6个实务案例：关于确认合同无效纠纷的裁判规则_腾讯新闻

一、合同无效的含义与特征

无效合同系严重缺乏生效要件的合同，合同无效时，不得按照合同双方合意的内容而应当根据法律的规定赋予其相应的法律效果。通说认为，无效合同具备当然无效、自始无效、确定无效三大特征。当然无效是指合同的无效不需要主张，也无需通过一定的程序如提起确认之诉对合同效力进行认定使其失去效力；自始无效是指合同于成立时便不基于当事人的意思发生效力，但应当注意，无效合同并非不发生任何效力，例如，根据法律的规定，合同无效时会产生损害赔偿等效果；确定无效是指，时间的流逝不会补正无效合同的效力。

二、合同无效的原因

经梳理民法典对民事法律行为无效的规定，具体如下：

1、无民事行为能力人所为民事法律行为无效

2、双方以虚假意思表示实施的民事法律行为无效

3、违反法律、行政法规强制性规范的民事法律行为无效

4、违背公序良俗的民事法律行为无效

5、恶意串通的民事法律行为无效

案件：袁某叶、清远市经济发展总公司确认合同无效纠纷案【（2021）最高法民申74号】

最高人民法院认为：

本案为合同效力确认纠纷，合同效力的确定以合同成立为前提。根据原审已查明无争议的事实，清远市人民政府于2002年4月11日作出《关于清远市管道燃气合作项目20%股权处理问题的批复》，其中批复：一、同意将北京运盛科力能源系统技术有限公司赠与给经济总公司在市管道燃气公司注册资金中占的20%股权划转到汇福公司名下；二、汇福公司需承担你公司所有干部职工（包括离退休人员）一次性解除劳动合同的全部安置补偿费用，包括社会保险和医疗保险等。经济总公司系全民所有制企业，受清远市人民政府直接管理，其资产属于国有资产，清远市人民政府对该股权转让行为具有决定权。本案股权转移是清远市人民政府批复产生的法律效果。没有证据证明经济总公司与汇福公司之间签订了相关股权转让合同，也没有证据证明股权转让系基于经济总公司和汇福公司之间的一致意思表示。原审裁定驳回袁某叶的起诉，处理结果并无不当。袁某叶申请再审提交的相关证据并不能证明案涉股权转让系依照双方合同发生，本院对其提交的证据不予采信。

案件：张某与王某等确认合同无效纠纷案【（2021）京民申3253号】

北京市高级人民法院认为：

本院经审查认为，基于区分物权变动的原因与结果原则，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。本案中，张某以任某江擅自处分夫妻共同财产，构成无权处分为由，主张任某江与王某就涉诉房屋签订的房屋买卖合同无效。鉴于物权变动的原因行为不当然因无权处分而无效，根据在案证据，并不能确认任某江与王某存在恶意串通损害张某利益的情形；此外，根据生效判决认定的事实，现有证据无法证明任某江与王某存在恶意串通的通谋表示。故张某的该项诉讼请求缺乏事实依据，原审不予支持，并无不当。张某主张一审据以作出判决的法律文书当时并未生效，与事实不符，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确。

案件：刘某君、天津市滨海新区大港房地产开发中心确认合同无效纠纷案【（2021）津民申1067号】

天津市高级人民法院认为：

大港房地产中心系涉案房屋所有人，有权对外出租房屋。刘某君主张大港房地产中心与魏永彬签订的《房屋租赁合同》无效的事由为恶意串通，故应证明恶意串通事实存在的可能性达到能够排除合理怀疑的程度。刘某君自认接到拍卖公司电话，应当知晓涉案房屋存在另行出租的可能性。刘某君未参与竞拍，反以大港房地产中心、魏永彬未与其沟通，且在极短时间完成拍卖、签约为由，主张大港房地产中心、魏永彬存在恶意串通，缺乏依据，不能成立。刘某君提交的其他证据亦未能证明恶意串通事实存在的可能性达到能够排除合理怀疑的程度。据此，原判决对刘某君该主张未予支持，进而对其确认《房屋租赁合同》无效的诉讼请求未予支持，依据充分，均无不当。

案件：俞某平与金坛市金城镇城南经济合作社确认合同无效纠纷案【（2019）苏民再130号】

江苏省高级人民法院认为：

一、本案所涉房屋虽然已经领取了土地使用权证，但未依法取得建设工程规划许可证，故一审法院据此认定本案所涉《租赁合同》无效符合法律规定。双方当事人对本案所涉《租赁合同》的租赁标的物房屋的建造手续不全造成协议不能履行的风险是明知的，故在合同中对该项风险进行了明确提示，俞某平明知该项风险，仍在城南合作社未提供所租赁房屋的建造手续的情况下与城南合作社签订了《租赁合同》，对合同无效存在一定的过错，城南合作社明知所出租的房屋没有取得建造手续仍将本案所涉房屋出租给俞某平，应承担合同无效的主要过错责任。虽然一审法院认定俞某平承担40%的过错责任偏高，但此项认定系一审法院行使自由裁量权所致，二审进行调整缺乏明确的法律依据，故二审法院不再予以调整。俞某平提出双方当事人在合同中约定由城南合作社赔偿俞某平的装潢及相关设施的损失，但该约定与合同法规定的无效合同的法律后果的处理原则不符，故对俞某平的该项主张二审法院不予采信。城南合作社认为本案所涉相关租赁房屋经过常州市金坛区人民政府以会议纪要的形式批准房屋建设，本案所涉《租赁合同》应为有效，该主张违反了相关行政许可法律法规的规定，故对城南合作社的上述意见二审法院不予采信。

案件：梁某华、刘某水确认合同无效纠纷案【（2020）粤民终801号】

广东省高级人民法院认为：

关于涉案宅基地转让协议效力的问题。《中华人民共和国土地管理法》第八条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”本案中，梁某权、梁某华、刘某妹与刘某水签订涉案宅基地转让协议，将其名下的宅基地使用权转让给刘某水。但刘某水与梁某权、梁某华、刘某妹并非为同一集体经济组织的村民成员。故涉案宅基地转让协议已违反了上述《中华人民共和国土地管理费》第八条、第六十三条的规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“违反法律、行政法规强制性规定”的合同无效的规定，涉案宅基地转让协议无效。梁某华上诉主张涉案宅基地转让协议有效，应继续履行，没有法律依据，本院不予支持。一审判决对此认定正确，本院予以维持。

案件：怀化世锦房地产开发有限公司、姜某勇确认合同无效纠纷案【（2020）湘民终1263号】

湖南省高级人民法院认为：

恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。恶意串通指当事人为实现某种目的，相互勾结，共同实施损害国家、集体或者第三人利益的民事法律行为。一方面，要求双方有损害第三人利益的恶意，一方或者双方不知道或者不应知道其行为损害后果的，则不构成恶意；另一方面，要求双方事先存在通谋，也即具有共同的故意。本案中，善行天下两公司在2014年对债权人宣布停止付息系其单方声明，未与债权人达成书面协议，其向社会宣布停止还本付息后，姜某勇、陈某梅要求善行天下两公司偿还债务，系社会一般常理，姜某勇、陈某梅没有损害善行天下两公司其他债权人的恶意。善行天下两公司以世锦公司的房产抵偿对姜志勇、陈某梅的债务，系各方达成清偿方案的结果，并不存在串通而损害他人利益的共谋，且善行天下两公司亦没有要求世锦公司就其房产以低价抵充相应债务，故姜某勇、陈某梅与善行天下两公司没有侵害其他债权人的表征故意，不构成恶意串通。

来源：普法问答

经典案例|合同确认无效后该如何主张损失赔偿

发布于 2022-02-16 13:57

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公司纠纷 | 国有资产转让未经批准、未经评估、未进场交易是否影响合同效力|附18个真实判例

公司纠纷 | 国有资产转让未经批准、未经评估、未进场交易是否影响合同效力|附18个真实判例

摘自：本文来自创融法务，发布者：admin 2020-04-29 19:43:15

国有资产转让未经批准、未经评估或者未在规定场所交易是否会导致合同无效？本书作者检索了19个判例，目前法院对该问题的认定存在不同的观点：（1）国有资产转让未经批准，有的法院认定合同未生效，有的认定有效，有的认定无效；（2）国有资产转让未经评估，有的法院认定有效，有的认定无效；（3）国有资产转让未在规定场所交易，有的法院认定合同未生效，有的认定有效，有的认定无效。

可见该问题的裁判规则有待未来司法实践予以明确。今日推送的最高法院判例中案涉国有资产的转让既未经批准，也未经评估，也未在规定场所交易，但是最高法院认为即使是该情形下也不会导致国有资产转让合同无效，具有一定的参考价值。

鉴于目前我国法院对国有资产占有单位转让国有资产未经批准、未经评估或者未在规定场所交易是否会导致合同无效的裁判规则并不统一，且部分地方存在细化的地方性法规，

《企业国有资产监督管理条例》、《国有资产评估管理办法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》中关于国有资产转让需经批准、评估并在规定场所交易的规定属于管理性强制性规定，国有企业转让土地使用权违反上述规定不会导致合同无效。

一、2006年3月，信联公司与银城公司签订《协议书》，约定信联公司受让银城公司某土地，信联公司代银城公司向第三人偿还债务。信联公司向法院提起诉讼，请求银城公司将案涉土地使用权过户至信联公司名下。

二、本案争议焦点之一是《协议书》是否有效，一审、二审判决均认定《协议书》有效，判令银城公司向信联公司按照合同约定履行土地过户义务。

三、银城公司向最高法院申请再审称：原判决认定银城公司与信联公司签订的《协议书》有效，适用法律错误。银城公司作为国有企业，在与信联公司签订《协议书》过程中，未经评估，未得到其开办单位审查批准，也未在湖北省政府指定的交易机构进行交易，损害了国家利益，依法应当认定为无效。

四、最高法院裁定驳回银城公司的再审申请。

首先，银城公司主张《协议书》无效，理由是转让作为国有资产的土地使用权时没有报上级主管部门批准，没有进行评估，也没有在规定场所交易,违反了国务院《企业国有资产监督管理条例》第三条、国务院《国有资产评估管理办法》第三条、财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》和《湖北省企业国有产权交易操作规则》的相关规定，应当适用《合同法》第五十二条第五项的规定认定《协议书》无效。对此最高法院认为，根据《合同法解释（二）》第十四条的规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”，

其次，根据《企业国有资产法》及《合同法》相关规定，国有资产转让中，当事人恶意串通，损害国家利益的，该交易行为无效。但本案《协议书》签订于2006年，银城公司以协议签订十年后的市场价值作为标准，主张双方当事人在当时恶意串通损害国家利益，证据不足，故最高法院不予支持。

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

三、鉴于目前法院对国有资产占有单位转让国有资产未经批准、未经评估或者未在规定场所交易是否会导致合同无效的裁判规则并不统一，且部分地方存在细化的地方性法规。

第二条  本法所称企业国有资产（以下称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。

第三十条  国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。

第四十七条  国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。

第五十四条  国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。

除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。

转让上市交易的股份依照《中华人民共和国证券法》的规定进行。

第七十二条  在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。

第三条  本条例所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。

第六条  国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。

企业国有资产较少的设区的市、自治州，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以不单独设立国有资产监督管理机构。

第三十二条  所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的重大资产处置，需由国有资产监督管理机构批准的，依照有关规定执行。

第三条  国有资产占有单位（以下简称占有单位）有下列情形之一的，应当进行资产评估：

（一）资产拍卖、转让；

（二）企业兼并、出售、联营、股份经营；

（三）与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业；

（四）企业清算；

（五）依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。

第六条  国有资产评估范围包括：固定资产、流动资产、无形资产和其他资产。

第二条  国有资产监督管理机构、持有国有资本的企业（以下统称转让方）将所持有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织（以下统称受让方）的活动适用本办法。

金融类企业国有产权转让和上市公司的国有股权转让，按照国家有关规定执行。

本办法所称企业国有产权，是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。

第四条  企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。

第五十二条  有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第十四条  合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

银城公司在原审中即主张其与信联公司2006年3月17日签订的《协议书》无效，

原判决据此没有认定《协议书》无效，不存在适用法律错误的问题。《中华人民共和国企业国有资产法》第七十二条规定：“在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效”。《中华人民共和国合同法》第五十二条也规定，恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同应当认定无效。但在本案中，《协议书》系于2006年签订，约定涉案土地交易价格为2950万元代表了双方当事人的真实意思，银城公司和农行营业部以其在该协议签订之后十年估算的现在市场价值逾两亿作为标准，判断双方当事人在当时恶意串通损害国家利益，要求认定《协议书》无效的证据不足，本院不予支持。

武汉银城实业发展总公司、中国农业银行股份有限公司湖北省分行营业部与湖北信联实业发展有限公司国有土地使用权转让合同纠纷申请再审民事裁定书，[最高人民法院（2016）最高法民申876号]。

海南明晓旅业有限公司与琼山六合农产品批发市场清算组、海南农业控股集团有限公司等建设用地使用权转让合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院(2015)民申字第1466号]认为，“本案是否存在原判决适用法律确有错误的情形，是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的再审事由。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，‘依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定’。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第九条规定，‘依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效……’。据此，

明晓公司提出《7·26合同》签订时间、约定内容显示明晓公司与农控公司、六合市场清算组实际履行《7·26合同》的主张，无论该主张是否成立，均不能作为《7·26合同》已办理批准手续的佐证。故明晓公司以原判决适用法律确有错误为由申请再审，无事实与法律依据，本院不予支持。”

上诉人四川（中日）出租汽车有限公司与被上诉人重庆市南岸江南汽车运输有限公司买卖合同纠纷一案[重庆市高级人民法院（2010）渝高法民终字第96号] 认为，“关于中日公司提出的，适用国务院《国有资产评估管理办法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、国务院国有资产管理委员会《企业国有资产评估管理暂行办法》、国务院国资委、财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》的相关规定，未经国资监管部门批准的国有资产转让行为无效的抗辩，亦不能成立。理由如下；首先，2003年2月18日《协议书》第三条收益归属条款是四川省国资委认可的调解书内容的解释，无需另外审批。其次，即使不认为收益归属条款是调解书内容的解释，亦不因为未经国资委批准而当然无效。适用本案确定合同效力的法律条款应当是《合同法》第五十二条第一款第五项：‘违反法律、行政法规的强制性规定无效。’中日公司所引用的相关办法、条例，仅国务院颁布的属行政法规，其余属规章，不能作为评价合同效力的依据。国务院《国有资产评估管理办法》第三条规定‘国有资产占有单位（以下简称占有单位）有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让；……’第十八条、第十九条规定：‘受占有单位委托的资产评估机构应当根据本办法的规定，对委托单位被评估资产的价值进行评定和估算，并向委托单位提出资产评估结果报告书。委托单位收到资产评估机构的资产评估结果报告书后，应当报其主管部门审查；主管部门审查同意后，报同级国有资产管理行政主管部门确认资产评估结果。经国有资产管理行政主管部门授权或者委托，占有单位的主管部门可以确认资产评估结果。国有资产管理行政主管部门应当自收到占有单位报送的资产评估结果报告书之日起四十五日内组织审核、验证、协商，确认资产评估结果，并下达确认通知书。’2003年5月27日颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》第三十三条规定：‘所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的重大资产处置，需由国有资产监督管理机构批准的，依照有关规定执行。’可以看出，

而是‘需由国有资产监督管理机构批准的，依照有关规定执行。’国有控股企业的资产转让，经过评估后以评估价转让，未经国资部门批准，并非当然无效。”

张爱茹与银川市自来水总公司房屋买卖合同纠纷上诉案[宁夏回族自治区高级人民法院（2009）宁民终字第128号] 认为，“银川市自来水总公司系国有独资公司。该公司与张爱茹签订的《房屋买卖合同》所涉及的房屋系国有财产，根据《中华人民共和国物权法》第五十五条、中华人民共和国国务院令第378号《企业国有资产监督管理暂行条例》第三十三条和《关于印发的通知》》（银国资发［2005］99号）的规定，

银川市人民政府国有资产监督管理委员会依据授权，依法履行出资人职责，对企业国有资产进行监督管理。

”

四川省聚丰房地产开发有限责任公司与达州广播电视大学合资、合作开发房地产合同纠纷案[载于《最高人民法院公报》2014年第10期（总第216期）|最高人民法院（2013）民一终字第18号] 认为，“本案中，电大财校主张合同无效的理由是《合作开发协议书》违反了《国有资产评估管理办法》第三条第(一)项、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十八条，以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条、《城市房地产管理法》第三十九条第二项的规定，

”

深圳土畜产茶叶进出口有限公司与广东地产公司、深圳长江兴业发展有限公司建设用地使用权转让合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院(2014)民申字第304号] 认为，“土畜产公司主张《合作成立项目公司协议书》违反《国有资产评估管理办法》的强制性规定，应当无效。关于强制性规定问题，本院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。

鉴此，土畜产公司主张《合作成立项目公司协议书》无效于法无据，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。”

山西能源产业集团煤炭有限公司与山西嘉鑫煤化工科技有限公司项目转让合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2013）民申字第2036号] 认为，“

况且，对拟转让的国有资产进行评估应当是出让人煤炭公司的法定义务。现煤炭公司以自己没有履行法定义务为由主张合同无效，意图独占土地升值的利益，有违诚实信用原则，本院不予支持。再次，《国有资产评估管理办法》第3条的立法目的是为了保护国有资产，避免国有资产因低价转让而流失。但这并不等于在流通领域特别是市场主体间就财产流转发生争议时，要对占有、使用、经营国有资产的民事主体给予特殊保护。因为，平等保护所有民事主体的合法权益，是我国一切民事法律共同确认的基本原则。如果在民事司法中支持转让国有资产的民事主体事后以财产未经评估，可能造成国有资产流失为由请求认定合同无效的主张，则不仅会影响正常的市场流转秩序，也不利于国有企业以平等的市场主体身份参与市场竞争。综合上述分析，煤炭公司以本案国有资产未经评估，违反了法律和行政法规强制性规定为由申请再审不能成立。”

罗玉香与日本株式会社辽宁实业公司、辽宁海普拉管业有限公司、辽宁工程机械（集团）有限公司案外人执行异议纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2013）民申字第2119号] 认为，“有关国有资产评估的强制性规定是效力性的还是管理性的，需要通过综合分析来确定。首先，有关强制性规定约束的应当是国有资产占有单位。《国有资产评估管理办法》第三条规定：国有资产占有单位转让资产的，应当进行资产评估。可见，进行资产评估是国有资产占有单位的义务，而不是受让人的义务。违反国有资产评估规定的责任应当由国有资产占有单位及其责任人员承担。如果认定合同无效，则受让人在无义务的情况下也承担了法律后果。其次，有关强制性规定没有对合同行为本身进行规制，没有规定当事人不得就未经评估的国有资产订立转让合同，更没有规定未经评估、转让合同无效。第三，未经评估而转让国有资产不必然导致国家利益或者社会公共利益受损害。规定国有资产转让须经评估，目的是防止恶意低价转让国有资产，以保护国有资产。但是，未经评估，不一定就贱卖，也可能实际转让价格高于实际价值。资产未经评估转让的，国有资产管理机构有权责令国有资产占有单位改正，依法追认转让行为。由于无效的合同自始没有法律效力，无法追认，在某些情形下，反倒对国有资产保护不利。如果认定有关规定是效力性的，进而一概认定转让合同无效，当事人（包括受让人在资产贬值后）就可能据此恶意抗辩，违背诚实信用原则，就会危及交易安全和交易秩序。因此，

如果出现国有资产占有单位与他人恶意串通，故意压低资产转让价格的情形，则可按照合同法第五十二条的规定，以恶意串通，损害国家利益为由认定合同无效，这同样能达到保护国有资产的目的。本案中，辽工集团将涉案房地产转让给辽实公司，实际上是用来抵偿债务，目的是履行生效判决。转让资产虽未经评估，违反了行政法规的管理性强制性规定，但无证据证明辽工集团和辽实公司恶意串通，低价转让国有资产，损害国家利益。因此，二审判决认定转让合同有效是正确的。罗玉香主张转让无效的理由不成立。”

中国华电集团财务有限公司与天津国恒铁路控股股份有限公司股权转让纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2015）民申字第715号] 认为，“关于二审判决适用法律是否错误问题，华电财务公司主张2006年10月8日，华电财务公司向国恒公司转让股权时，其股东包括中国华电集团公司等11家公司。根据出资来源，华电财务公司属二级国有控股企业。本院认为，首先，案涉《股权转让及保证协议》第四条声明与保证4.1（2）载明，甲方（华电财务公司）已经获得签署本协议以及履行本协议项下责任所必需的授权和批准；其次，华电财务公司即使作为国有控股企业，向华商基金公司投资3400万元，取得华商基金公司34％的股权涉及国有资产，

《国有资产评估管理办法实施细则》第十条规定：‘对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。’但该细则系部门规章。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，案涉股权转让未经评估并未违反法律、行政法规的强制性规定。华电财务公司主张其向国恒公司转让华商基金公司34％股权的行为违反行政法规及部门规章，双方签订的《股权转让与保证协议》无效的再审申请理由不能成立。”

湖南中安资源开发总公司、湖南怀化农林中草药科技产品交易中心与姚力菲土地使用权转让合同纠纷再审民事判决书[湖南省高级人民法院（2010）湘高法民再终字第58号] 认为，“涉案土地尽管是经协总公司的重大资产，依照《国有资产评估管理办法》第三条（一）项的规定，转让时应该进行资产评估，由于其未经评估便径直转让，程序上的确存在一定的瑕疵，但

”

东风汽车贸易公司、内蒙古汽车修造厂与内蒙古环成汽车技术有限公司、内蒙古物资集团有限责任公司、赫连佳新、梁秋玲及第三人内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司侵权纠纷再审案[载于《最高人民法院公报》2009年第2期（总第148期）|最高人民法院(2014)民申字第304号] 认为，“

担保法没有对企业处置国有资产需经的程序作出规定，原判决依据《国有资产评估管理办法》的有关规定认定本案所涉房地产转让合同无效，不违反担保法。申请再审人受让本案所涉房地产违反《国有资产评估管理办法》的强制性规定，亦不能受到物权法的保护。”

上海浦润装潢有限公司与上海市纺织原料公司、上海纺织控股（集团）公司、利格有限公司承租人优先购买权纠纷民事裁定书[最高人民法院（2013）民申字第1301号] 认为，“本案系争房屋系国有资产，

”

符志强与海南省海洋渔业总公司、海南省南海现代渔业集团有限公司等二审民事判决书[最高人民法院（2015）民一终字第326号] 认为，“《房产转让合同》是在主辅分离国企改制特殊历史背景下签订的。为建立适应社会主义市场经济需要的国有资产监督管理体制，规范国有企业产权转让行为，加强对国有产权交易的监督管理，防止国有资产流失，国务院及国务院国资委、财政部分别发布实施了《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院378号令）、《企业国有产权转让管理暂行办法》（国务院国资委、财政部3号令）等行政法规和部门规章，明确要求改制企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，国有资产监督管理机构负责企业国有产权转让的监督管理工作，决定或者批准所出资企业国有产权转让事项，研究、审议重大产权转让事项并报本级人民政府批准。

正因为如此，海南省国资委几次批复中，均明确要求以公开挂牌方式转让相关资产。在有关行政法规、规章有明确规定的情况下，海南省国资委亦不应当批准以类似涉案《房产转让合同》方式转让。从这一角度而言，认定海渔公司不正当阻止条件成就亦为不妥。而且，符志强在本案一审起诉和二审上诉中并未主张海渔公司为了自身利益不正当阻止合同约定生效条件的成就，而只是在上诉时主张海渔公司在合同未经海南省国资委批准的情况下未依约及时告知其未经批准的事实并退还房产转让款本息，导致其有理由相信双方签订的合同已被批准。即使符志强该上诉主张成立，亦不产生《房产转让合同》业已生效的法律后果。一审判决依据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，

于法有据，应予维持。”

国电广西水电开发有限公司、福澳斯特等与桂林汇金水电开发有限公司合同纠纷一审民事判决书[桂林市中级人民法院（2015）桂市民二初字第3号] 认为，“原、被告于2014年4月17日虽签订了《上海市产权交易合同》，但该项目的上市交易已于2014年4月16日由第三人下达了《产权交易终结决定通知书》，即

原告诉请解除该合同的前提条件是该合同成立且生效，但因该合同并未生效，并不符合解除合同的法定条件。故，原告该项诉请本院不予支持。”

李春善与白城市阳光房地产开发有限责任公司、白城市工业和信息化局确认合同无效纠纷二审民事判决书[吉林省高级人民法院（2015）吉民一终字第26号] 认为，“李春善主张国有控股公司

，依据《企业国有产权转让管理暂行办法》、《关于企业国有产权转让有关事项的通知》等规定，

没有进行评估，转让价低于工业用地出让最低价标准。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：‘违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效’以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条：‘合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定’，上述规范性文件为国务院部门规章，

”

湖北金鑫房地产开发有限责任公司与武汉市武昌区房地产公司房屋买卖合同纠纷一审民事判决书[武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00327号] 认为，“本案中，昌大公司与武昌区房地产公司签订《协议书》出售房产的行为，及武昌区房产局与金鑫公司签订《协议书》、《补充协议书》出售房产的行为均系转让国有资产。《企业国有资产法》第五十三条、第五十四条、第五十五条关于‘国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准’；‘……除按照国家规定可以直接协议转让的以外，

转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。……’；‘国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格’；及《国有资产评估管理办法》第三条国有资产占有单位资产拍卖、转让的，应当进行资产评估的规定，

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于‘合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定’的规定，因‘违反法律、行政法规的强制性规定’而无效的合同，是指违反了法律、行政法规中的效力性强制性规定。违反法律、行政法规中的管理性强制性规定不能作为认定合同无效的依据，违反管理性强制性规定并不必然导致平等主体间私法合同的无效。故武昌区房地产公司及昌大公司认为《协议书》、《补充协议书》违反法律、行政法规的强制规定而无效的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。”

巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷上诉案[载于《最高人民法院公报》2010年第4期（总第161期）|上海市高级人民法院（2009）沪高民二（商）终字第20号]上海市第二中级人民法院一审认为，“第三人上海水务公司虽然取得被告自来水公司的授权，可以代理自来水公司转让讼争股权，但在实施转让行为时，应当按照国家法律法规和行政规章所规定的程序和方式进行。讼争股权的性质为国有法人股，其无疑是属于企业国有资产的范畴。对于企业国有资产的转让程序和方式，国务院、省级地方政府及国有资产监管机构均有相应的规定。根据国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》第四、第五条的规定，

根据上海市政府制定实施的《上海市产权交易市场管理办法》的规定，本市所辖国有产权的交易应当在产权交易市场进行，根据产权交易标的的具体情况采取拍卖、招标或竞价方式确定受让人和受让价格。上述两个规范性文件虽然不是行政法规，但均系依据国务院的授权对《企业国有资产监督管理暂行条例》的实施所制定的细则办法。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第十三条的规定，国务院国有资产监督管理机构可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度。而且，规定企业国有产权转让应当进场交易的目的，在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损。因此，《企业国有产权转让管理暂行办法》、《上海市产权交易市场管理办法》的上述规定，符合上位法的精神，不违背上位法的具体规定，应当在企业国有资产转让过程中贯彻实施。本案中，

上海水务公司认为讼争股权属于金融类企业的国有产权，该类国有产权的转让不适用《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定，其观点显然与法相悖。自来水公司认为上海水务公司违法实施讼争股权的拍卖，并依拍卖结果与巴菲特公司订立的

的观点成立。” 上海市高级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。

黑龙江加州国际投资咨询有限公司与黑龙江化工建设有限责任公司、哈尔滨华尔化工有限公司、哈尔滨投资集团有限责任公司、中国信达资产管理股份有限公司黑龙江省分公司确认债权转让协议无效纠纷一案的民事裁定书[黑龙江省高级人民法院（2015）黑高民申二字第590号] 认为，“华尔公司系哈投公司国有控股企业，其

《中华人民共和国企业国有资产法》第五十五条规定：‘国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。’《国有资产评估管理办法》第三条规定：‘国有资产占有单位有下列情形之一的应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让……。’《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条规定：‘企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制，国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。’根据上述法律、行政法规规定，

申请人的此节再审事由不能成立。”

新中国集团有限公司与秦皇岛秦发实业集团有限公司等确认合同无效纠纷一审民事判决书[北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第128号] 认为，“《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定，国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易所公开进行。《企业国有产权转让管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第3号，2004年2月1日开始实施）第十八条规定，经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。华水公司转让涉案债权的行为并不属于国家规定的可以直接协议转让的情形，因此，应当在依法设立的产权交易所公开进行。本案中，

……综上，本院认为秦发公司与华水公司于2009年12月25日签订的

”

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最高院裁判规则:企业国有资产交易未履行规定程序的效力 | 法务芳谈

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原标题：最高院裁判规则:企业国有资产交易未履行规定程序的效力 | 法务芳谈

：中国人民大学民商法学硕士，曾担任世界500强企业中国中化集团公司法律部副总经理，熟悉能源、农业、化工、地产和金融等多个领域的业务运作和法律工作，有十余年的公司法律风险管控和涉外争议解决经验。

为规范企业国有资产交易行为，加强企业国有资产交易监督管理，防止国有资产流失，从1991年开始，我国陆续发布实施了

（“91号令”）、

（“378号令”）、

（“3号令”）、

（“19号令”）、

、

（“54号令”）及

（“32号令”，2016年6月24日开始实施）等法律、行政法规和部门规章，对企业国有资产交易行为提出了明确具体的规范和要求（详见文尾附件）。

这些规范性文件确立了企业国有资产交易（包括企业产权转让、企业增资和企业资产转让）的如下三个基本原则：

1.转让方/增资企业应当对拟转让的标的/增资企业进行评估，转让/增资价格应当以经核准或备案的资产评估结果为基础确定。

2.企业国有产权的转让/增资应当经过相关人民政府、国有资产监督管理机构或所出资企业的批准。

3.企业国有资产交易原则上应当在依法设立的产权交易机构中公开进行（简称“进场交易”）。

实践中上述规定并不总能得到遵守。违反上述规定，未进行评估、未获得批准或未进场交易的企业国有资产交易行为是否有效？我们先来看下《合同法》及相关司法解释的规定。

《合同法》第四十四条第二款规定，

该法司法解释一第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，

”

根据上述规定，未依法获批的企业国有资产交易的效力，取决于该等企业国有资产交易是否属于法律、行政法规规定应当办理批准手续才生效的合同。若是而又未办理批准手续的，应认定其未生效。

《合同法》第五十二条第（五）项规定，

司法解释一第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”司法解释二第十四条进一步规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的”强制性规定“，是指

”

根据上述规定，未进行评估或未进场交易的企业国有资产交易行为的效力，取决于要求进行评估、要求进场交易的规定的性质。若属于效力性强制性规定，则合同无效；若属于管理性强制性规定，则并不必然无效。

什么是效力性强制性规定，《合同法》及相关司法解释并未明确，但最高院在相关讲话及其印发的指导意见中进行了阐述。

在2007年5月全国民商事审判工作会议上，最高院指出，“强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。

此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。”

司法解释二实施后，最高院在2009年7月印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中也表示：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。

”

企业国有资产交易监督管理的大部分规定均为部门规章，主要规定中仅《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》和《国有资产评估管理办法》为法律和行政法规。司法实践中，这些文件关于评估和进场交易的相关强制性规定是会被认定为效力性强制性规定，还是管理性强制性规定，以下我们通过相关案例来解析。

关于该问题，最高院裁判观点经历了一个明显的发展变化过程。

在（2008）民申字第461号侵权纠纷申请再审案中，最高院认定“《国有资产评估管理办法》第三条规定……属于强行性规定，而非任意性规定。原判决根据该规定认定本案所涉房地产转让合同无效正确”。司法解释二实施前，地方各级法院也多以违反法律、行政法规的强制性规定而将未经评估的企业国有资产交易合同认定无效。

司法解释二实施后，

如最高院(2012)民提字第29号代位权纠纷再审案、（2013）民申字第2119号案外人执行异议纠纷申请再审案（“罗玉香案”）、(2013)民申字第2036号项目转让合同纠纷申请再审案（“山西能源案”）、(2013)民二终字第33号股权转让纠纷上诉案（“联大集团案”）和(2014)民提字第216号房屋买卖合同纠纷再审案。

中，最高院认为：有关国有资产评估的强制性规定是效力性的还是管理性的，需要通过综合分析来确定。首先，有关强制性规定约束的应当是国有资产占有单位。……违反国有资产评估规定的责任应当由国有资产占有单位及其责任人员承担。如果认定合同无效，则受让人在无义务的情况下也承担了法律后果。其次，有关强制性规定没有对合同行为本身进行规制，没有规定当事人不得就未经评估的国有资产订立转让合同，更没有规定未经评估、转让合同无效。第三，未经评估而转让国有资产不必然导致国家利益或者社会公共利益受损害。……如果认定有关规定是效力性的，进而一概认定转让合同无效，当事人（包括受让人在资产贬值后）就可能据此恶意抗辩，违背诚实信用原则，就会危及交易安全和交易秩序。因此，

这同样能达到保护国有资产的目的。

中，最高院认为：《国有资产评估管理办法》第3条的立法目的是为了保护国有资产，避免国有资产因低价转让而流失。但

中，最高院认为：虽然《国有资产评估管理办法实施细则》第十条规定“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本实施细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”但该细则属于部门规章，不是法律、行政法规，不能直接否认案涉协议的效力。

当然，

如最高院（2013）民申字第1301号承租人优先购买权纠纷申请再审案及贵州高院（2014）黔高民提字第7号股权转让纠纷案。

最高院对此问题的裁判观点同样有个发展变化过程。在最高院（2006）民二终字第70号民事判决书中，最高院认为案涉国有产权收购合同因未依照当时的规范性文件要求经省级人民政府审批而应认定无效。但

在最高院(2007)民二终字第190号股权置换纠纷上诉案（“华融公司案”）和(2013)民二终字第42号股权转让纠纷上诉案（“陈发树案”）中，最高院均持该观点。

中，最高院认为案涉股权置换协议中关于股权置换的条款应由财政部审批后才生效，而该案一审法庭辩论终结前，当事人尚未办理股权置换的审批手续，故应认定协议中的股权置换条款未生效。由于华融公司请求继续履行报批义务，且该案存在继续履行报批义务的可能性，故贵绳集团等应承担继续履行报批义务的责任。

中，最高院认为，根据19号令，国有企业云南红塔转让所持云南白药集团上市股份的《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续才生效的合同。而云南红塔的上级主管机关中烟总公司明确作出不同意本次转让的批复，据此协议已无法经由财政部批准，故应认定为不生效。且因协议已确定无法得到有权机关批准，最高院判决云南红塔向陈发树返还股权转让款及相应利息。该案中，虽然当事人在协议中明确规定“本协议自签订之日起生效”，但最高院认为，《合同法》第四十四条和《合同法解释一》第九条对合同生效的要求，是合同的法定生效条件，属于强制性规定，不允许当事人通过约定的方式予以变更。

对最高院的上述二审判决，陈发树提出再审申请，要求云南红塔为未能取得审批承担缔约过失责任。最高院审查后认定，云南红塔已按照协议约定，积极履行了报批、信息披露等法律手续，只是由于其上级主管机构中烟总公司不同意本次股权转让导致协议未生效，云南红塔无需承担缔约过失责任。

虽然现在主流观点是未审批不生效，但最高院内部对此似未达成一致意见。2011年最高院审判监督庭编写的《全国法院再审典型案例批注》论及此题时表示：“未经审批的国有股权的转让，涉及国家利益和社会公共利益，鉴于很多现实条件，事后补办的资产评估、交易方式的模拟都无法对当时的交易条件作出令人满意的补正。对程度要求的放松，将导致国有资产的大量流失。因此，

违反规定未进场的国有资产交易是否有效，笔者并未检索到最高院案例。

在（2009）沪高民二(商)终字第22号股权转让纠纷上诉案（“巴菲特案”）中，上海高院认定，根据国资委、财政部制定的3号令的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。根据上海市政府制定实施的《上海市产权交易市场管理办法》的规定，上海市所辖国有产权的交易应当在产权交易市场进行。上述两个规范性文件虽非行政法规，但均系依据国务院的授权对《企业国有资产监督管理暂行条例》的实施所制定的细则办法。而且，规定企业国有产权转让应当进场交易的目的，在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损。因此，这两个文件的上述规定，符合上位法的精神，不违背上位法的具体规定，应当在企业国有资产转让过程中贯彻实施。由于上海水务公司在接受自来水公司委托转让讼争股权时，未依照上述规定处置，擅自委托拍卖公司拍卖，并在拍卖后与巴菲特公司订立股权转让协议，其行为不具合法性。水务公司依据拍卖结果与巴菲特公司订立的股权转让协议无效。

该案例入选《最高人民法院公报》2010年第四期，或可推定当时最高院认同上海高院观点，

上述判决作出的同一月，《企业国有资产法》实施，重申了3号令关于企业国有产权转让要进场交易的原则性规定。新近开始实施的32号令还把进场交易的范围从企业国有产权转让扩大到国有企业增资和企业国有资产转让。按照上述案例的逻辑，违反该等规定未进场交易的企业增资及资产转让行为亦应为无效，但也存在相关法院认为32号令仅为部门规章，不能据此认定合同无效的可能性。

综上，对未履行规定程序的企业国有资产交易合同的效力，司法实践存在不同裁判观点。梳理最高院或高院相关案例可见，现主流观点为：

第47条国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。

第53条国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。

第54条除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。

第72条在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。

第23条国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。

第24条所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。

第3条国有资产占有单位（以下简称占有单位）有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让；……。

第10条对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》（指国有资产评估管理办法）及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。

第4条企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。

第13条在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。

第25条国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。其中，转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。

第26条所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。

第30条对于国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的，企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业的国有产权转让，经省级以上国有资产监督管理机构批准后，可以采取协议转让方式转让国有产权。

第32条在企业国有产权转让过程中，转让方、转让标的企业和受让方有下列行为之一的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。

（一）未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的；

（二）转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的；……

第9条国有控股股东【通过证券交易系统】转让股份不符合前条规定的两个条件之一的，应将转让方案逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准后实施。

第10条国有参股股东通过证券交易系统在一个完整会计年度内累计净转让股份比例未达到上市公司总股本5%的，由国有参股股东按照内部决策程序决定，并在每年1月31日前将其上年度转让上市公司股份的情况报省级或省级以上国有资产监督管理机构备案；达到或超过上市公司总股本5%的，应将转让方案逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准后实施。

第14条国有股东拟协议转让上市公司股份的，在内部决策后，应当及时按照规定程序逐级书面报告省级或省级以上国有资产监督管理机构，并应当同时将拟协议转让股份的信息书面告知上市公司，由上市公司依法公开披露该信息，向社会公众进行提示性公告。公开披露文件中应当注明，本次股份拟协议转让事项须经相关国有资产监督管理机构同意后才能组织实施。

第38条国有股东所持上市公司股份间接转让的，国有股东应在产权转让或增资扩股方案实施前（其中，国有股东国有产权转让的，应在办理产权转让鉴证前；国有股东增资扩股的，应在公司工商登记前），由国有股东逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准。

第40条在国有股东转让上市公司股份中，转让方、上市公司和拟受让方有下列行为之一的，国有资产监督管理机构应要求转让方终止上市公司股份转让活动，必要时应向人民法院提起诉讼：

（一）未按本办法有关规定在证券交易所公开股份转让信息的；

（二）转让方、上市公司不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让上市公司股份的；……

第12条国有及国有控股金融企业转让一级子公司的产权，应当报财政部门审批。除国家明确规定需要报国务院批准外，中央管理的国有及国有控股金融企业转让一级子公司的产权应当报财政部审批；地方管理的金融企业国有资产转让的审批权限，由省级财政部门确定。

国有及国有控股金融企业一级子公司（省级分公司或者分行、金融资产管理公司办事处）转让所持子公司产权，由控股（集团）公司审批。其中，涉及重要行业、重点子公司的重大国有产权转让，或者导致转让标的企业所持金融企业或者其他重点子公司控股权转移的，应当报财政部门审批。

第30条转让方为上市公司控股股东，应当将股份转让方案报财政部门审批后实施。

第31条 转让方为上市公司参股股东，在1个完整会计年度内累计净转让股份（累计减持股份扣除累计增持股份后的余额，下同）比例……达到或者超过上市公司总股本5%的，应当事先将转让方案报财政部门批准后实施。

第35条 有下列情况之一，经国务院批准或者财政部门批准，转让方可以采取直接协议转让方式转让非上市企业国有产权和上市公司国有股份。

（一）国家有关规定对受让方有特殊要求；

（二）控股（集团）公司进行内部资产重组；

（三）其他特殊原因

第51条 金融企业国有资产转让过程中出现下列情形之一的，财政部门可以要求转让方立即中止或者终止资产转让活动：

（一）未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的；

（二）转让方不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限，或者未按规定报经财政部门和相关部门审批，擅自转让资产的；……

第7条 国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。

第8条 国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度，确定审批管理权限。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。

第12条 对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。

第13条 产权转让原则上通过产权市场公开进行。……

第31条 以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：

（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；

（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。

第34条 国资监管机构负责审核国家出资企业的增资行为。其中，因增资致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。

第35条 国家出资企业决定其子企业的增资行为。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业的增资行为，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。

第38条 企业增资在完成决策批准程序后，应当由增资企业委托具有相应资质的中介机构开展审计和资产评估。

第45条 以下情形经同级国资监管机构批准，可以采取非公开协议方式进行增资：

（一）因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资；

（二）因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资。

第46条 以下情形经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资：

（一）国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资；

（二）企业债权转为股权；

（三）企业原股东增资。

第48条 企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报国家出资企业审核批准。

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企业国有资产转让效力相关案例索引（截至2016年11月29日） - 简书

2016年11月29日  陈琳

1. 最高院（2014）民提字第216号 《甘肃省中国青年旅行社与林嘉锋、陈国良房屋买卖合同纠纷审判监督民事判决书》（最高院2015年2月26号判决，审判长王友祥）

裁判要点：

《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《国有资产评估管理办法》以及《企业国有资产监督管理暂行条例》中有关于国有资产转让应当进行评估、批准等程序的规定属于规范内部程序的管理性规定，系对履行出资人职责的机构及相关人员行为的规范，是法律对国有资产管理者课以的义务，要求管理者审慎地履行自己的职责，上述规定均属规范内部程序的管理性规定，而非效力性强制性规定，不影响国有企业与第三人签订合同的效力。国有企业参与市场交易与其它市场主体地位平等，其资产利益不等同于社会公共利益。涉案《房地产买卖合同》为双方真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，应为合法有效。

2. 最高院（2013）民申字第2036号 《山西能源产业集团煤炭有限公司、山西嘉鑫煤化科技有限公司与山西能源产业集团煤炭有限公司、山西嘉鑫煤化工科技有限公司项目转让合同纠纷申请再审民事裁定书》（最高院2014年判决，审判长侯建军）

裁判要点：

(1)《国有资产评估管理办法》属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，违反该规定并不必然导致合同无效；况且，对拟转让的国有资产进行评估应当是出让人煤炭公司的法定义务，现煤炭公司已自己没有履行法定义务为由主张合同无效，意图独占土地升值的利益，有违诚实信用原则，本院不予支持；再次，《国有资产评估管理办法》第3条的立法目的是为了保护国有资产，避免国有资产因低价转让而流失，但这并不等于在流通领域特别是市场主体间就财产流转发生争议时，要对占有、使用、经营国有资产的民事主体给予特殊保护。因为，平等保护所有民事主体的合法权益，是我国一切民事法律共同确认的基本原则。如果在民事司法中支持转让国有资产的民事主体事后以财产未经评估，可能造成国有资产流失为由请求认定合同无效的主张，则不仅会影响正常的市场流转秩序，也不利于国有企业以平等的市场主体身份参与市场竞争。综合上述分析，煤炭公司以本案国有资产未经评估，违反了法律和行政法规强制性规定为由申请再审不能成立。

(2)本案《项目转让合同书》虽系转让国有资产，但不存在损害公共利益的问题。而在合同签订过程中，亦无欺诈、胁迫或恶意串通损害国家利益的情形。因此，煤炭公司主张《项目转让合同书》因违反国家利益、公共利益而无效亦不能成立。

3. 最高院（2013）民二终字第33号 《联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷二审民事判决书》（最高院2013年11月28日判决，审判长宫邦友）

裁判要点：

1992年国务院发布的《国有资产评估管理办法》性质为行政法规，其第三条关于国有资产占有单位在资产拍卖、转让等五种情形下，应当进行评估的规定虽为强制性规定，但根据《合同法》五十二条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，该内容并非效力性强制性规定。国家国有资产管理局于1992年经国务院授权制定的《国有资产评估管理办法实施细则》性质应属部门规章，鉴于该细则属于部门规章。该细则第十条规定：“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本实施细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”鉴于该细则属于部门规章，不是法律、行政法规，根据《合同法》第五十二条的规定，不能直接否认案涉《股权转让协议书》的效力。

4. 最高院（2013）民申字第2119号 《罗玉香与日本株式会社辽宁实业公司、辽宁海普拉管业有限公司、辽宁工程机械（集团）有限公司案外人执行异议纠纷申请再审民事裁定书》（最高院2013年12月6日判决，审判长陆效龙）

裁判要点：

(1)在转让协议签订时，规范企业国有资产转让的主要是行政法规和部门规章。1991年11月16日施行的国务院《国有资产评估管理办法》第三条规定“国有资产占有单位有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让；（五）依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。”2005年9月1日起施行的国务院国有资产监督管理委员会《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条规定：“企业有下列行为之一的，应当对相关资产进行评估：……（八）以非货币资产偿还债务”。该暂行办法虽然是部门规章，但其中的第六条是细化行政法规的有关规定，可作为法院解释行政法规的依据。

(2)有关国有资产评估的强制性规定是效力性的还是管理性的，需要通过综合分析来确定。首先，有关强制性规定约束的应该是国有资产占有单位。违反国有资产评估规定的责任应当由国有资产占有单位及其责任人员承担。如果认定合同无效，则受让人在无义务的情况下也承担了法律后果。其次，有关强制性规定没有对合同行为本身进行规制，没有规定当事人不得就未经评估的国有资产订立转让合同，更没有规定未经评估、转让合同无效。第三，未经评估而转让国有资产不必然导致国家利益或社会公共利益受损害。规定国有资产转让须经评估，目的是防止恶意低价转让国有资产，以保护国有资产。但是，未经评估，不一定就贱卖，也可能实际转让价格高于实际价值。资产未经评估转让的，国有资产管理机构有权责令国有资产占有单位改正，依法追认转让行为。由于无效的合同自始没有法律效力，无法追认，在某些情形下，反倒对国有资产保护不利。如果认定有关规定是效力性的，进而一概认定转让合同无效，当事人（包括受让人在资产贬值后）就可能据此恶意抗辩，违背诚实信用原则，就会危及交易安全和交易秩序。因此，从法律条文的文义和立法宗旨来看，都应认定关于国有资产转让须经评估的强制性规定是管理性的，非效力性的。如果出现国有资产占有单位与他人恶意串通、故意压低资产转让价格的情形，则可按照合同法第五十二条的规定，以恶意串通，损害国家利益为由认定合同无效，这同样能达到保护国有资产的目的。本案中转让资产虽未经评估，违反了行政法规的管理性强制性规定，但无证据证明辽工集团和辽实公司恶意串通，低价转让国有资产，损害国家利益，故转让合同有效。

5. 最高院（2005）民二终字第157号 《青海铝型材厂诉同仁县国有资产管理局股权转让纠纷民事判决书》（最高院2005年12月6日判决）

裁判要点：

国资局转让国有资产虽未经评估，但股权转让协议的双方当事人通过协商一致，并经上级主管部门批准，且办理了工商变更登记。因此《股权转让协议》是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，应当确认股权转让协议合法有效。

1. 最高院（2013）民申字第1301号 《上海浦润装潢有限公司与上海市纺织原料公司、上海纺织控股（集团）公司、利格有限公司承租人优先购买权纠纷民事裁定书》（最高院2013年10月18日判决，审判长陆效龙）

裁判要点：

本案系争房屋系国有资产，依据国务院1991年颁布的《国有资产评估管理办法》第三条、第九条、第十二条以及国务院国有资产监督管理委员会、财政部于2003年联合颁布的《企业国有产权转让管理暂行办法》的相关规定，签订转让国有资产合同应履行必备的法定前置程序。原审判决据此认定《协议书》无效并无不当。

2. 江苏省高院（2001）苏民二终字第175号 《淮阴市信托公司等诉殷林股权转让案》（江苏省高级人民法院2001年8月1日判决）

裁判要点：

国有股权转让未经评估，违反了行政法规的强制性规定，该股权转让协议无效。

三

1. 最高院（2009）民二终字第15号 《苏州工业园区广程通信技术有限公司与中国北方工业公司股权转让合同纠纷民事判决书》（最高院2009年10月13日判决，审判长叶小青）

裁判要点：

国有资产转让事后评估且属明显不合理低价，受让方明知价格明显低于市场价格而仍为交易，谋取不当利益，可认定为恶意串通。根据《合同法》第五十二条第二款“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的，合同无效”的规定，故股权转让合同无效。

1. 上海市高院（2009）沪高民二（商）终字第22号 《巴菲特投资有限公司与上海自来水投资建设有限公司、伤害水务资产经营发展有限公司、上海金槌商品拍卖有限公司股权纠纷民事判决书》（上海市高级人民法院2009年5月18日判决，审判长余冬爱）

裁判要点：

原审法院认为（上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民三（商）初字第81号民事判决），上海水务公司虽然取得自来水公司的授权，可以代理自来水公司转让讼争股权，但在实施转让行为时，应当按照国家法律和行政规章所规定的程序和方式进行。讼争股权的性质为国有法人股，其无疑是属于企业国有资产的范畴。根据国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行。根据上海市政府制定实施的《上海市产权交易市场管理办法》的规定，上海市所辖国有产权的交易应当在产权交易市场进行，根据产权交易标的的具体情况采取拍卖、招标或竞价方式确定受让人和受让价格。上述两个规范性文件虽然不是行政法规，但均系依据国务院的授权对《企业国有资产监督管理暂行条例》的实施所制定的细则办法。而且，规定企业国有产权转让应当进场交易的目的，在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大限度防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损。因此，《企业国有产权转让管理暂行办法》、《上海市产权交易市场管理办法》的上述规定，符合上位法的精神，不违背上位法的具体规定，应当在企业国有资产转让过程中贯彻实施。由于上海水务公司在接受自来水公司委托转让讼争股权时，未依照国家的上述规定处置，擅自委托金槌拍卖公司拍卖，并在拍卖后与巴菲特公司订立股权转让协议，其行为不具合法性。综上，自来水要求确认《光大银行法人股股权转让协议》无效的反诉请求，予以支持。

1. 厦门市中院（2006）厦民终字第2151号 《雷蕴奇诉厦门产权交易中心等拍卖股权合同纠纷民事判决书》（厦门市中级人民法院2006年12月30日判决）

裁判要点：

股东征得多数股东同意后，将其所持国有产权经依法设立的产权交易机构公开挂牌转让，不侵犯公司法规定的其他股东的优先购买权。

1. 最高院（2013）民二终字第42号 《陈发树与云南红塔集团有限公司股权转让纠纷民事判决书》（最高院2014年7月16日判决，审判长宫邦友）

裁判要点：

本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，但未能得到有权机关批准故应依法认定为不生效合同。第一，《股份转让协议》没有依据《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》办理本案所涉股权转让的审批手续，且双方当事人在订立《股份转让协议》时对于协议需要经过审批是明知的；第二，《股权转让协议》没有根据《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》规定的程序和权限逐级往上得到有权批准部门的批准。第三，《合同法》第四十四条第二款规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。”本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，需经财政部批准才能生效，但因红塔有限公司上级主管部门中烟总公司不同意本次股权转让，报批程序已经结束，《股份转让协议》已确定无法得到有权机关批准，故应依法认定未不生效合同。

国资合规 | 未评估、未获批或未进场的国资交易合同效力研究 | China Law Insight

作者：

（证券业务部）

（证券业务部） 许河斌 胡文丰 金杜律师事务所

根据《国有资产评估管理办法》（“91号令”）、《企业国有资产监督管理暂行条例》（“378号令”）、《企业国有产权转让管理暂行办法》（“3号令”）、《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》（“19号令”）、《企业国有资产法》、《金融企业国有资产转让管理办法》（“54号令”）及《企业国有资产交易监督管理办法》（“32号令”）等法律、行政法规和部门规章，确立了企业国有资产交易应进行评估、获得批准、进场交易三个基本原则。

针对未进行评估、未获得批准或未进场交易的企业国有资产交易行为效力从《合同法》角度分析如下：

第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的”强制性规定“，是指效力性强制性规定。”

（2017年3月通过并于2017年10月1日实施的《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。在法律层面确认了“合同法司法解释二”第十四条的规定。）

强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。

……效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。”

第30条  合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。

人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

总结：九民纪要适当地调整了行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”的偏颇。并进一步列举了。部分强制性规定属于“效力性强制性规定”的情形。

就未评估、未获批或者未进场交易，是否属于列举的情形来看，有待于未来法院裁判案例的进一步分析。特别是“进场交易”是否属于招投标等竞争性缔约方式。

下述为涉及未进行评估、未获得批准或未进场交易的企业国有资产交易行为效力的最高院与高院司法裁判案例，涉及进场交易相关的内容已下划线标注。

1.(2016)最高法民申876号

武汉银城实业发展总公司、中国农业银行股份有限公司湖北省分行营业部与湖北信联实业发展有限公司国有土地使用权转让合同纠纷案

2.(2017)最高法民终734号

天津津海达矿业投资咨询有限公司、天津市福浩实业有限公司股权转让纠纷

3.（2017）浙民申628号

宁波市海曙区口腔医院为与被申请人曾闽房屋买卖合同纠纷

4.（2016）粤民再490号

深圳土畜产茶叶进出口有限公司、广东地产公司建设用地使用权转让合同纠纷

5.（2017）粤01民终22124号

广州和裕然市场开发有限公司、广州南岭铁路房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷

6.（2017）琼民终289号

中色海南有色金属工业有限公司与海南东泰嘉华房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

1.（2009）沪高民二（商）终字第22号

巴菲特投资有限公司与上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷一案二审民事判决书

2.(2016)最高法民申474号

上海阳亨实业投资有限公司与江苏省盐业集团有限责任公司、李晗股权转让纠纷

综上，对未履行规定程序的企业国有资产交易合同的效力，司法实践存在不同裁判观点。梳理最高院或高院相关案例可见，现主流观点为未依法进场交易的国有资产交易合同有效。故可推知，当下司法裁判中，认定未依法进场交易的国有资产交易合同有效一说更为主流。但九民纪要第30条适当地调整了行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”的偏颇。并进一步列举了部分强制性规定属于“效力性强制性规定”的情形。因此，未来对未履行规定程序的企业国有资产交易合同的效力问题，有待于未来法院裁判案例的进一步分析，特别是“进场交易”是否属于招投标等竞争性缔约方式的认定。

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国企法治案例库案例六：产权交易合同关于“期间盈亏由原股东承担”的约定是否违反公司法关于利润分配的相关规定？_案例分析

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