外商投资法争议
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德恒律师事务所 | 《外商投资法》留白的若干实务问题探讨
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独家丨外商投资法将二读，涉国际条约细节引争议
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作者：郭丽琴 责编：钱焜
就在中美双方团队紧锣密鼓沟通月底的高级别经贸磋商之时，《中华人民共和国外商投资法（草案）》（下称《草案》）正迎来第二次审议。
十三届全国人大常委会第八次会议将于1月29日至30日在北京举行。委员长会议建议，十三届全国人大常委会第八次会议审议《草案》。这也意味着，这部以“促进和保护”为趋势的外资法律再次进入快车道。
而由于征求意见截止日期为2019年2月24日，一批相关人士和学者也积极行动起来。第一财经记者多方了解到，2018年圣诞假期后，多个驻华外商协会、外资业务律所、外资企业都在加速研究。它们正努力通过各种方式传达意见至决策层，试图参与并影响这个关乎中国未来发展方向的基础性法律。中国欧盟商会主席何墨池（MatsHarborn）说，“商会目前正在向成员搜集评论，将会于2月24日的截止日期之前正式提交（意见）”。
立法“魔鬼在细节中”，这个过程并不轻松。中国国际经济法学会副会长、西安交通大学法学院院长兼国际教育学院院长单文华教授对此感到焦虑不安，其源头正是《草案》第四条第一段落的后半部分，即“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者待遇另有规定的，从其规定”。一批认同单文华观点的专家及参与立法的人士均对第一财经记者表示，该规定会给予外国投资者“在中国法院依条约挑战中国法”的机会，建议修改或删除这个表述。
争论仍在继续，所有人都在等待最终落地的条文，将以何种方式为这些努力和博弈画上句号。
单文华的焦虑集中表达于今年1月8日上午在北京召开的《草案》专家研讨会暨中国法学会2019年第1期立法专家咨询会。他在这次会议上首次提交了自己的法律意见，并重点提及了对此条款的关注。
会议开始后，司法部立法二局商贸处处长安宁、商务部条法司副司长蒋成华、国家发改委利用外资和境外投资司外商投资处处长袁锋，先后介绍了《草案》的立法背景和主要考虑。随后，包括单文华在内的相关领域的知名专家学者参加会议并发表修改建议。
《草案》第四条称，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度；中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者待遇另有规定的，从其规定。（前款所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。负面清单由国务院发布或者批准发布。）
在发给第一财经记者的一份名为《〈草案〉的若干完善建议》中，单文华建议：国家依照国内立法和适用的国际条约对外商投资实行（删去“准入前”)国民待遇和负面清单准入管理制度。(删去“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者待遇另有规定的，从其规定”。)
他说，很多中国签署的双边投资保护协定，比如公平公正待遇标准与征收补偿待遇，可能比国内法标准更高。“从其规定”可能导致的漏洞是：中国虽然签订了这么多国际投资条约，但是外商目前尚不能直接根据这些条约到中国法院直接诉讼中国政府，而必须在这些条约被转化为国内法以后才有这个可能性。但是保留这个“从其规定”的条款，就有可能使得外国投资者可以直接援引国际投资条约起诉中国政府，而不需要经过这道转化程序。
多位参与立法的人士也赞同这个观点。第一财经记者独家获得的一份立法过程中的研究分析建议采用转化适用的做法，删除第四条“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，协定对外国投资者待遇另有规定的，从其规定”。
该研究列举的主要理由包括：一是符合我国长期实践，涉及到公权力的国际条约均是转化适用而非直接适用。二是将导致破坏国内法治统一。国际投资规则呈现碎片化，中国也和134个国家和地区缔结了双边投资协定。直接适用将导致规则不明，行政机关和法院将无所适从，外国投资者也将十分困扰。三是将限制我们以国际法允许的其他方式调整政策的空间。四是转化适用可兼顾履行国际义务和保证国内法治统一。我们可以及时修改完善国内法，使之以符合国际义务的方式来实施。我们当年入世时就进行了大规模法律清理以履行入世承诺。
同时参会的清华大学法学院教授车丕照也认同上述观点。他对第一财经记者说，这是一个表述不严谨的条款。因为条约与国内法不一致应该是在负面清单上，而不是一般的“待遇”上。此外，总则中应该有一个一般的待遇条款，而不仅仅是“准入”环节的待遇条款。
“我看到的风险是：该规定会给予外国投资者‘在中国法院依条约挑战中国法’的机会。”车丕照说。
中国法学会世界贸易组织法研究会副会长、中国政法大学国际法学院院长孔庆江则表达了不同意见，他认为这种担忧只存在于理论上。
他对第一财经记者说，考虑到迄今为止我国缔结或参加的国际条约、协定没有一个规定了“准入前国民待遇加负面清单管理制度”，也就是说是外商投资法规定的给予外商的待遇更优惠。因此，实际上不太可能发生需要按照条约或协定给予较低待遇的可能性。
按照程序，这些争论都将在二读中体现，并延续到2月24日的征求意见截止期。
不过，一些业内人士也发现，类似的规定曾经出现在去年7月28日起施行的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》中说明部分的第七项：《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及其后续协议、《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》及其后续协议、《海峡两岸经济合作框架协议》及其后续协议、我国与有关国家签订的自由贸易区协议和投资协定、我国参加的国际条约对符合条件的投资者有更优惠开放措施的，按照相关协议或协定的规定执行。在自由贸易试验区等特殊经济区域对符合条件的投资者实施更优惠开放措施的，按照相关规定执行。
就在《草案》即将进入审议流程之时，中国对外资领域的开放也正在加速。多位专家认为，这是对接制度型开放的一部分。
中国人民银行营业管理部28日发布公告称，对美国标普全球公司在北京设立的全资子公司——标普信用评级（中国）有限公司予以备案。同日，中国银行间市场交易商协会公告称，接受标普信用评级（中国）有限公司进入银行间债券市场开展债券评级业务的注册。这标志着标普已获准正式进入中国开展信用评级业务。
英国电信（BritishTelecom）官网1月25日早间刊文宣称，该公司成为首个获得中国工信部颁发的全国性牌照的国际电信公司，获得两项业务许可——中国全国性IP-VPN许可证和中国全国互联网服务提供商(ISP)许可证。
去年12月21日举行的中央经济工作会议再次指出，要推进更高水平对外开放，着力稳外资。在“推动全方位对外开放”中首次提出，要适应新形势、把握新特点，推动由商品和要素流动型开放向规则等制度型开放转变。而国际大环境显示，美国降税加息、美欧加强对外资审查等因素，使中国在新年吸引外资和对外投资，都面临一定挑战。
对外经贸大学中国WTO研究院院长屠新泉认为，现在对外开放，更多的不是边境措施，不是市场准入，而是外国的产品、服务、企业，进入中国市场之后的公平竞争问题。
联合国贸发组织的《全球投资趋势监测报告》显示，2018年，中国吸引外资规模位列全球第二。
上述报告撰写人、联合国贸发组织投资司司长詹晓宁对第一财经记者介绍称，2018年，中国制造业特别是高端制造业的外资流入显著增长。市场寻求型投资呈加速增长之势，但受中美贸易摩擦以及劳动、土地等要素价格不断上升的影响，劳动密集型及出口导向型产业向低成本国家转移的趋势值得关注。中国宏观经济形势及经济竞争力将是决定外资流入的根本因素，但中美贸易关系的影响不容忽视。
中国商务部的数据显示，2018年外资大项目实现快速增长。2018年，合同外资5000万美元以上大项目近1700个，同比增长23.3%，外商对华投资信心不减。
郭丽琴
巨头高速扩张，谋求合作，各取所需。
机构预测称，“十四五”期间，管道投资规模或超1.4万亿元，其中，城市管网改造更新有望带动水电燃热等市政领域管道的需求释放，拉动供水管网改造市场191亿元，燃气管道改造（含施工）市场606亿元。
2021年10-12月，中国企业在“一带一路”共建国家投资的环保和清洁能源领域中标或新签合同主要集中在污水处理、固废处理、垃圾焚烧发电、光伏电站、水电、燃气电站、风电及生物质能等。其中光伏电站项目最多。
周二赛道股崩了，茅台给了主板一记重锤，而宁德时代给了创业板一记重锤。茅台盘中最大跌幅达4.11%，宁德时代盘中最大跌幅高达9.76%，要知道，一个是2.3万亿市值的公司，一个是1.2万亿的公司。这种体量的公司暴跌，会严重影响指数的表现，更会影响身后一众概念股。我们昨天的文章中说过，未来一年在板块的配置上需要考虑两方面因素，稳增长和抗通胀。
数据显示，31省份中，有6个省份人均GDP超过10万元，分别是北京、上海、江苏、福建、天津和浙江，其中京沪两大直辖市超过15万元。重庆、湖北的人均GDP在中西部地区领跑。
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争议解决条款重点问题（一）——涉外合同中的法律适用条款_中国法院
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原标题：争议解决条款重点问题（一）——涉外合同中的法律适用条款
争议解决条款通常被称为“午夜条款”，在交易文件拟定的过程中，各方常将大量精力放在权利义务条款上，最后才仓促确定争议解决条款。若日后出现纷争，合同拟定时对争议解决条款的“漫不经心”极有可能为权益的维护留下隐患。尤其是在涉外合同中，拟好争议解决条款对于争议的妥善解决无疑是未雨绸缪的必要之举。争议解决条款包括法律适用的选择及争议管辖的约定，本期争议解决条款专题将聚焦拟定法律适用条款中的重点问题。[1]
中国法院适用法院地法即中国法审查法律适用条款的效力。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（“《法律适用法》”）第四条、第五条规定了不得约定适用境外法而应直接适用中国法的一般情形，即境外法的适用将损害中国社会公共利益的，不发生适用境外法的效力；境外法的适用将规避中国法强制性规定的，同样不发生适用境外法的效力，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（“《法律适用法解释》”）第十条列举了关于法律适用的强制性规定：（1）涉及劳动者权益保护的；（2）涉及食品或公共卫生安全的；（3）涉及环境安全的；（4）涉及外汇管制等金融安全的；（5）涉及反垄断、反倾销的；（6）应当认定为强制性规定的其他情形。
例如，在（2015）黔高民三终字第7号案、（2017）浙06民终3126号案中，因其涉及与赌博相关的借款协议或合作协议，均系与中国的社会公共秩序和善良风俗相违背，中国法院认定约定的境外法适用条款无效，并以中国法作为审理案件的准据法。
又例如在（2015）高民（商）终字第2720号案、（2015）辽民三终字第00343号案中，均涉及中外合资经营企业的股权转让纠纷，因《中华人民共和国外资企业法实施细则》（“《外资企业法实施细则》”）第二条规定外资企业受中国法律的管辖和保护，法院认定应当以中国法作为审理案件的准据法。需要注意的是，《外资企业法实施细则》已于2020年1月1日因《中华人民共和国外商投资法实施条例》的施行而失效，但是根据《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”）第二条，在中国境内进行的外商投资，适用中国法；以及根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条，在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，同样强制适用中国法。
可见，中国法院依据中国法审查法律适用条款的效力。在拟定涉外合同的法律适用条款时，应注意避免违反中国社会公共利益以及法律法规强制性规定，否则约定的境外法条款将被认定无效。
根据《法律适用法》第三条和《法律适用法解释》第六条，中国法只赋予涉外民事关系当事人选择适用法律的权利，对于非涉外合同，当事人没有选择适用法律的权利，只能适用中国法。例如，在（2016）粤19民终7645号案中，法院认定该案所涉民事关系并非涉外民事关系，当事人选择适用香港法的约定无效，该案应适用中国内地法。因此，能否约定适用境外法，取决于合同是否具有涉外因素。
根据中国法律的相关规定[2]，涉外合同的判断标准主要包括：（1）合同当事人涉外；（2）标的物在中国境外；（3）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实在中国境外；以及（4）可以认定为涉外的其他情形。
实践中，因是否具有涉外因素而产生争议的案例不在少数，在此，我们仅对容易忽视的几个问题提示如下。
《外商投资法》第二条规定：“本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业”。因此，外商投资企业属于中国法人，不具有涉外因素。例如，在（2016）最高法民终717号案、（2016）黑民辖终21号案中，法院均认定，因外商投资企业为中国企业，故其签订的合同不具有涉外因素。
2016年12月，最高人民法院《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发[2016]34号）出台，其中第9条规定了自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间签订的合同具有涉外因素，并且在（2013）沪一中民认（外仲）字第2号案中，法院认为，注册地均在上海自贸试验区内的外商独资企业与普通内资公司相比，具有较为明显的涉外因素。
在（2017）沪0118民初19426号案中，涉及两位中国公民之间代持境外公司股权的法律关系，但该案系因境外公司间接持有的境内公司的股权转让而产生的纠纷。法院认为，因案件实际争议标的为中国境内公司的股权权益，且案涉当事人均为中国公民，案涉合同也在中国境内签订，尽管涉及境外持股架构，案涉合同并不具有涉外因素。
在（2015）四中民（商）特字第00152号案中，涉案合同约定交货方式为上海保税区现货交付，法院认为，按照海关管理制度保税区内未清关货物属于未入境货物，该合同具有涉外因素。
《法律适用法解释》第七条规定：“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持”。据此，在涉外合同中，当事人可以选择与争议没有实际联系的适用法。
同时需要注意的是，《法律适用法》中还对部分特殊类型的合同规定了专属法律适用，如不动产物权，适用不动产所在地法律；有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律；权利质权，适用质权设立地法律。在《中华人民共和国海商法》和《中华人民共和国民用航空法》等法律中，也对特殊类型合同的法律适用作出了规定。因此，在拟定相关合同的法律适用条款时，应关注中国法中关于该等合同法律适用的特别规定。
涉外合同中，针对同一法律关系，当事人应选择明确且唯一的适用法。若针对同一法律关系约定适用多法域法律，将可能被认定为法律适用约定不明，例如，在（2012）渝一中法民初字第00502号案中，案涉合同约定：“本协议须按照香港特别行政区及/或中华人民共和国的法律管辖”，法院认定同时约定适用香港法和中国内地法的情形视为对法律适用约定不明；在（2004）粤高法民四终字第143号案中，案涉合同约定：“本合同之效力及解释适用于香港特别行政区及中国大陆法律”，同样被法院认定为法律适用的约定不明。
然而，当一份合同涉及多种法律关系时，当事人可以针对不同的法律关系约定适用不同的准据法。针对同一合同项下的争议，若涉及多种法律关系，法院会按照不同的法律关系确定不同的准据法。例如，在（2017）闽05民终6970号案中，法院根据《法律适用法》第三十三条，适用香港法确定案涉遗嘱效力，同时根据《法律适用法》第三十六条，适用中国法认定诉争房产的归属。因此，在一份合同中，若当事人将不同的法律关系进行区分，并针对不同的法律关系约定不同的适用法，则可以避免被认定为约定不明。例如，在跨境融资和担保合同中，资金流转发生在香港，但担保人位于内地，为便于诉讼和执行，当事人可以约定借贷关系适用香港法，担保关系适用中国内地法。
《法律适用法》第十条以适用境外法的不同原因对境外法查明的责任承担进行了区分：（1）依据冲突规范的指引而适用境外法的，由裁判机构负责查明；（2）依据当事人的选择而适用境外法的，由当事人负责提供。同时，该法明确了不能查明境外法的后果——适用中国法作为审理涉外案件的准据法。
关于如何认定不能查明境外法，《法律适用法解释》第十七条同样区分上述两种情形处理：（1）由裁判机构负责查明境外法的，通过由当事人提供、国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得境外法，可以认定为不能查明；（2）应当由当事人提供境外法的，当事人在裁判机构指定的合理期限内无正当理由未提供，可以认定为不能查明。
然而，在当事人约定适用境外法的案件中，司法实践并非完全按照上述规定执行。例如，在（2000）苏经初字第1号案、（2018）粤03民终591号案中，法院在当事人无法提供境外法的情况下未直接认定不能查明境外法，而是依职权或依当事人的申请查明了境外法。在（2017）浙0382民初1366号案中，法院采取了更积极的做法，未要求当事人提供协议约定适用的韩国法律，而是直接主动查明相关法律并予以适用。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条及《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第八条规定了查明境外法的七种途径：“（1）由当事人提供；（2）由中外法律专家提供；（3）由法律查明服务机构提供；（4）由国际商事专家委员提供；（5）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（6）由我国驻该国使领馆提供；（7）由该国驻我国使馆提供”。
关于“当事人提供”这一查明途径，最高人民法院发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（法发[2005]26号）第51条进一步明确：当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供境外成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。司法实践中，亦有当事人向法院提供另案生效裁判文书中引用的境外法内容并为法院所采纳的情形，如（2018）津民终263号案。此外，若当事人提供境外法有困难的，可以在举证时限届满前申请裁判机构予以查明，如（2018）粤03民终591号案。
◆【我们将在下期文章中结合司法实践分析争议管辖条款的相关重点问题。】
注：
[1]为便于论述且考虑到法域的不同，除另有说明外，本文“中国法院”、“中国法”、“中国法人”、“中国公民”等用语中的“中国”专指中国内地（不含中国香港、中国澳门和中国台湾）。
[2] 如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条、《法律适用法解释》第一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条。
合伙人
张光磊律师毕业于中国政法大学，获法学学士、民法学硕士和商法学博士学位，此拥有中国及美国纽约州律师资格，为香港国际仲裁中心在册仲裁员。
张律师的主要业务领域为争议解决，在民商事诉讼、仲裁、调解等领域拥有丰富的经验，被CLECSS评选为2018年十大杰出青年律师。在香港国际仲裁中心主办的2019国际仲裁中文赛中，张律师带领竞天公诚律师事务所获得北京赛区冠军和全国亚军，其个人在所有场次比赛中均被评为最佳律师。
张律师曾代表境内外客户处理过中国国际经济贸易仲裁委员会及其分会、北京仲裁委员会、上海国际仲裁中心、深圳国际仲裁院、珠海国际仲裁院、香港国际仲裁中心等仲裁机构及中国不同层级法院的数百宗民商事案件。张律师擅长在跨境交易纠纷中为客户制定整体解决方案，曾在美国、新加坡、香港等地的诉讼和仲裁程序中多次担任中国法顾问及专家证人。
律师
蔡晓霞律师毕业于中国政法大学和美国北卡罗莱纳大学，分别获得法学学士和法学硕士学位，拥有中国律师执业资格。蔡律师的执业领域为争议解决，曾代表境内外客户处理过数十宗民商事诉讼仲裁案件，并曾为多家知名企业提供常年和专项法律服务。
律师助理
崔嘉琪毕业于中国政法大学，获法学学士和法律硕士学位，专业领域为争议解决。
责任编辑：
外商投资法司法解释：聚焦合同争议解决 平等保护中外投资者合法权益
发布会现场
外商投资法实施在即，12月27日，记者从最高人民法院了解到，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）已经由最高人民法院审判委员会第1787次会议通过，自2020年1月1日起施行。
最高人民法院副院长罗东川介绍，从既往的审判实践看，外商投资领域产生的纠纷中合同类纠纷较为突出，因此，此次司法解释重点聚焦在合同争议的解决,特别是合同效力的确定问题。
具体来看，《解释》主要包括三大要点：第一，对负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管, 部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的人民法院不予支持；第二，即便是外国投资者投资负面淸单规定限制投资的领域，只要在人民法院作出生效裁判前当事人釆取了必要的补正措施，投资合同仍然可以认定有效；第三，即便在投资合同签订时未符合负面清单的要求，但在生效裁判作出前，负面清单调整放宽了限制性要求的，投资合同也可以认定有效。
“《解释》通过这些制度设计，在维护和保障外资管理秩序的前提下,尽可能促进投资合同有效，最大限度保障投资者的合法权益。”罗东川透露。
负责司法解释起草工作的最高人民法院民四庭副庭长高晓力解读称，司法解释起草过程中，我们进行了调研。普遍反映随着外商投资审批体制改革，实践中急迫需要解决的是投资合同的效力认定问题。
“自从1979年’外资三法’的第一部法律出台以来，针对外资实行的是审批制度，如果未经审批，合同被认定为无效。到2010年最高人民法院通过相关司法解释，将未经审批的合同效力明确为未生效。2016年全国人大常委会修改了’外资三法’，将负面清单之外的合同由审批制修改为备案制。2019年通过的外商投资法第四条明确了对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。在新的外商投资审批体制之下，投资合同的效力如何认定，是实践中亟待明确的问题。”高晓力进一步指出。
《解释》的第二条即针对这一问题进行了说明。依照外商投资法的规定，负面清单之外的领域的投资，按照内外资一致的原则处理。对负面清单之外的领域形成的投资合同，如果当事人再以合同没有经过相关行政审批机关审批或登记为由否定合同效力的，人民法院不予支持，这里行政审批机关重点指外商投资领域的审批机关。
同时，对于负面清单内的投资领域，《解释》第三条、第四条也分别规定了禁止领域和限制领域投资合同的效力认定。并且，由于负面清单是动态调整的，从发展趋势上看，负面清单的要求应当会越来越宽松。
为应对这一情况，《解释》第五条也作出相应规定。“如果在签订投资合同时，投资属于禁止投资领域或者违反了限制性准入特别管理措施，但在人民法院生效裁判作出前，由于负面清单调整，不再落入禁止或者限制投资领域，则可以表明合同效力的瑕疵事由已经消灭，此时，合同可以作有效认定。”高晓力表示。
罗东川在发布会上介绍，合同的效力对交易、对投资至关重要。合同效力是整个投资和国际贸易中非常重要的一个基础问题。外商投资法的制定，就是要向世界宣誓中国更加开放的立场。最高人民法院对外商投资法的司法解释，同样要体现中国更加开放的态度。从近几年发布的外商投资准入负面清单来看，禁止投资和限制投资的范围越来越小。人民法院在投资合同效力认定问题上，除了禁止和限制的领域之外，要尽可能依法认定合同有效，尽可能保障当事人的合法权益。所以，通过法律、行政法规、司法解释的配套衔接，构筑一个更高质量的保护投资者的制度体系和营商环境。
此次出台的《解释》共有7条，重点在于解决合同领域争议。但据高晓力透露，从调研情况看，还有不少问题值得研究。“但有的问题目前还不突出，有的问题处理思路还不成熟，就没有纳入司法解释。”
那么，在这份《解释》出台以后还有哪些问题值得研究？在最高法的回应中，涉及到了外商投资法与公司法、合同法和民诉法等法律的衔接适用问题。
例如，目前在“外资三法”下的外资公司治理结构和公司法的治理结构是不一致的，2010年，最高法院出台了《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》，有意识地处理这一问题。
“今天出台司法解释后，2010年的司法解释并不废止，目前还可以适用。新的外商投资法给了5年的过渡期。下一步最高法会重点研究公司领域如何在新的外商投资法下与公司法的衔接适用问题，这是未来要重点解决的问题。”高晓力表示。
此外，在此次司法解释征求意见过程中，有意见提出，根据民事诉讼法第二百六十六条关于“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖”以合同法第一百二十六条第二款关于“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”的规定，三类合同争议应当属于人民法院专属管辖，且应当适用我国法律解决，在中外合资经营企业法、中外合作经营企业法及其实施条例和细则废止后，外国投资者与中国自然人、法人或者其他组织设立外商投资企业达成的投资合同产生的争议是否仍然属于人民法院专属管辖并应当适用我国法律解决，建议作进一步研究。
高晓力表示，在合同法和民事诉讼法就上述规定未作修改之前，人民法院仍应当按照上述法律规定办理。
随着外商投资法落地实施的日子临近，一批配套措施正在密集出台。在此次《解释》公布之前，国务院常务会议通过了《外商投资法实施条例（草案）》，从行政法规层面实化和明确了相关事项。
商务部新闻发言人高峰在此前的新闻发布会上透露，商务部、国家发改委、司法部组织各地区、各部门对现行相关有效的法规、规章和规范性文件进行了全面清理，废止或者修改与外商投资法不相符、不衔接的规定。
12月26日，商务部官网发布公告，决定废止56件规范性文件，涉及审批权限、财产抵押、转让等多个程序。高峰介绍，行政法规层面实化和明确的相关事项，具有较强的可操作性。
例如，规定在项目申报、土地供应、税费减免、资质许可等方面，内外资企业一视同仁；规定了违法行为的法律责任，包括不依法平等对待外资企业、违法限制外资企业平等参与标准制定、不履行政策承诺、强制转让技术，等等。
高晓力在发布会上也特别提到，依照合同法第四十四条第二款关于“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，如果其他法律、行政法规规定相关领域的投资合同，或者投资合同履行过程中的某些事项应当办理批准、登记等手续生效的，仍然要依照合同法的规定处理。
“也就是说，无论是负面清单之内、还是之外的领域，虽然商务主管部门不再审批合同、章程，但如果其他法律、行政法规对相关投资合同或相关事项规定了批准、登记等手续作为生效要件的，仍然要依照其规定来认定合同的效力。”高晓力说。
最新数据显示，今年1-11月，全国新设立外商投资企业36747家，实际使用外资8459.4亿元人民币，同比增长6%。
北京商报记者 陶凤 肖涌刚
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【编者按】
2019年3月15日，《中华人民共和国外商投资法》正式通过，将于2020年1月1日起正式生效。自2015年《外国投资法》草案发布至今，这部可能是中国外商投资监管史上最大“动作”的法律吸引了各方的高度关注。最终，“外国投资法”以“外商投资法”的面貌正式落地。
基于此，威科先行特整理精品专题，为您呈现“《外商投资法》全解读”。本专题包含
五部分，以期为外商投资企业提供全面且实务的参考。
本法自2020年1月1日起施行。《
》、《
》、《
》同时废止。
本法施行前依照《
》、《
》、《
》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。
《
》将“三法合一”，建立统一的外商投资基础性法律。同时，法律名称为“外商投资法”而不是“外商投资企业法”，说明规范的不限于企业形式的外商投资。
根据《
》，外商投资是指外国的自然人、企业或者其他组织直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。《
》项下的外商投资企业范围涵盖了三资企业法项下的外资企业、中外合资企业和中外合作企业，同时还涵盖了外国投资者通过并购、共同投资新建项目及其他方式进行的投资。
在《外国投资法草案（2015年）》关于外国投资的定义中，还包括“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”，据此外商通过VIE结构以“实际控制”方式投资境内存在针对外商限制和禁止投资的领域，例如TMT、民办教育等行业，将被定性为外国投资，进而受到规范和限制。新《
》搁置了争议较大的将VIE结构纳入外商投资范围的规定，维持目前的VIE市场做法不变市场做法不变，后续是否有进一步规定值得关注。
另外，与《外国投资法草案（2015年）》中“外国投资”的定义不同，《
》的“外商投资”定义没有包括“（三）向其持有前项所称权益的境内企业提供一年期以上融资；（四）取得境内或其他属于中国资源管辖领域自然资源勘探、开发的特许权，或者取得基础设施建设、运营的特许权；（五）取得境内土地使用权、房屋所有权等不动产权利”等内容，缩小了外商投资的定义范围，与之前三资企业法下的外商投资法律体系的变化不大，表明了稳定外商投资法律体系和市场预期的作用，有利于稳定和促进外资开放。
《
》第四十二条规定，外资三法自《
》施行之日同时废止。外资三法废止之后，《
》第三十一条规定，之后设立的外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，均适用《
》（“《
》”）、《
》等法律的规定。
对于已经设立的外商投资企业，《
》第四十二条规定了一个五年的过渡期，在五年过渡期内，已经设立的外商投资企业可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。
三法归一之前，外资三法三位一体，同时肩负外资管理、企业组织、涉外合同三大任务；三法归一之后，《
》大大瘦身，不再规范企业组织和涉外合同，而成为国家管理外资的基本法律。
在中华人民共和国境内（以下简称中国境内）的外商投资，适用本法。
本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：
（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；
（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；
（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；
（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。
外商投资法明确了外商投资、外国投资者及外商投资企业的定义并列举了外商投资的具体情形。外商投资法摒弃了沿用数十年的外商独资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业的区分，统一称为“外商投资企业”。今后外商投资公司的营业执照上的“企业类型”一栏应不再会出现“外国法人独资”、“中外合资”、“中外合作”等字样，同时外商投资企业目前异于公司法等法律规定的内部治理结构和模式需要根据公司法等要求进行调整。
值得一提的是，《
》对于外商投资的列举情形补充了“外国投资者通过法律、行政法规或者国务院规定的其他方式在中国境内投资”这一兜底情形。这意味着虽然外商投资法并未将VIE模式等其他外商投资形式明确列举，但是未来该等“另类”外商投资仍有可能通过兜底条款被纳入到“外商投资”的监管范畴，当然具体的影响还需结合届时有效的外商投资负面清单进行分析。
外资三法只规定了外商在中国境内设立外商投资企业这种情形，没有规定外商以并购等方式在中国境内开展投资活动。现有并购规定主要是商务部《
》（“10号文”）以及商务部等五部委发布的《
》（“《战投办法》”）。
《
》第二条将外商投资的范围明确规定为新设、并购、投资新建项目和其他方式的投资四种情形，因此将并购与投资新建项目等外商投资形式纳入《
》的管理范畴。
外资三法只规定了外商在中国境内设立外商投资企业这种直接投资形式的外商投资，没有对间接投资作出任何规定。间接投资的规定主要是《
》，该规定只规定了外商投资企业作为投资主体在境内投资的情形，对于所投资企业以及各级下属企业的投资没有进一步规定。
《
》将外商投资分为直接投资和间接投资两种情形，但是对“间接投资”没有做出进一步规定。
国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。
前款所称准入前国民待遇，是指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。
负面清单由国务院发布或者批准发布。
中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者待遇另有规定的，从其规定。
外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。
外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。
外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。
我们认为，外国投资者在中国投资，不仅受到外商投资准入负面清单的规制，还应受到其它适用于内资企业的准入类负面清单的规制。
负面清单至少包括下面这几个“小负面清单”：
我们准备了下面这个表格来总结负面清单的适用规则。这个表格按照市场主体类型进行分类，将适用于不同类型市场主体的负面清单进行了相应梳理。完整起见，我们也列出了适用于不同类型市场主体的鼓励类目录。
《
》
《
》
《
》(注：未经《
》调整的部分仍予以适用，经其调整后的部分需适用《
》调整后的规定)
《外商投资产业指导目录(2017年修订)》中的鼓励外商投资产业目录
《
》(以下简称“《
》”)
《
》
《
》
《
》(注：未经《
》调整的部分仍予以适用，经其调整后的部分需适用《
》调整后的规定)
《
》
《
》(注：未经《
》调整的部分仍予以适用，经其调整后的部分需适用《
》调整后的规定)
《
》鼓励类
外商投资法从法律层面对外资准入管理制度进行明确，规定了外资准入负面清单管理制度，并明确外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。现行的全国版外资准入负面清单《
》包括48条内容，相比2017年版的负面清单缩减了15条，预计负面清单内容随着未来市场开放程度的提高将会进一步减少。
而对于外商投资准入特别管理措施（负面清单）未涉及的内容，将适用内外资一致的原则，这也正是外商投资法所强调的外商投资“国民待遇”。
在传统的外资三法项下，商务部门对外商投资采用逐案审批办法。每一个外商投资企业在取得商务部门的审批后方可设立。《
》对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度（第四条和第二十八条），建立了以负面清单管理制度、信息报告制度和安全审查制度为主的外商投资管理制度。逐案审批体制随着外资三法的废止也停止适用。
在过去，外商在中国投资，虽然可以享有税收等优惠政策，但进入中国却面临严格的限制和门槛。新外商投资法强调“准入前国民待遇”，就是在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；外国投资主管部门仅对特别管理措施目录（也即“负面清单”）列明领域内的投资实施准入许可，审查对象也不再是合同、章程，而是外国投资者及其投资行为。这是我国自上海自由贸易试验区开始的外资管理模式探索。
我们期待这样的制度将为绝大部分的外资进入中国免除审批方面的负累，大大加快了流程，也使得外商投资更为便捷。
其实准入前国民待遇加负面清单管理制度并非一项首次推出的新举措，而是把改革成果用法律的形式将这一制度巩固下来。我们可以期待除了已经宣布的金融、汽车、飞机、船舶等领域的开放，还会在能源、资源、基础设施、交通运输、商贸物流、专业服务等领域取消或者放宽外资限制。我们亦看到的是，自2013年在上海自贸试验区试点准入前国民待遇加负面清单管理制度以来，有一些外国投资者反映，仍会受到一些没有列在负面清单以内的、专门针对外资的限制。造成这种情况有部门规章、规范性文件修改不及时的问题，也有工作人员理解不正确、执行不到位的问题。新外商投资法也再一次体现了商务部把落实准入阶段的国民待遇作为一项重点内容在抓，进一步实现将国民待遇义务的适用范围从准入后扩大到准入前。
国家建立
，信息报告的内容和范围按照
的原则确定。外国投资者或者外商投资企业应当通过
以及
向商务主管部门报送投资信息；通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求报送。
我国现行外商投资信息报告主要涉及外商投资企业或其投资者向商务主管部门报送外商投资企业设立及变更信息，以及外商投资企业报送年度投资经营信息。外商投资法以法律的形式对于外商投资信息报告制度进行了原则性的规定，强调了信息报告的内容和范围按照“确有必要、严格控制”的原则确定，这在确保对外商投资进行必要监督的前提下有助于减轻外商投资企业的负担。
当然，外商投资信息报告制度未来还有待于具体的实施细则予以具化和细化。
(1) 2014年8月7日，国务院颁布《
》，建立企业信息公示制度，规定企业信息应当通过企业信用信息公示系统向社会公示。
(2) 2015年5月5日，中共中央、国务院发布《
》(中发〔2015〕13号)，提出加强对外商投资的事中事后监管，建立外商投资信息报告制度和外商投资信息公示平台，充分发挥企业信用信息公示系统的平台作用，形成各政府部门信息共享、协同监管、社会公众参与监督的外商投资全程监管体系。
(3) 2017年6月20日，商务部发布《
》(商资函〔2017〕318号)，强调全面实施外商投资企业设立及变更备案报告制度，不断完善外商投资企业年度投资经营信息联合报告制度。
条国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。
依法作出的安全审查决定为最终决定。
新法生效前对于安全审查的规定仅涵盖了外资并购活动，此次新法将所有外商投资活动涵盖在内，但尚无落地政策可指导实际操作，后续此项制度将如何推进尚存在较大的不确定性。譬如，由于现行安全审查制度的规定效力层级低，而安审作为行政许可实际上由法律进行设立更为合理，因此后续会否制定单行立法，抑或修改现行并购安审规定对其内容进行扩充有待观望。再譬如，若对于负面清单内限制类行业的准入延续审批制度，则在商务主管部门本来就需实行逐案全面审批的前提下又增加安审制度，商务主管部门与安审主管部门如何进行分工或协同也有待明确。此外，现行规定中安审的范围存在一定限制，如限于列举的重点行业等，但《外国投资法》中确立的安审制度范围则广泛的多，因此后续立法的倾向性亦难下定论。
除上述制度外，外商投资活动在许可审批方面还可能涉及经营者集中审查，投资项目核准、备案，行业许可，以及日常经营中还将涉及劳动、社保、会计、税收、外汇、信息报告等事宜，与新法生效前一致，此处不作赘述。
国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。
国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。
有关知识产权的保护是中美贸易谈判的关键核心问题之一。美国企业占据了全球产业链和价值链中上游。为了保持竞争力,美国政府已将知识产权保护上升为贸易政策的基本方面。而随着中国企业越来越多地“走出去”,中国也希望国际社会加强对中企的知识产权保护。
强制技术转让是近年来外国投资者特别关注的一个问题。中国曾经在入世议定书第七条中表示，中国不以技术转让要求为前提批准外资准入。与此同时，中国在签订的相关国际协定，例如2007年中韩投资协定、2012年中日韩投资协定、2015年中韩自贸协定中也做出了类似承诺。
中国切实履行了这一承诺，在有关外资准入法律法规中没有任何要求转让技术的规定。为“留住”让在华经营外商，针对产权保护力度不足，政策随意性大等投资者痛点，新外商投资法再一次明确国家依法保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作，同时明确行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术，更好地回应了外国投资者对其知识产权保护问题和强制技术转让等问题的关切，有利于减少相关的国际争议。
《外商投资法》立法过程中知识产权和技术转让条款备受关注。第一，在全国人大审议过程中，增加了关于商业秘密保护的规定，使得知识产权保护的条款更加丰富完善。第二，在全国人大审议过程中，进一步强化知识产权保护，严格知识产权侵权责任的追究，增加相关表述“对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。”第三，将技术合作条文内容从知识产权保护条文转移到技术转让条文，更加符合法律逻辑和实践需要。
《外商投资法》将于2020年1月1日实施。相信在此之前，会有相关的实施细则、行政法规和部门规章的出台，在《外商投资法》这一新时代我国外商投资法律制度的“四梁八柱”的基础上形成完整的制度体系。同时，如前所述，《外商投资法》第二十条、第二十一条、第二十二条对知识产权和技术合作的合规性提出了更高的要求，需要在实务中高度关注。尤其是，在外商投资的技术合作项目中，需要遵循下述三个方面的法律建议：
一是，在技术合作方式方面防止强制转让技术。亦即，技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。
二是，在技术合作内容方面注重保护知识产权。亦即，保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。
三是，在技术合作收益方面，保障外国投资者在中国境内的知识产权许可使用费依法以人民币或者外汇自由汇入汇出。
知识产权保护一直是外国投资者非常关注的领域。美国政府2018年发布的对华301调查报告曾指责中国有关技术转让与知识产权的法律和政策(《
》《技术进出口管理条例》《
》《
》《
》等)存在歧视性规定，包括使用合资、股比限制、行政审批程序等要求或迫使外国企业进行技术转让；并且中国对美国企业的投资和活动施加了实质性的限制和干预，包括对技术许可条件的限制，使得美国公司不得不依照偏向中国被许可人的不公平条件来进行技术许可。
外商投资法强调了对外国投资者及外商投资企业的知识产权保护，对于知识产权侵权行为追究法律责任，鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作，同时明确“行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”。外商投资法的该等规定预计会引起相关法律的修改，除了负面清单所列投资比例限制外，其他所有涉及外商的外方出资比例今后可能不再受限。这些新的规定将有助于我国驳斥其他国家关于强制技术转让的指责，缓解甚至消除争议。
《
》的上述规定，为外商投资管理奠定了制度框架。
国家依法保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益。
外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。
各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。
《外商投资法》第五条明确了境外上市主体在中国境内的合法权益受法律保护，特别是VIE模式下通过合同体现的相关权益。
此次《外商投资法》第二十一条的规定，直接将其比照经常项目进行自由汇入、汇出，使红筹模式下的投资便利化程度大大提高，有利于境内企业以红筹模式境外上市。
原来红筹模式（包括VIE模式）下，境外上市离岸公司主要通过外商投资企业的利润汇出获取其在境内投资的收益，而很多又因相关利润结汇审批时间过长等原因，导致其不能及时获得分红所需资金，逼迫红筹上市企业将相当部分上市募集资金留存于海外，以备分红所需，既不利于企业经营，也不利于国家引进外资。利润、资本收益、知识产权使用费等均属于经常项目，我国已经实现经常项目可自由兑换，而出资、资产处置所得、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等属于资本项目。
值得一提的是，《外商投资法》废除了原来“外资三法”确立的逐案审批制度，设计了与准入前国民待遇加负面清单管理模式相适应的外资准入管理制度。外国投资主管部门仅对特别管理措施目录列明领域内的投资实施准入许可，审查对象也不再是合同、章程，而是外国投资者及其投资行为。在实施负面清单管理模式下，绝大部分的外资进入将不再进行审批。因此，红筹模式搭建的便利性大大加强。
《外商投资法》在以下方面加强了对外商投资合法权益的保护：
国家为了公共利益对外国投资者的投资实行征收或征用的特殊情况下，应当依照法定程序进行，并且应及时给予公平合理的补偿。
外商投资的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可费等费用可自由汇入和汇出，消除部分外国投资者对于中国境内外汇和资金监管的担忧。
外国投资者和外商投资企业的技术合作应基于自愿原则和商业规则。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术，任何对知识产权的侵权行为应当依法严格追究法律责任，以加强对外国投资者的技术和知识产权的保护，从而进一步吸引外国先进技术进入中国。此外，政府及工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。
地方政府应严格履行依法做出的政策承诺和合同，如因国家和社会利益需要改变，应该依法补偿外国投资者或外商投资企业。
外商投资企业可以通过投诉行政机关或工作人员、行政复议、行政诉讼等方式保护其合法权益不受侵犯。
根据《中外合资经营企业法》及其实施条例，中外合资公司在其公司治理方面与现行《公司法》最大的不同在于董事会是公司最高权力机构，随着《外商投资法》的施行和《中外合资经营企业法》及其实施条例的废止，董事会作为中外合资公司最高权力机构的公司治理安排将成为历史，中外合资公司需要根据《公司法》的规定设立股东会，同时，中外合资公司中一直处于“空缺”状态的监事会或者监事也需要按照《公司法》的规定组建起来。
另外，《中外合资经营企业法》及其实施条例中关于董事会的成员人数、董事产生方式、董事任期、董事会会议召开的法定人数等规定也与《公司法》的相关规定存在不一致之处，需要根据《公司法》的规定进行调整和规范。
在对上述内容进行规范、调整和统一的过程中，必定涉及到对中外合资公司的合资合同及公司章程的相关内容进行修改，这将可能牵涉到中外合资公司各股东在公司中权利和权益的调整和再分配，这也将是一个各方利益博弈和较量的过程。实践中，股东会与董事会职权如何划分、董事人选的产生以及如何避免因境外股东不便于参加会议、签署文件而降低重大事项的决策效率等问题，将可能成为中外合资公司治理结构调整和规范的重点、难点问题。
合资企业和采取有限责任公司形式的合作企业在公司治理方面最大的特色就是董事会是最高权力机构，决定其一切重大问题，并且《
》（“《合资企业法实施条例》”）和《
》（“《合作企业法实施细则》”）均详细规定了董事会的一致决议事项。随着外资三法的废除，该等规定亦将成为历史。
此后，在有限责任公司形式的外商投资企业中，股东会将是最高权力机构，股东会和董事会将依据《
》规定进行分工。修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式等事项也不再是董事会一致决议事项，而是股东会三分之二决事项。此外，外资三法和《
》就董事会的成员人数、任期、会议召开的法定人数、产生方式等等也存在不一致之处，此后公司制的外商投资企业都将统一适用《
》的规定。
《
》施行后，现有合资企业和合作企业应尽快修订合资/合作合同和章程，具体调整内容包括：(i)将公司最高权力机构从董事会调整为股东会；(ii)增设股东会职权、表决方式等相关条款；(iii)调整董事会职权、产生方式、表决方式和法定人数等相关条款。
合资企业和合作企业根据《
》就股东会、董事会等相关机构进行调整时，由于企业目前权力机构中的席位组成和表决机制未必能在《
》体系下得到完全一致的反映，可以预见届时股东之间很可能会就公司治理相关的商务条款启动新一轮的谈判和利益博弈。
对于现有的中外合资企业和中外合作企业，由股东委派产生的董事会或联合管理委员会为公司的最高决策机构，企业不设股东会。在此种模式下，董事承担着股东代表的职能。而根据《
》，股东会或股东大会为公司最高权力机构，董事会对股东会或股东大会负责，仅有执行职能和一定的决策权限。《
》施行后，所有中外合资企业和中外合作企业都将统一适用公司法的相关规定，即以股东会或股东大会作为最高决策机构，股东会或股东大会下设董事会，具体负责公司经营事务。
该等变化后，中外合资企业和中外合作企业将与内资公司一样，形成“三层式”公司治理结构，即股东会 – 董事会 – 经理，与中外合资企业和中外合作企业现行的管理模式相比，增加了一层决策机构，原先董事会层面可以决定的事项，现在需要在董事会层面商议和制定方案后，再报股东会层面进行审议和批准。
该种变化总体而言，对于企业更为有利。首先，内资外资统一之后，打破双规制度，使得公司管理更为清晰明确。其次，董事会作为权力机构导致公司缺乏监督制衡机制，董事会绝对权力难以防范错误决策对公司造成的损失。另外，在决策机制上，“三资企业法”规定对于修改企业章程、增资或减资等重大事项必须经过董事会一致批准。而《
》规定上述重大事项仅需经代表三分之二以上表决权的股东批准通过即可，此种规定有利于避免公司僵局的产生。
然而，对于已经熟悉《
》及《
》的外国投资者而言，上述变化可能会给外资股东带来一些不便，比如召集股东会会议要比召集董事会会议困难许多，尤其外国合资或合作方的股东或股东代表都在境外，其进行表决、签字或盖章等程序都比个人董事举行董事会会议繁琐许多。但是，我们相信，在未来股东们之间逐渐认可电话会议、视频会议，以及工商系统逐步认可电子签名等做法后，上述困难可以得到改善和解决。
此外，根据“三资企业法”的规定，有关中外合资企业和中外合作企业的重大事项，包括企业章程的修改、企业的终止和解散、注册资本的增加或减少、企业的合并或分立需要董事会批准，并且必须经出席董事会会议的董事一致批准通过。而根据《
》的规定，有关上述重大事项则需要股东会批准，并且必须经代表公司三分之二以上表决权的股东批准通过。因此，如果外国投资者在中外合资企业/合作企业中拥有的股权比例低于三分之一，外国投资者将不再享有其原先在中外合资企业/合作企业董事会中有关审议和批准上述重大事项的一票否决权。
《
》目前还存在以下问题尚需进一步明确和细化。
《
》
规定，“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。”上述关于外商投资安全审查制度的规定尚十分概括，缺乏针对审查对象、审查标准、审查程序和时限等方面的具体规定。对于依法作出的安全审查决定为最终决定的规定也十分模糊，未说明由什么机关依据什么程序和法律做出的安全审查决定是最终决定，是否存在行政复议和司法审查等程序。
从国际投资立法环境来看，针对外商投资的安全审查制度在加强。美国于2017年11月在国会提交的《外国投资风险审查现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act）旨在针对外国投资加强安全审查，扩大CFIUS管辖权力，细化国家安全审查程序。2019年2月14日，欧洲议会批准了外商直接投资审查框架条例的最终草案，旨在保护欧盟及其成员国的关键基础设施、技术和专业知识以及在欢迎外商投资作为经济增长主要来源这两方面间取得平衡。中国新《
》项下关于外商投资安全审查的细则制度，将值得期待和关注。
《
》中没有明确港澳台投资者的身份是否适用于外商投资者。在现有的三资企业法体系中，港澳台投资者的身份一直是参照外商投资者来处理的。李克强总理在3月15日会见采访十三届全国人大二次会议的中外记者并回答记者提出的问题时指出，“香港和澳门是中华人民共和国的特别行政区，海峡两岸同属一个中国，我们历来高度重视港澳台的投资”，“港澳台投资是可以参照、或者比照适用刚刚通过的外商投资法，而且我们长期以来行之有效的一些制度安排和实际做法还要继续沿用，不仅不会影响，而且会有利于吸引港澳台的投资”。后续是否针对港澳台投资者出台参照或者比照适用《
》的进一步细则值得关注。
《
》第四十二条规定，“本法施行前依照《
》、《
》、《
》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。” 然而，现有外商投资体系还有非常多的具体法规，很多法规是依据原来的三资企业法制定的，其未来的法律效力如何规定和如何变更，将影响三资企业法能否平稳过渡到统一的《
》。
《
》施行后，“三资企业法”将被同时废止，涉及外商投资的特别问题将按照《
》及其他现行法律进行管理。涉及已设立的现有外商投资企业的组织形式和组织机构等事项将适用《
》有关规定。根据我们对《
》的理解，“三资企业法”失效后，中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业的组织形式和组织机构的主要变化分别整理成对比表格的形式，具体如下：
对负面清单以内的限制投资领域实行审批制度，不涉及国家规定实施外资准入特别管理措施的，适用备案管理制度
负面清单管理制度
明确沿用负面清单管理制度。
对负面清单之内的投资领域，实施外资准入特别管理措施。对负面清单之外的投资领域，实行备案制度。
有限责任公司
适用《
》
有限责任公司或股份公司
外国投资者投资比例一般不低于25%
适用《
》
除负面清单特别规定外，外国投资者的投资比例不受限制。
董事会为企业的最高权力机构
适用《
》
企业的最高权力机构为股东会或股东大会
不设股东会
适用《
》
股东会职权包括审议和批准下述重大事项：修改公司章程、公司增资或减资、公司的合并或分立、公司的解散和清算，并且必须经代表公司三分之二以上表决权的股东批准通过。
董事会成员不得少于三人。董事由合营各方委派产生。
董事会职权包括审议和批准下述重大事项：修改企业章程、合营企业的终止和解散、注册资本增加或减少、合营企业的合并或分立，并且必须经出席董事会会议的董事一致批准通过。
适用《
》
公司可以不设董事会，仅设一名执行董事。董事或执行董事由股东会或股东大会选举产生。
董事会的职权变更为包括：召集股东会议，向股东报告工作，执行股东会决议，指定公司的经营计划和投资方案，制定公司利润和分配方案和弥补亏损方案，制定公司的基本管理制度等。
董事长为合营企业的法定代表人。
适用《
》
董事长、执行董事或经理担任公司的法定代表人。
合营一方向第三方转让股权，必须经合营他方同意，合营他方享有优先购买权。
适用《
》
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。转让方就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
合营企业进行利润分配，应当按合营各方的出资比例进行分配。
适用《
》
中外合资各方可根据《公司法》的相关规定自行约定利润分配的比例和方式。
合营企业根据董事会确认的比例，提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金。
适用《
》
公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。直至公司法定公积金达到公司注册资本的百分之五十以上。
公司还可以经股东会或股东大会决议，从税后利润中提取任意公积金。
清算委员会的成员一般从合营企业的董事中选任。
适用《
》
有限公司清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事会或者股东大会确定的人员组成。
对负面清单以内的限制投资领域实行审批制度，不涉及国家规定实施外资准入特别管理措施的，适用备案管理制度
负面清单管理制度
同上述“中外合资经营企业法”的变化 (“同上”)
有限责任公司或不具有法人资格的合作企业
适用《
》
同上
在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%
适用《
》
同上
合作各方之间互相转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意。
适用《
》
同上
董事会或者联合管理委员会是合作企业的最高权力机构。
适用《
》
同上
不设股东会
适用《
》
同上
董事会成员或者联合管理委员会成员不得少于三人。董事会董事或联合管理委员会成员由合作各方委派产生。
董事会或联合管理委员会职权包括：修改章程，注册资本增加、减少，合作企业的解散，合作企业的资产抵押，合营企业的合并、分立或变更组织形式等。
适用《
》
同上
董事长或联合管理委员会主任担任法定代表人
适用《
》
同上
关于不具有法人资格的合作企业的特别规定
无
可选择有限责任公司、股份公司、合伙企业等企业形式
对负面清单以内的限制投资领域实行审批制度，不涉及国家规定实施外资准入特别管理措施的，适用备案管理制度
负面清单管理制度
同上
外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。
适用《
》
同上
外资企业的税后利润，应当提取储备基金和职工奖励及福利基金。储备基金的提取比例不得低于税后利润的10%，直至提取金额达到注册资本的50%。
职工奖励及福利基金的提取比例由外资企业自行确定。
适用《
》
同上
清算委员会应当由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师等参加。
适用《适用公司法》
同上
根据上述总结的变化，在《
》实施后，外国投资者需要及时和有关中方合资/合作伙伴进行磋商，对其在中国已设立的中外合资企业的合资合同和章程，以及中外合作企业的合作协议和章程及时作出相应的修订，并报有关政府部门审批或备案，以符合和遵守有关“公司法”的相关规定，包括增加股东会的相关条款、对有关董事会的条款进行修订等。另外，在《
》实施后，外国投资者也需要对其在中国已设立的外资企业的章程及时作出相应的修订，并报有关政府部门审批或备案，以符合和遵守有关“公司法”的相关规定。
其次，关于中外合资企业/合作企业原材料的购买、产品销售、技术引进、场地使用等，原先属于合资合同、合作协议中必须包括的事项，但由于《
》及《
》已经被废止，企业可根据需要自行沿用原法规，对上述事项在合资合同、合作协议中进行事先约定，法律不再有强制性要求。
此外，关于《
》及《
》中关于企业员工福利、劳动保险、税务和外汇管理等方面的规定，仍应按照有关劳动、税务或外汇的相关法律、法规执行。
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