德恒律师事务所 | “仲裁机构所在地”与“仲裁地”适用之辨析

手机扫一扫

访问移动端网站

关键字:

业务领域:

全球办公室:

年度:

手机扫一扫

分享给我的朋友

京公网安备 110102003161

扫一扫, 关注我们的微信公众号

仲裁机构_百度百科

跨境商事网上仲裁|仲裁庭|仲裁地|民商事_网易订阅

用微信扫码二维码

分享至好友和朋友圈

自成文法产生之日起，人们便希望通过法律这种书写的理性，使行为的预期与行为的结果之间达成某种法律上的一致性，从而为社会提供一整套行为规范，为人们的行为提供稳定安全的可预测标准，而法律这种可供预测的确定性正是法治得以实现的逻辑前提。但是，法定权利间的冲突却从根本上摧毁了这个逻辑前提，因为多个具有同样法律上依据的权利却无法得到正常的如权利人所预期那样的实现，这不仅会泯灭人们对法律权威性的信仰，更会破坏法律的确定性，最终迫使法律退出权利舞台，让社会重新步入无序。[1]跨境商事的重叠法律体系更会加重该种不确定性。

与民事法律不同，商事法律在我国并不存在被普遍认可的逻辑严密的法律体系，学界对其内涵与外延亦未形成统一认识。这是民法学者不主张商法独立于民法存在的主要原因。王利明教授的观点颇具代表性：“商事特别法缺乏独特的原则、价值、方法和规则体系，难以真正实现与民法的分立。”[2]

但从社会整体利益来说，每一笔商事交易效率提高、成本降低，会使得社会整体成本的降低，提高社会的整体效率。因此，构建合理、完备的商事交易制度对商事活动乃至整个社会至关重要。正如20世纪美国“法与社会”学术运动的领袖弗里德曼所言，商业是浮在信用的海洋上。在很大程度上，商法是关于信用的法律。[3]在跨境商事交易而言，如何提高交易安全与效率，更具重要意义。

为此，网上仲裁是选择性争议解决方法(Alternative Dispute Resolution，简称ADR)的一种新形式。当今世界，电信手段的迅速发展与广泛应用，促进了电子商务(e-commerce)的日益勃兴，这为网上仲裁夯实了某种物质基础。[4]从狭义上来说，网上仲裁是指整个仲裁程序都在互联网上进行的仲裁，从仲裁协议的达成至仲裁裁决的作出。而广义的网上仲裁泛指采用了网络信息交流方式的仲裁。[5]

2019年，香港特区政府宣布正在创建一个与电子商务相关的网络仲裁与调解系统(简称“eBRAM”)。特区政府提供近2000万美元用于支持eBRAM的开发和初步运作。希望eBRAM能够通过提供易于获取且价格合理的争议解决服务，亦希望该系统能够在“一国两制”的原则下，体现香港在为不同法律传统的司法管辖区提供所需要服务方面的独特竞争力。[6]

将现代法律意义上的仲裁裁决地作为仲裁裁决籍属的识别原则已经被国际社会所广泛接受。联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第20条明确规定了仲裁地是:“ (1) 当事人可以自由约定仲裁的地点。未达成此种约定的, 由仲裁庭考虑到案件的情况, 包括当事人的便利, 确定仲裁地点。(2) 虽有本条第 (1) 款的规定, 为在仲裁庭成员之间进行磋商, 为听取证人、专家或当事人的意见, 或者为检查货物、其他财产或文件, 除非当事人另有约定, 仲裁庭可以在其认为适当的任何地点会晤。”在司法实践中, “仲裁地”概念也不再陌生。

2006年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第一次使用了“仲裁地”这一概念, 第16条明确规定:“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的, 适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的, 适用法院地法律。”[7]仲裁服务的便捷、高效性。网络技术、通信技术的发展使得更方便、更高效的仲裁成为可能，当事人可通过在线仲裁等方式高效解决纠纷，同时，合作联盟及其各分支机构需要在网络服务、技术保障等方面提供支持。[8]

网上仲裁，在一定意义上构成对仲裁地的本质冲突。网上国际商事仲裁最为显著的一个特征就是“仲裁地”不明，仲裁地是指仲裁方式解决涉外民事争议时的仲裁进行地，而网上仲裁是在一个虚拟空间进行，无法明确仲裁地。但在现有的国际规则中，仲裁地占据着十分重要的地位。[9]

冲突能够打破稳定的秩序，影响法律的稳定性和确定性。但同时，冲突也意味着一种正向性功能：其“经常充当社会关系的整合器，通过互相发泄敌意和发表不同意见，维护多元利益关系；其还是一个激发器，激发新的规范、规则和制度的建立，从而充当利益双方社会化的代理者”。[10]

“运用电子法院云会议系统开庭，与平常的开庭一样，在庭审举证、质证和法庭辩论上法官与当事人、当事人与当事人的交流非常顺畅。电子法院具有强大的生命力，应该深度推进电子法院的应用与推广，并呼吁广大市民多了解电子法院，方便诉讼。”[11]而涉外民商事审判中普遍存在域外法查明难、域外当事人身份认证复杂、境外形成的授权委托材料和域外形成的交易证据认定难，以及承认和执行域外判决难等亟待解决的问题，需要当事人和法官共同信任的技术来支持和解决，而区块链技术的特性使其能够在涉外民商事审判工作中得到广泛应用。[12]

网络以其独有的特点如虚拟性、超时空性、匿名性等，造成了现实主体对以往经验的质疑。以往经验无法为网络空间出现的新问题，如虚拟自我、新的人际互动方式、时空阻隔的突然消失等等，提供现成的答案。[13]

区块链是近年来比较热门的新兴技术概念，是科技金融创新的底层技术支持方式，是利用块链式数据结构来核验和保存数据、运用分散式节点共识算法得出和更迭数据、利用暗码学的方法保障数据传送安全、运用自动基础代码构成的智能合同来编辑数据的分布式基础结构与计算手段。区块链技术的去中心化、无法修改、全程留痕、能够追查、全员保障、公开等特征确保了参与人员的诚实与信用，解决了多主体间信息无法共享等问题，实现了多个参与人的合作信赖。[14]

区块链技术可以有效确保当事人提交的交易等相关证据的真实性，尤其是境外交易形成证据的真实性。这是区块链技术与跨境商事仲裁最有效的结合。区块链技术只需三个流程即可完成一般的正常商事交易：

首先，将交易凭证编辑成可自动履行的智能合同；

其次，将合同内容以数据的形式存储于区块链社区；

最后，为交易各个环节的所有权变动“盖上”不可更改的时间戳，以供全体跨境商事交易参与人员核查。

该三个基本流程保证了整个交易过程的不可篡改性，虽然所有参与交易的人员均能各自上传或保存数据，以及均能实时同步查询链上数据，但是所有数据的再次上传与变更则需要得到全部参与人员的确认，该流程可以充分确保了发生争议时，当事人提交的交易证据的真实性和有效性。

实现案件当事人实时查询其参与案件的审理进度，并根据案件审理情况，在线上自主完成数据查询、提交、撤回、变更、修改。当事人可以自主参与案件审理全流程，增强了信息对称和信赖感，也确保了案件审理的公开、公正与透明。总之，区块链技术凭借其保存数据的稳定性、不可更改性、全程留痕和去中心化等优势，自然地融入了跨境商事仲裁，最大程度上简化了跨境商事仲裁案件审理。[15]

我国已经成为世界互联网蓬勃发展的沃土，伴随着互联网的几何式增长，网络纠纷也呈现出爆棚的趋势，互联网法院已经率先开启了网络纠纷解决的先河。仲裁作为提供专业社会纠纷解决服务的产业端，也已悄然踏上了这条“网络之路”，2018年全国255家仲裁机构中，已有22家仲裁机构采用网上仲裁方式处理了357008件仲裁案件。2019年采用网上仲裁方式处理案件的仲裁机构增长到30余家，网络案件数量占总案件量的4成以上。

无论是商业领域还是社会治理领域，仲裁服务对象的网络化速度和广度都在激增，仲裁机构如果不能与服务对象的网络化程度相匹配，势必陷入发展危机，甚至沦落到被淘汰的境地。[16]2020年5月9日，北京国际仲裁中心发布了《关于网上开庭的工作指引 (试行)》，并说明该指引不是其仲裁规则的一部分，仅仅在疫情期间内适用。指引的第二条规定了仲裁庭可以决定采取网上开庭的三种情形：各方当事人均申请网上开庭;一方申请网上开庭，其他方当事人不反对;仲裁庭提议网上开庭，各方当事人均无异议。[17]

2020年4月9日ICC发布的《国际商会关于减轻新冠肺炎疫情影响的若干可参考措施的指引》(以下简称“ICC指引”)。[18]第22条说明：如在各方当事人未同意或有当事人表示反对的情形下，仲裁庭仍决定进行在线庭审的，则应当根据该指引第18条的内容，并参考ICC仲裁规则的第42条的内容进行。[19]网络技术将最大程度实现跨境争议解决方式从“面对面”到“键对键”的转变，包括但不限于网上立案、网上举证质证、云会议调解、开庭审理等程序流程的全覆盖。

德国学者宾丁（Binding）早在100多年前就指出：“日常生活的浪潮（Wellen）将新的犯罪现象冲刷到了立法者脚前。”在此角度，网络技术的发展，将网上仲裁冲刷到跨境商事争议解决当事人面前。电影《动物方城市》片尾曲大意说：“我们不是圣人，我们过去会犯一些错，今天会犯错，明天还是会继续犯错。但是，我们依然会勇敢地去尝试……”网络技术的迅猛发展，依然打开了商事仲裁的封闭性、一惯性，需要商事仲裁重新审视仲裁建筑结构，把不涉及“安全的墙面、屋顶都拿掉”。

网上仲裁，其实是网络技术与跨境商事争议解决重复博弈的结果。重复博弈是一种特殊的动态博弈，相同结构的“阶段博弈”重复多次，甚至无限次。在每个阶段的博弈中，参与人同时行动。因为其他参与人过去的行动的历史是可以观测的，每个参与人就可能参考他们对手过去的博弈行为来行动，这样博弈导致的均衡结果在只进行一次的博弈之中没有出现过。[20]

关于跨境商事网络仲裁在由纠纷解决向纠纷预防的发展中，应坚持不能突破仲裁的保密性原则。纠纷预防的大数据收集和运用需要公平对待和各方利益相关者之间的关系，保护个人隐私权，遵守法律对网络仲裁用户信息的限制性规定。网络仲裁在审理电子数据时，证据收集、固定和防篡改的技术手段是否可以直接认定电子数据类证据为原件，仍需持怀疑态度。[21]同时，还要强化网络安全，谨防收集来的信息遭受黑客攻击。[22]确实捍卫网上跨境商事仲裁的公信力和可信赖性。

（作者杨荣宽，北京市康达律师事务所高级合伙人、香港办公室主任）

[1]王克金：《权利冲突论--一个法律实证主义的分析》，载于《法制与社会发展》，2004年第2期，第43页。

[2]王利明：《民商合一体例下我国民法典总则的制定》，《法商研究》2015年第4期。

[3][美]劳伦斯弗里德曼：《二十世纪美国法律史》，周大伟译，北京大学出版社，2016年版，第58页。

[4]张潇剑《跨国网上仲裁若干法律问题研究》《河北法学》2006年第4期。

[5]汤媚林 《网上国际商事仲裁的仲裁地分析》《现代商贸工业》2020年12期。

[6]龙曼 《香港特区政府提供近2000万美元助力创建网上仲裁与调解系统》《中国新闻网》2019年04月18日。

[7]毛晓飞：《“一带一路”倡议背景下我国商事仲裁制度的革新》《人民法治 》2018年第2期。

[8]初北平：《“一带一路”国际商事仲裁合作联盟的构建》《现代法学》 2019年3期。

[9]汤媚林 《网上国际商事仲裁的仲裁地分析》《现代商贸工业》2020年12期。

[10]科塞：《社会冲突的功能》，华夏出版社1989年版，第144页。

[11]周源 《长春一法院运用现代化网络技术"云会议"解决案件》《长春日报》2016年06月08日。

[12]李宁 《区块链在涉外民商事审判中的应用》《中国社会科学报》2020年10月28日。

[13]徐琳琳王前 《网络技术引发的虚拟自我认同危机与伦理建构》《科学技术哲学研究》2009年6期。

[14]李宁 《区块链在涉外民商事审判中的应用》《中国社会科学报》2020年10月28日。

[15]李宁 《区块链在涉外民商事审判中的应用中国》《社会科学报》2020年10月28日。

[16]董事《网络仲裁 前方高能》《中国贸易报》2020年6月18日。

[17]《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心关于网上开庭的工作指引(试行)》(2020年5月9日)第二条。

[18]ICC, “ICC Guidance Note on Possible Measures Aimed at Mitigating the Effects of the COVID-19 Pandemic”, see

https://iccwbo.org/publication/icc-guidance-note-on-possible-measures-aimed-at-mitigating-the-effects-of-the-covid-19-pandemic/.

[19]See above, paragraph 22; Article 42 of ICC Rules of Arbitration provides that “In all matters not expressly provided for in the Rules, the Court and the arbitral tribunal shall act in the spirit of the Rules and shall make every effort to make sure that the award is enforceable at law”.

[20][美]朱费登博格、[法]让梯若尔：《博弈论》，黄涛等译，中国人民大学出版社2002年版，第127页。

[21]董事《网络仲裁 前方高能》《中国贸易报》2020年6月18日。

[22]《网络技术助力刑事司法工作》《中国社会科学报》2015年8月20日第799期。

特别声明：以上内容(如有图片或视频亦包括在内)为自媒体平台“网易号”用户上传并发布，本平台仅提供信息存储服务。

Notice: The content above (including the pictures and videos if any) is uploaded and posted by a user of NetEase Hao, which is a social media platform and only provides information storage services.

环球时报评论 2022-02-25 09:10:16

肆客足球App 2022-02-24 20:35:06

情感树木 2022-02-23 07:48:14

最爱故事 2022-02-23 07:32:29

天天娱乐基地 2022-02-24 17:20:50

青蜂侠Bee 2022-02-25 11:23:21

环球时报 2022-02-25 09:25:58

情感树木 2022-02-23 07:44:09

最爱故事 2022-02-23 07:38:45

播报生活资讯 2022-02-24 07:04:31

刘彦 2022-02-25 00:39:15

北国风光杂志 2022-02-24 12:16:36

历史鉴赏工作室 2022-02-25 00:04:31

迷失小杨 2022-02-25 00:23:21

薇尔莉特 2022-02-24 14:56:23

望断归来路 2022-02-24 21:25:10

情感树木 2022-02-23 07:51:05

小晴天啊 2022-02-25 09:42:34

商业模式桑博士 2022-02-25 08:22:41

广州交通电台 2022-02-25 08:55:37

济南身边事 2022-02-24 17:16:07

观察者网 2022-02-23 22:28:17

摇滚帮 2022-02-24 20:56:55

中国新闻网 2022-02-25 07:17:07

法制播报 2022-02-25 09:24:06

倩倩西西 2022-02-25 01:44:15

36氪 2022-02-25 08:44:11

网易体育 2022-02-25 11:01:16

网易体育 2022-02-25 11:34:47

最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的 规定 - 中华人民共和国最高人民法院

执行案件若干问题的

规定