，而中国的外资准入政策又禁止或限制外商投资于该等领域，因此产生了协议控制这一变通办法，即通过一系列协议安排，实现境外企业对境内实际运营业务实体的股权、经营权和利润转移的控制，同时，在符合相关条件下，从财务上可实现对境内实际经营实体的并表。由于协议控制不涉及对境内股权的收购，仅依赖于协议安排实现控制目的，因此，其并未被纳入外资并购审批的范围。时至今日，已形成数量众多的设立协议控制架构并在境外上市的企业，包括在TMT等新兴经济领域的诸多行业巨头。因此，是否及如何实行对协议控制架构的管理，成为外资管理领域一件影响巨大的事情。
如上文所述，在早期的三资企业法体系下，商务部门对外商投资采用逐个项目“审批制”的管理模式，即每一外商投资企业的设立及变更均须经商务部门审批。在外资准入方面，则受制于《外商投资产业指导目录》，这是外商投资首先必须了解的一项重要制度。最早的《外商投资产业指导目录》是原国家计委、国家经贸委和对外经济贸易合作部联合于1995年6月与《指导外商投资方向暂行规定》一起发布的版本，后历经2002年、2004年、2007年、2011年、2015年几次修订，最近一次修订是2017年6月发布的版本。《指导外商投资方向暂行规定》将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，《外商投资产业指导目录》列出了鼓励类、限制类和禁止类的行业名录，不列入鼓励类、限制类和禁止类的，则属于为允许类。国家西部大开发战略实施后，国家发改委和商务部后又发布了《中西部地区外商投资优势产业目录》（2000年6月发布第一版，后经修订），规定了适用于中西部地区、东北地区及海南省的外商投资的鼓励类行业名录。
2013年8月30日，全国人大常委会授权国务院对上海自由贸易试验区内国家实施准入特别管理措施以外的外商投资暂停实施三资企业法规定的行政审批，改为备案制和负面清单管理模式。上海市政府于2013年9月第一次发布了《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》，明确规定，对负面清单之外的领域，将外商投资项目由核准制改为备案制（国务院规定对国内投资项目保留核准的除外），将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。广东、天津、福建自贸区和上海自贸区扩展区域也于2014年12月28日被全国人大常委会授权实施外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式。在总结自贸试验区试点经验的基础上，2016年9月3日，全国人大常委会正式作出决定，修改三资企业法和《台湾同胞投资保护法》，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更由审批改为备案管理，将自贸区的试验结果在全国推行。同年10月8日，商务部发布实施《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（“
”），对实施一般备案制加负面清单下的审批制做了具体规定。
于上述商务部备案办法发布之同日，就备案制实施后的负面清单，国家发改委和商务部联合发布了2016年第22号公告，明确外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录（2015年修订）》中限制类和禁止类、以及鼓励类中有股权要求、高管要求的限制措施执行。2017年6月28日，国家发改委和商务部联合发布了《外商投资产业指导目录（2017年修订）》。《外商投资产业指导目录（2017年修订）》对结构进行了调整，即在第一部分“鼓励外商投资产业目录”之后，将之前目录中鼓励类有股比要求的条目以及限制类、禁止类进行了整合，单独作为“外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）”列出。2018年6月28日，国家发改委和商务部发布了单独的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》（“
”），从而，《外商投资产业指导目录（2017年修订）》中的负面清单被取代，但其中的“鼓励外商投资产业目录”则继续执行
。
关于外资并购设立企业及变更，最初国家发改委和商务部2016年第22号公告仍规定按当时现行有关规定执行，这意味着外资并购仍按10号文执行审批制。继而，2017年7月30日商务部发布修改后的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》以及《关于外商投资企业设立及变更备案管理有关事项的公告》，将外资并购也纳入了备案制范围，即对于外国投资者并购境内非外商投资企业以及对上市公司实施战略投资，不涉及负面清单的，均适用备案管理。而根据《外商投资产业指导目录（2017年修订）》，关联并购涉及的外商投资项目和企业设立及变更事项的，按现行规定办理，这意味着仍继续维持10号文中规定的关联并购审批制度。2018年版负面清单明确关联并购继续适用现有规定，即审批制。
回顾三资企业法的立法史，可见三资企业法的颁布和不断修改是中国改革开放和经济发展过程中的现实需求推动下的结果。《外商投资法》自其草案于2018年12月在中国人大网公布向社会征求意见至经全国人大三审于2019年3月通过，速度非常之快。如上文所述，这一方面缘于在自贸区试行及其后在全国推行的外商投资负面清单加备案制及其他配套制度已趋于完善，各界对于外资管理体系的改革已有充分共识和期待，可以说《外商投资法》的通过是中国外资管理制度发展到新时期的必然结果；另一方面，《外商投资法》的通过时间恰逢中美经贸磋商行至关键时刻，部分内容回应了国际社会对于中国对于外资开放和管理的关切点，因此，《外商投资法》也是中国在全球化的新时期宣示对外开放国策的现实产物。
如上文所述，在《外商投资法》通过之前的几年时间里，中国渐进式地开展了包括对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式、改革涉外投资审批体制和放宽投资准入等在内的有益探索。2018年版负面清单已大大地缩减了限制和禁止外商投资的行业领域。对于负面清单中禁止投资的领域，外国投资者不得投资；限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件；而负面清单以外的领域，外国投资者将与本国投资者一样，可直接设立适当的商业实体开展经营活动，是谓“准入前国民待遇”。《外商投资法》对上述外资准入方面的结果以法律形式予以明确，并规定外商投资负面清单将由国务院发布或批准发布。在将要发布的《外商投资法》的配套规则中，修订的外商投资负面清单及鼓励外商投资产业目录将是重要的组成部分。
当然，值得注意的是，关于市场准入方面还需注意法律法规的其他要求，这些要求并非针对外商投资，而是适用于所有市场主体，因此，按照内外资一致的原则，亦适用于外商投资。这些要求主要包括：一是国家发改委和商务部联合发布的《市场准入负面清单》，最新一版是2018年版；二是国务院发布的《政府核准的投资项目目录》，最新一版是2016年版，主要针对市场主体进行大型固定资产投资项目的核准要求
；三是指从事特定行业或业务所需取得的行政许可
。在目前中央政府大力推行简政放权的背景下，需行政许可的事项在逐步减少，相关监管部门均有公开发布的行政许可事项清单，惟需注意的是取得该等许可与设立商业实体的先后顺序问题，而市场监管机关（前工商局）也正大力推进“证照分离”和“先照后证”，逐步减少设立商业实体需取得前置审批的事项。
如上文第一部分第（二）节所述，虽然《公司法》体系和三资企业法体系下规定的资本制度和公司治理结构近些年有逐渐融合的趋势，但外商投资企业商事主体的组织形式和治理结构与内资商事主体仍存在颇多差异，主要体现在：
，中外合资、中外合作的有限责任公司（以下简称为“
”），与根据《公司法》设立的有限责任公司的差异，主要包括：
最高权力机构：《公司法》规定是股东会；合资公司为董事会；
法定代表人：《公司法》规定是董事长、执行董事或经理；合资公司为董事长；
董事会：《公司法》规定可以设一名执行董事，不设董事会，董事会成员由股东会选举产生（职工代表董事除外）；合资公司必须设置董事会，成员由合营各方直接委派；
重大事项表决机制：对于修改公司章程、增加或者减少注册资本、公司合并、分立或变更公司形式及公司解散等重大事项，《公司法》规定股东会会议作出相关决议须经代表三分之二以上表决权的股东通过；合资公司董事会会议作出相关决议须经出席会议的董事一致通过；
利润分配：《公司法》规定按实缴出资比例分配，但全体股东可另有约定；合资公司按注册资本比例分享（中外合作的或依照合作企业合同的约定）；
对股东以外的人转让股权：《公司法》规定，应经其他股东过半数同意，而其他股东自接到转让股东征求意见的书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让；如果其他股东半数以上不同意转让，则不同意转让的股东应当购买该拟转让的股权；不购买的，则视为同意转让；同时，允许公司章程对上述内容另行约定；合资公司则规定须经其他股东一致同意。
，《中外合资经营企业法》及《中外合作经营企业法》仅涉及有限责任公司形式，而对于股份有限公司形式的外商投资企业，则由原对外贸易经济合作部于1995年1月发布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》进行规范。由于该规定是在《公司法》出台之后发布，因此，关于外商投资股份有限公司的规定基本上与《公司法》的相关规定一致。
，除《中华人民共和国合伙企业法》外，原国家工商行政管理总局（现市场监管总局）通过《外商投资合伙企业登记管理规定》对外商投资合伙企业的登记事项进行规范。
根据《外商投资法》的规定，在《外商投资法》施行后，三资企业法将同时废止，外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则将适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定，从而，内外资商事实体的适用法律将实现统一。当然，在个别问题上仍存在需澄清之处，比如后文将谈及的中国国籍的自然人是否可以作为外商投资企业股东的问题。
除了在商事主体治理机构等方面统一内外资适用法律之外，《外商投资法》还在诸多方面强调了内外资企业的平等待遇原则。易言之，在中国境内登记注册设立的外商投资企业在享有法律规定的权利和保护方面将与内资企业一致，不应因其具有外资成分而被区别对待。《外商投资法》通过一些条款宣示了上述原则：
外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策（第九条）；
国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作，强化标准制定的信息公开和社会监督。国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业（第十五条）；
国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待（第十六条）；
有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者关于依法需要取得许可的行业、领域进行投资的许可的申请，法律、行政法规另有规定的除外（第三十条）；
国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下，国家为了公共利益的需要实行征收或者征用的，应及时给予公平、合理的补偿（第二十条）。中国与各国签署的双边投资协定一般也规定了东道国对另一国投资者实行征收时的补偿原则。《外商投资法》的上述规定首先确定了国家对外国投资者的投资不实行征收的一般原则，这比《中华人民共和国民法总则》的相关规定
，提供了更确定的保护。
《外商投资法》的相关条款进一步强调了对知识产权的保护：
国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术（第二十二条）；
行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依据予以保密，不得泄露或者非法向他人提供（第二十三条）。
自对外开放以来，知识产权保护问题始终是中国与各国在双边或多边经贸协商中的重点之一。《外商投资法》的上述规定回应了国际社会对于知识产权保护问题的关切。就知识产权保护而言，应该说这些年中国无论是在立法还是在执法方面均取得了长足的进步，而随着中国企业自主知识产权的积累和发展，加强知识产权保护不仅是保护外国投资者，而且也是鼓励内资企业创新的必然要求。
当然，知识产权保护是一个系统的工程，除了《外商投资法》的上述原则性规定外，需要更多具体细分领域的法律和规则的实施。比如，2018年12月，国务院常务会议通过了《中华人民共和国专利法修正案（草案）》，并将草案提请全国人大常委会审议。该草案借鉴国际做法，大幅提高故意侵犯、假冒专利的赔偿和罚款额（对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照权利人受到的损失、侵权人获得的利益或者专利许可使用费倍数计算的数额一到五倍内确定赔偿数额）。而就在《外商投资法》通过后的2019年3月18日，国务院对《技术进出口管理条例》作出修改，删去关于不侵权的担保义务、改进知识产权归属以及技术转让和许可条件等规定
，而这些原有规定可能被认为是对中外技术交易实施不恰当限制。值得注意的是，《合同法》第三百二十九条及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的可能导致技术合同无效的情形（非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同），与上述《技术进出口管理条例》中已被国务院决定删除的条款规定情形类似。后续《合同法》及相关司法解释是否会有进一步的修改和明确，尚待观察。
除上文所述的对知识产权的保护外，《外商投资法》还设置了“投资保护”专章，从几个方面为外商投资提供保障和保护，具体体现在：
明确对涉及外商投资规范性文件制定的约束。各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件时，没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动（第二十四条）；
促使政府部门和行政机关守约践诺。地方各级人民政府及其有关部门应当严格履行依法作出的政策承诺和依法订立的各类合同；因国家利益、公共利益需要改变政府承诺和合同约定的，应当严格依照法定权限和程序进行，并对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿（第二十五条）；
建立外商投资企业投诉工作机制。国家建立外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施；外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会，维护自身合法权益（第二十六条和第二十七条）。
就外商投资信息报告制度，《外商投资法》规定，外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息；外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定。在《外商投资法》通过之前的外商投资管理中，对于负面清单之外的外商投资项目的信息报告是根据商务部制定的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》执行，通过商务部的外商投资综合管理平台，在线填报和提交《外商投资企业设立（或变更）备案申报表》及相关文件，办理备案手续。由于《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》的上位法和依据是三资企业法，因此，在《外商投资法》施行后，应该需要根据《外商投资法》颁布新的信息报告规则，对于具体报告形式和内容我们拭目以待。
就外商投资安全审查制度，《外商投资法》规定，国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。在《外商投资法》施行之前，现行的外商投资安全审查制度，一是2011年3月国务院办公厅发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发[2011]6号），以及商务部据此于2011年9月实施的《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度》（商务部公告2011年第53号），上述规定适用于外国投资者并购境内企业的情形，但并未明确适用于通过绿地投资进行的外商投资活动；二是2015年5月国务院办公厅发布的《关于印发〈自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法〉的通知》（国办发[2015]24号），适用于外国投资者在自贸试验区内的投资，包括绿地投资及并购，甚至是通过协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式进行的投资。在《外商投资法》施行后，应该需要根据《外商投资法》颁布统一的安全审查制度，同样，对于具体审查形式和内容我们拭目以待。
将结合笔者在既往外商投资法律业务方面的经验，梳理和分析《外商投资法》中一些待澄清、细化或完善的实务疑点。
柳经纬：《改革开放四十年民法之变迁》，载《中国法律评论》2018年第5期。
李岚清：《“合资经营”是我国对外开放的重大战略举措——纪念邓小平同志诞辰100周年》，载《求是》2004年第16期。
根据国家发改委和商务部2019年2月1日《关于〈鼓励外商投资产业目录（征求意见稿）〉公开征求意见的公告》，将合并《外商投资产业指导目录》中的鼓励类名录和《中西部地区外商投资优势产业目录》，形成新的《鼓励外商投资产业目录》。
《外商投资法》第二十九条规定：“外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。”
《外商投资法》第三十条规定：“外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，应当依法办理相关许可手续。”
《中华人民共和国民法总则》第一百一十七条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”
删除的条款包括：原第二十四条第三款“技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，侵害他人合法权益的，由让与人承担责任。”原第二十七条“在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方。”原第二十九条“技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：（一）要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；（二）要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；（三）限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；（四）限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；（五）不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；（六）不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格；（七）不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。”
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德恒律师事务所 | 《外商投资法》留白的若干实务问题探讨
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