第四章 死刑复核程序_中国人大网

     第二百三十五条　死刑由最高人民法院核准。

     【本条主旨】

     本条是关于死刑核准权由谁行使的规定。

     【本条释义】

     根据本条规定，死刑由最高人民法院核准。根据有关司法解释的规定，最高人民法院核准死刑案件，应当根据不同情况作出如下处理：一是原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的，裁定予以核准；二是原判判处被告人死刑并无不当，但具体认定的某一事实或者引用的法律条款等不完全准确、规范的，可以在纠正后作出核准死刑的判决或者裁定；三是原判认定事实不清、证据不足的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；四是原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；五是原审人民法院违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；六是数罪并罚案件，一人有两罪以上被判处死刑，最高人民法院复核后，认为其中部分犯罪的死刑裁判认定事实不清、证据不足的，对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分犯罪的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的犯罪作出核准死刑的判决；七是一案中两名以上被告人被判处死刑，最高人民法院复核后，认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实不清、证据不足的，对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决。

     第二百三十六条　中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判。

     高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。

     【本条主旨】

     本条是关于复核死刑立即执行案件具体程序的规定。

     【本条释义】

     本条包含两个方面的内容：一是复核死刑案件的范围。根据本条规定，最高人民法院进行核准的死刑案件，包括中级人民法院判处死刑，被告人不上诉的第一审案件、高级人民法院判处死刑，被告人不上诉的第一审案件和高级人民法院判处死刑的第二审案件。二是复核死刑案件的具体程序。对于中级人民法院判处死刑立即执行，被告人不上诉的案件，应当先由高级人民法院进行复核。高级人民法院在复核的时候，必须提审被告人，核对事实和证据。针对案件复核的不同情况，高级人民法院可以作出以下两种决定：1．高级人民法院同意判处死刑的，由高级人民法院报请最高人民法院核准； 2．高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审直接改判或者将案件发回原审中级人民法院重新审判。这里所说的提审，是指由高级人民法院直接对案件进行审理，作出判决。案件发回原审中级人民法院重新审判后仍然判处死刑的，应当再报请高级人民法院复核。对于高级人民法院作为第一审法院，对被告人判处死刑立即执行，被告人不上诉的案件和高级人民法院作为第二审法院，维持原一审中级人民法院对被告人判处死刑立即执行的和改判被告人死刑立即执行的案件，高级人民法院应当报请最高人民法院核准。

     报送死刑复核案件，必须做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，诉讼文件齐备。高级人民法院向最高人民法院报送死刑复核案件时，必须报送死刑案件综合报告和判决书，一案一报，并报送全部诉讼案卷和证据。对于共同犯罪的案件，应当报送全案、全部的诉讼卷宗和证据，对共同犯罪而判处其他刑罚的罪犯的案卷也要报送。死刑案件综合报告，应当写明被告人的姓名、性别、年龄、民族、籍贯、住址、职业、简历，拘留、逮捕、起诉的时间，现在羁押的处所，被告人的犯罪事实和情节，认定犯罪的证据；定罪量刑的法律依据及其他需要说明的问题。报送的案卷材料是指依法进行诉讼所形成的一切与定罪量刑有关的材料。

     第二百三十七条　中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。

     【本条主旨】

     本条是关于死刑缓期二年执行核准程序的规定。

     【本条释义】

     根据本条规定，中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。对于中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，在法定期限内被告人、自诉人和他们的法定代理人、被告人的辩护人和近亲属没有提出上诉，同级人民检察院没有提出抗诉的，高级人民法院应当组成合议庭进行复核，经复核认为原判决正确的，应当核准中级人民法院判决，通知中级人民法院执行；如果认为原判决有错误而不同意判处死刑缓期执行的，应当撤销原判，发回原审中级人民法院重新审判，或者由高级人民法院提审，予以改判。对于中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，在法定期限内被告人、自诉人和他们的法定代理人、被告人的辩护人和近亲属提出上诉或者同级人民检察院提出抗诉的，高级人民法院应当按照第二审程序对案件进行审理。高级人民法院按照第二审程序进行审理后维持原死刑缓期二年执行判决案件，应当另行组成合议庭进行复核。

     在理解和执行本条的规定时应当注意：高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件，应当作出核准或者不核准的决定，不能加重被告人的刑罚。高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件，认为原判刑罚过重的，可以直接提审改判，也可以发还原审人民法院重审，但是，认为原判刑罚过轻的，不得直接提审改判，应当发回原审人民法院重审，以保障被告人的上诉权。

     第二百三十八条 最高人民法院复核死刑案件，高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员三人组成合议庭进行。

     【本条主旨】

     本条是关于死刑复核程序审判组织的规定。

     【本条释义】

     根据本条规定，最高人民法院、高级人民法院复核死刑立即执行案件和高级人民法院复核死刑缓期二年执行案件，对审判组织有明确的要求：第一，应当组成合议庭审理，不能由审判员独任审理；第二，应当由审判员组成合议庭，不能有人民陪审员参加合议庭；第三，组成合议庭的审判员人数应当是三人。最高人民法院和高级人民法院复核死刑立即执行或死刑缓期二年执行案件，必须全面认真地审查全部案卷材料，复核证据。合议庭应就案件事实是否清楚，证据是否确实、充分，适用法律是否正确，定罪量刑是否适当等问题进行评议，作出结论，如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入合议庭笔录。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。

     第二百三十九条 最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判。

     【本条主旨】

     本条是关于最高人民法院不核准死刑的案件如何处理的规定。

     【本条释义】

     2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的关于修改刑事诉讼法的决定在刑事诉讼法中增加了本条规定。

     本条规定有两层意思：一是最高人民法院复核死刑案件只能作出核准或者不核准的裁定。对于原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的，应当作出核准死刑的裁定；对于事实不清、证据不足，或者原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑，或者原审人民法院违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的案件，应当作出不核准死刑的裁定。最高人民法院核准或者不予核准死刑的，应当说明理由。二是最高人民法院不核准死刑的案件，可以发回重新审判或者予以改判。“发回重新审判”是指最高人民法院对于不核准死刑的案件，可以根据案件具体情形发回第二审人民法院或者第一审人民法院重新审判。下级人民法院依照第一审或者第二审程序重新审理，可以改变原来的死刑判决，也可以维持原来的死刑判决，依法报请最高人民法院核准。“改判”是指通过死刑复核程序对案件进行改判，对于死刑复核的案件，最高人民法院认为原判事实清楚、证据确实充分，但是依法不应当判处死刑的，可以直接改判，对于原判认定的某一事实或者引用的法律条款等不完全准确、规范的，最高人民法院也可以不发回重新审判，直接在查清事实的基础上改判。

     在理解和执行本条的规定时应当注意：最高人民法院核准或者不核准死刑的裁定以及通过死刑复核程序作出改判的判决都是最终的判决、裁定，不能上诉、抗诉。

     第二百四十条 最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。

     在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。

     【本条主旨】

     本条是关于死刑复核程序中讯问被告人、听取辩护律师意见以及最高人民检察院可以提出意见的规定。

     【本条释义】

     2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的关于修改刑事诉讼法的决定在刑事诉讼法中增加了本条规定。

     本条共分两款。第一款是关于最高人民法院复核死刑案件可以讯问被告人、听取辩护律师意见的规定。有两层意思：一是在死刑复核程序中，应当讯问被告人。对于所有的死刑复核案件，死刑复核办案人员都必须对被告人进行讯问。至于讯问形式，实践中可以采用当面讯问或者远程视频讯问等方式进行，法律没有做出强制要求，可由办案人员根据案件具体情况确定采用何种方式讯问被告人。之所以规定讯问被告人，主要为了准确查明案情，保证死刑复核案件质量。考虑到在死刑复核程序中，被告人面临可能被剥夺生命的境况，他知晓案情，也最为关心死刑复核结果，由办案人员亲自听取被告人对案情的供述，听取他对一审、二审判决认定事实、适用法律以及是否存在违反法定程序审理案件情况的意见，是查明案情，判断原判决是否事实清楚、证据确实充分，是否应当核准死刑的必经途径。这样做，也是给被告人一个充分陈述的权利，让其有机会亲口对办理死刑复核案件人员讲清自己的所作所为、所思所想，为自己进行辩解。二是辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。“辩护律师提出要求的”，是指辩护律师在死刑复核期间向办理死刑复核案件的人员提出要求，要求听取自己对案件事实、证据、审判程序以及是否应当判处死刑、核准死刑等的意见，在这种情况下，办案人员应当听取。辩护律师提出要求的方式可以是来电、来函等方式，办案人员听取辩护律师的意见之后，应当在决定是否核准死刑时综合考虑。

     第二款是关于最高人民检察院可以对死刑复核进行法律监督的规定。有两层意思：一是在死刑复核程序中最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。本法第八条规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。最高人民法院的死刑复核程序是刑事诉讼程序的一个重要环节，应当受到最高人检察院的监督，这样规定主要是为了保证死刑复核案件的质量，切实体现少杀、慎杀的死刑政策。二是最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院，是指最高人民法院作出核准死刑或者不核准死刑的裁定之后，都要通报最高人民检察院。

毒品共同犯罪案件的死刑复核辩护

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【以案说法】毒案死刑复核，“刀下留人”五大密码_毒品

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原标题：【以案说法】毒案死刑复核，“刀下留人”五大密码

原创 洪树涌 刘玉霞 广东泓法刑辩战队

近日，由广信君达律师事务所合伙人、刑事一部部长、广东泓法刑辩战队负责人洪树涌律师带领团队办理的苏某某参与贩卖、运输毒品死刑复核案（公安部督办的案件），最高人民法院未核准苏某某死刑立即执行，改判苏某某死刑缓期两年执行。

目前我国死刑判决中，毒品犯罪案件占到绝大多数。因涉案毒品数量通常较大，贩卖、运输毒品等上下游链条较长，经常出现一案有一人或多人被判处死刑的情形。

我们知道，刑事案件二审改判都非常难，死刑复核想改变结果，更是难于上青天。但这不意味着没有机会。只要善于发现，即使一审法院判处死刑、二审法院维持原判，如果提出有效辩护，在最高法死刑复核的最后关头，仍然有机会实现“刀下留人”，哪怕当事人还是累犯。

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《武汉会议纪要》规定，一起毒品案件除有数量过大等特别严重情节外，一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑。因此，在毒品共同犯罪辩护中， 正确区分主犯和从犯，是当事人生死攸关的问题。而区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。如本团队经办的苏某某贩卖、运输毒品案，最高法采纳辩护律师提其处于从犯地位的意见，未核准死刑。

2014年2月至6月间，刘某某多次通过广州市的苏某某经张某某、江某某(同案被告人，均已判刑)向被陈某某或他人购买甲基苯丙胺及其片剂等，张某某、江某某将购得的毒品交由苏某某通过长途客车运输至湖南省岳阳市交给刘某某以及同案鲁某某(已判刑)予以贩卖。其中，苏某某贩卖、运输甲基苯丙胺19922.65克、甲基苯丙胺片剂379.32克、氯胺酮3000克。

一审法院于2017年5月11日判决苏某某贩卖、运输毒品罪，判处死刑立即执行，二审法院于2018年11月裁定维持原判。

面对两级法院均判死立执的结果，被告人苏某某和家属以为自此可能阴阳两隔。

辩护人洪树涌律师接受委托后，经详细查阅案卷提出：苏某某在本案中处于从犯地位，侦查机关在搜查、扣押、称重过程中存在程序不合法、导致查获毒品与样品同一性存疑等辩护意见，最高法合议庭经依法审理，采纳了洪树涌律师提出的苏某某处于从犯的意见，认定苏某某受指使参与犯罪，罪责相对较小，判处死刑可不立即执行。

广东泓法刑辩战队于2020年6月10日收到最高院的判决书，最高人民法院作出复核判决如下：

毒品共同犯罪中，因同案犯在逃，已到案的共犯人极可能争取到不予核准死刑的结果。因为在案被告人与未到案共同犯罪人的罪责大小难以准确区分认定，进而影响准确适用死刑，故不应对在案被告人判处死刑。

最高法在把握同案犯在逃的毒品共同犯罪案件死刑适用时，规定了三种情形：

1.在案被告人与未到案共同犯罪人均属罪行极其严重的，共同犯罪人到案与否不影响对在案被告人适用死刑的，可以依法判处在案被告人死刑。

2.在案被告人的罪行不足以判处死刑，或者未到案共同犯罪人到案后从全案量刑平衡的角度考虑，只判处该共同犯罪人死刑的，不得因共同犯罪人未到案而在在案被告人升格适用死刑。

3.因共同犯罪人未到案，影响到对在案被告人的罪责认定，进而影响准确适用死刑的，不能对在案被告人判处死刑。

最高法于2006年6月23日以(2006)刑复字第71号刑事判决显示，被告人宋光军、叶红军（已被判处死刑，缓期二年执行）、杨波（在逃）事先预谋运送海洛因到福建省，2005年1月20日，三人携带一内藏有4包海洛因的深蓝色长方形行李包，乘坐客车从四川省出发，于同月23日晚10时许抵达福建省石狮市。后三人转乘出租车欲将上述毒品运往福州，途经泉州市丰泽区出城登记站接受例行检查时，宋光军、叶红军被公安人员抓获，杨波逃脱。公安人员当场查扣了上述4包海洛因共计998克。

福建省泉州市中院于2005年9月26日作出(2005)泉刑初字第198号刑事判决，认定被告人宋光军运输毒品数量大，且系累犯，在共同犯罪中，没有明显的主次之分，不易区分主从犯，故判处死刑立即执行。福建省高院二审维持原判。

最高人民法院复核后，于2006年6月23日作出(2006)刑复字第71号刑事判决，认定被告人宋光军构成运输毒品罪，且运输毒品数量大，又系累犯，应依法惩处。但根据现有证据，不能证明被告人宋光军在共同犯罪中的作用大于同案犯叶红军，对被告人宋光军判处死刑，可不立即执行，依法改判死缓。

最高法刑五庭原庭长高贵君在介绍《毒品犯罪案件死刑适用问题》时表示，因为特情引诱毒品的数量才达到或者超过死刑数量标准的，一般不予核准死刑。由此可见，如果毒品犯罪全程都在侦查机关主导、控制之下，更有不予核准死刑的可能。

最高法（2014）刑核12851610号刑事裁定显示：（一）公安机关根据被告人杨永涛提供的线索，并与被告人林丽萍取得联系后，由江某前往广州市同林丽萍接洽交易毒品。2014年5月2日19时许，林丽萍与严锦龙在广州市西华路奥奇商务宾馆113室贩卖毒品时被抓获。经鉴定：从奥奇商务宾馆113室查获白色晶体5袋（净重5000克）中检出甲基苯丙胺成分，含量72.87%；从林丽萍住所客厅茶几底层查获白色晶体5袋（净重139.9克）中检出甲基苯丙胺成分，含量为52.05%，从其他地方查获毒口若干。

（二）经杨永涛同被告人谭明辉前期多次联系，并支付毒资后，2014年5月2日，谭明辉通过将毒品以托运方式从广州市运至乌鲁木齐市，5月10日，毒品到达乌鲁木齐市。警方从货物中查获白色晶体6袋，净重2071克，从中检出甲基苯丙胺成分，含量为81.66%。2014年5月5日，谭明辉被抓获，从其随身携带的挎包内搜获白色晶体1袋（净重997.48克，甲基苯丙胺含量75.9%）；白色块状物1袋（净重4.46克，检出海洛因成分），褐色植物叶1袋（净重1.91克，检出大麻成分）。

新疆两级人民法院认定被告人林丽萍犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人谭明辉犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

最高人民法院经复核认为，本案第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但根据本案的具体情况，对林丽萍、谭明辉判处死刑，可不立即执行，不核准二人死刑，发回新疆高院重审。

新疆高院重审认为，本案存在杨永涛为了立功主动联系林丽萍、谭明辉，毒品交易数量是杨永涛提出的，整个毒品交易是在侦查人员主导、控制之下，毒品未流入社会的情节，故对林丽萍、谭明辉判处死刑，可不立即执行。

毒品犯罪中，双方正在交易时，当场被抓，毒品全部被缴获，该类犯罪所造成的危害，明显低于毒品“流入社会”继续流通的情形，为确保罪刑相适应原则，应当从轻处罚。如到死刑复核阶段，一般能够获得最高法不予核准的支持。

最高法2017年1月22日作出（2016）最高法刑核10669692号刑事裁定，认定被告人傅贱桂在本案的具体情况及归案后认罪态度好，不宜判处死刑立即执行。发回重审后，江西省新余中院、江西省高院对傅贱桂判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

江西省两级法院经审理查明：2013年3月，新余市的吴某1（同案被告人，已判刑）向傅贱桂提出购买毒品，傅贱桂表示同意。同年4月24日上午，傅贱桂打电话让吴某1准备10万元毒资，后驾车从吉安市新干县携带毒品来到新余市，入住该市陈香迎宾馆801房间。随后，吴某1依约到该房间与傅贱桂谈毒品交易。双方正数钱准备交易时，公安人员突入房间将傅贱桂、吴某1抓获，除查获吴某1的毒资、毒品外，还在傅贱桂停放在宾馆附近的轿车内缴获两袋甲基苯丙胺，分别净重983.3克和1009.7克，及一袋甲基苯丙胺片剂，净重55.5克。

两级法院认定被告人傅贱桂贩卖、运输毒品共计2048.5克，且系累犯，判处其死刑，缓期两年执行。

由于要构建和谐社会，体现人道主义精神，最高法在死刑复核时还掌握一个原则：就是几个家庭成员共同实施恶性犯罪的，一般不要都判处死刑，不仅包括毒品犯罪案件，还包括抢劫、故意杀人等案件。

因此，家庭成员共同实施毒品犯罪，其中罪行相对较轻的人，一般不判处死刑，法官会考虑留下一两个。

最高法刑五庭原庭长高贵君曾分享过一个案例：近几年，江苏省报过来的一个兄弟二人参与毒品犯罪案件，最高法最后把哥哥留下了，因为哥哥是按照弟弟的指派负责接毒品、然后再安排人运走毒品，数量达到1万多克。按道理说1万多克，几次运输、贩卖判处死刑都是没有问题的。尽管是居于第二号、第三号，判处死刑也是没有问题的。但是由于同案犯是兄弟两个，哥哥又是受弟弟指使，还是考虑到法理与人情，考虑到这个家庭及社会的接受度，最后就把哥哥留了下来。

（图源：pixabay）

作者简介：

洪树涌：广东广信君达律师事务所管理合伙人、刑事一部部长

刘玉霞：广东广信君达律师事务所

（本文为广东泓法刑辩战队原创，如需转载，请注明来源。图片来源于网络，如侵删）

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原创 洪树涌 刘玉霞 广东泓法刑辩战队

近日，由广信君达律师事务所合伙人、刑事一部部长、广东泓法刑辩战队负责人洪树涌律师带领团队办理的苏某某参与贩卖、运输毒品死刑复核案（公安部督办的案件），最高人民法院未核准苏某某死刑立即执行，改判苏某某死刑缓期两年执行。

目前我国死刑判决中，毒品犯罪案件占到绝大多数。因涉案毒品数量通常较大，贩卖、运输毒品等上下游链条较长，经常出现一案有一人或多人被判处死刑的情形。

我们知道，刑事案件二审改判都非常难，死刑复核想改变结果，更是难于上青天。但这不意味着没有机会。只要善于发现，即使一审法院判处死刑、二审法院维持原判，如果提出有效辩护，在最高法死刑复核的最后关头，仍然有机会实现“刀下留人”，哪怕当事人还是累犯。

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《武汉会议纪要》规定，一起毒品案件除有数量过大等特别严重情节外，一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑。因此，在毒品共同犯罪辩护中， 正确区分主犯和从犯，是当事人生死攸关的问题。而区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。如本团队经办的苏某某贩卖、运输毒品案，最高法采纳辩护律师提其处于从犯地位的意见，未核准死刑。

2014年2月至6月间，刘某某多次通过广州市的苏某某经张某某、江某某(同案被告人，均已判刑)向被陈某某或他人购买甲基苯丙胺及其片剂等，张某某、江某某将购得的毒品交由苏某某通过长途客车运输至湖南省岳阳市交给刘某某以及同案鲁某某(已判刑)予以贩卖。其中，苏某某贩卖、运输甲基苯丙胺19922.65克、甲基苯丙胺片剂379.32克、氯胺酮3000克。

一审法院于2017年5月11日判决苏某某贩卖、运输毒品罪，判处死刑立即执行，二审法院于2018年11月裁定维持原判。

面对两级法院均判死立执的结果，被告人苏某某和家属以为自此可能阴阳两隔。

辩护人洪树涌律师接受委托后，经详细查阅案卷提出：苏某某在本案中处于从犯地位，侦查机关在搜查、扣押、称重过程中存在程序不合法、导致查获毒品与样品同一性存疑等辩护意见，最高法合议庭经依法审理，采纳了洪树涌律师提出的苏某某处于从犯的意见，认定苏某某受指使参与犯罪，罪责相对较小，判处死刑可不立即执行。

广东泓法刑辩战队于2020年6月10日收到最高院的判决书，最高人民法院作出复核判决如下：

毒品共同犯罪中，因同案犯在逃，已到案的共犯人极可能争取到不予核准死刑的结果。因为在案被告人与未到案共同犯罪人的罪责大小难以准确区分认定，进而影响准确适用死刑，故不应对在案被告人判处死刑。

最高法在把握同案犯在逃的毒品共同犯罪案件死刑适用时，规定了三种情形：

1.在案被告人与未到案共同犯罪人均属罪行极其严重的，共同犯罪人到案与否不影响对在案被告人适用死刑的，可以依法判处在案被告人死刑。

2.在案被告人的罪行不足以判处死刑，或者未到案共同犯罪人到案后从全案量刑平衡的角度考虑，只判处该共同犯罪人死刑的，不得因共同犯罪人未到案而在在案被告人升格适用死刑。

3.因共同犯罪人未到案，影响到对在案被告人的罪责认定，进而影响准确适用死刑的，不能对在案被告人判处死刑。

最高法于2006年6月23日以(2006)刑复字第71号刑事判决显示，被告人宋光军、叶红军（已被判处死刑，缓期二年执行）、杨波（在逃）事先预谋运送海洛因到福建省，2005年1月20日，三人携带一内藏有4包海洛因的深蓝色长方形行李包，乘坐客车从四川省出发，于同月23日晚10时许抵达福建省石狮市。后三人转乘出租车欲将上述毒品运往福州，途经泉州市丰泽区出城登记站接受例行检查时，宋光军、叶红军被公安人员抓获，杨波逃脱。公安人员当场查扣了上述4包海洛因共计998克。

福建省泉州市中院于2005年9月26日作出(2005)泉刑初字第198号刑事判决，认定被告人宋光军运输毒品数量大，且系累犯，在共同犯罪中，没有明显的主次之分，不易区分主从犯，故判处死刑立即执行。福建省高院二审维持原判。

最高人民法院复核后，于2006年6月23日作出(2006)刑复字第71号刑事判决，认定被告人宋光军构成运输毒品罪，且运输毒品数量大，又系累犯，应依法惩处。但根据现有证据，不能证明被告人宋光军在共同犯罪中的作用大于同案犯叶红军，对被告人宋光军判处死刑，可不立即执行，依法改判死缓。

最高法刑五庭原庭长高贵君在介绍《毒品犯罪案件死刑适用问题》时表示，因为特情引诱毒品的数量才达到或者超过死刑数量标准的，一般不予核准死刑。由此可见，如果毒品犯罪全程都在侦查机关主导、控制之下，更有不予核准死刑的可能。

最高法（2014）刑核12851610号刑事裁定显示：（一）公安机关根据被告人杨永涛提供的线索，并与被告人林丽萍取得联系后，由江某前往广州市同林丽萍接洽交易毒品。2014年5月2日19时许，林丽萍与严锦龙在广州市西华路奥奇商务宾馆113室贩卖毒品时被抓获。经鉴定：从奥奇商务宾馆113室查获白色晶体5袋（净重5000克）中检出甲基苯丙胺成分，含量72.87%；从林丽萍住所客厅茶几底层查获白色晶体5袋（净重139.9克）中检出甲基苯丙胺成分，含量为52.05%，从其他地方查获毒口若干。

（二）经杨永涛同被告人谭明辉前期多次联系，并支付毒资后，2014年5月2日，谭明辉通过将毒品以托运方式从广州市运至乌鲁木齐市，5月10日，毒品到达乌鲁木齐市。警方从货物中查获白色晶体6袋，净重2071克，从中检出甲基苯丙胺成分，含量为81.66%。2014年5月5日，谭明辉被抓获，从其随身携带的挎包内搜获白色晶体1袋（净重997.48克，甲基苯丙胺含量75.9%）；白色块状物1袋（净重4.46克，检出海洛因成分），褐色植物叶1袋（净重1.91克，检出大麻成分）。

新疆两级人民法院认定被告人林丽萍犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人谭明辉犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

最高人民法院经复核认为，本案第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但根据本案的具体情况，对林丽萍、谭明辉判处死刑，可不立即执行，不核准二人死刑，发回新疆高院重审。

新疆高院重审认为，本案存在杨永涛为了立功主动联系林丽萍、谭明辉，毒品交易数量是杨永涛提出的，整个毒品交易是在侦查人员主导、控制之下，毒品未流入社会的情节，故对林丽萍、谭明辉判处死刑，可不立即执行。

毒品犯罪中，双方正在交易时，当场被抓，毒品全部被缴获，该类犯罪所造成的危害，明显低于毒品“流入社会”继续流通的情形，为确保罪刑相适应原则，应当从轻处罚。如到死刑复核阶段，一般能够获得最高法不予核准的支持。

最高法2017年1月22日作出（2016）最高法刑核10669692号刑事裁定，认定被告人傅贱桂在本案的具体情况及归案后认罪态度好，不宜判处死刑立即执行。发回重审后，江西省新余中院、江西省高院对傅贱桂判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

江西省两级法院经审理查明：2013年3月，新余市的吴某1（同案被告人，已判刑）向傅贱桂提出购买毒品，傅贱桂表示同意。同年4月24日上午，傅贱桂打电话让吴某1准备10万元毒资，后驾车从吉安市新干县携带毒品来到新余市，入住该市陈香迎宾馆801房间。随后，吴某1依约到该房间与傅贱桂谈毒品交易。双方正数钱准备交易时，公安人员突入房间将傅贱桂、吴某1抓获，除查获吴某1的毒资、毒品外，还在傅贱桂停放在宾馆附近的轿车内缴获两袋甲基苯丙胺，分别净重983.3克和1009.7克，及一袋甲基苯丙胺片剂，净重55.5克。

两级法院认定被告人傅贱桂贩卖、运输毒品共计2048.5克，且系累犯，判处其死刑，缓期两年执行。

由于要构建和谐社会，体现人道主义精神，最高法在死刑复核时还掌握一个原则：就是几个家庭成员共同实施恶性犯罪的，一般不要都判处死刑，不仅包括毒品犯罪案件，还包括抢劫、故意杀人等案件。

因此，家庭成员共同实施毒品犯罪，其中罪行相对较轻的人，一般不判处死刑，法官会考虑留下一两个。

最高法刑五庭原庭长高贵君曾分享过一个案例：近几年，江苏省报过来的一个兄弟二人参与毒品犯罪案件，最高法最后把哥哥留下了，因为哥哥是按照弟弟的指派负责接毒品、然后再安排人运走毒品，数量达到1万多克。按道理说1万多克，几次运输、贩卖判处死刑都是没有问题的。尽管是居于第二号、第三号，判处死刑也是没有问题的。但是由于同案犯是兄弟两个，哥哥又是受弟弟指使，还是考虑到法理与人情，考虑到这个家庭及社会的接受度，最后就把哥哥留了下来。

（图源：pixabay）

作者简介：

洪树涌：广东广信君达律师事务所管理合伙人、刑事一部部长

刘玉霞：广东广信君达律师事务所

（本文为广东泓法刑辩战队原创，如需转载，请注明来源。图片来源于网络，如侵删）

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复核死刑案件若干问题的解读-中国法院网

编者按：

已于2007年1月22日由最高人民法院审判委员会第1414次会议通过，于2月27日公布，自2月28日起施行。该《规定》是处理死刑复核案件的重要法律依据。理解和把握好这一规定，对正确适用刑法，准确有力地打击犯罪，提高办案质量，推动死刑复核工作的深入开展，具有十分重要的意义。为使广大读者深入了解该规定的基本内容和法律精神，本报特邀了参与起草该规定的最高法院方文军法官撰写了对该规定的解读性文章，供广大读者阅读参考。

  最高人民法院于2007年2月28日实施的《关于复核死刑案件若干问题的规定》以下简称《规定》），共13条,对复核死刑案件的裁判方式作了重大改革，确立起以核准或者不予核准死刑为原则的新的裁判模式。

  一、关于核准与不核准死刑的原则

  《规定》第一条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准的裁定、判决，或者作出不予核准的裁定。”这与以往最高人民法院复核死刑案件的裁判方式有明显不同。按照《执行刑诉法解释》第285条，最高人民法院复核死刑案件可以作出核准、发回重审、改判三种裁判结果。现《规定》对该条进行了修订，统一了裁判形式，将原来发回重审和改判的情形一律改为不予核准，并撤销原判，发回重新审判。其中，最主要的改革是将原来的改判情形修订为不予核准，使今后复核死刑案件不再出现全案改判的做法。

  对于《规定》确立的这种裁判原则，主要考虑到死刑复核程序是为确保死刑适用的公正和慎重而设置的一种法院内部的特殊审核程序，没有公诉人和辩护人的参与，不具有完整的诉讼形态，故在严格意义上改判不完全符合该程序本身的性质。同时，从实践效果看，复核死刑案件不再改判，有利于确保案件质量，减少因上级法院改判而在地方法院可能引发的执行矛盾突出等问题，保证最高人民法院顺利开展统一行使死刑案件核准权工作。因此，《规定》将《执行刑诉法解释》第285条规定的改判情形修订为不予核准，从而确立起以核准或者不予核准死刑为原则的新的裁判模式。

  二、一人犯两个以上死罪和一案判处两人以上死刑案件的改判问题

  《规定》在确立核准或者不予核准死刑的裁判原则的同时，在第六条和第七条中分别对一人犯两个以上死罪和一案判处两人以上死刑的案件，保留了核准前提下部分改判的做法。这主要是考虑到，如果对这两类案件一律不予核准，发回重新审判，会导致一个案件反复报核，浪费诉讼资源；会导致案件审理周期大为延长，给司法机关带来较大压力；也会引发法院“玩程序”、“打击犯罪不力”等社会舆论，社会效果不好。同时，死刑复核程序属于一种特殊的“审判”程序，《规定》所保留的改判是核准前提下的部分改判，不同于全案改判，故较之《执行刑诉法解释》第285条的规定，更加符合该程序的性质。此外，保留部分改判，使死刑复核制度的改革较好地建立在以往审判实践的基础上，避免了 “急转弯”，有利于最高人民法院统一行使死刑案件核准权工作实现平稳过渡，也有利于死刑复核制度的改革稳步推进。

  依照《规定》第六条，数罪并罚案件，一人有两罪以上被判处死刑，最高人民复核后认为其中部分犯罪的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以对该部分进行改判并对其他应当判处死刑的犯罪作出核准死刑的判决，最终核准对被告人的死刑。所谓“依法不应当判处死刑”，其含义同于《规定》第四条的相关表述，指适用法律错误或者量刑不当，不应当判处被告人死刑。例如，被告人甲犯故意杀人罪和抢劫罪，两罪均被判处死刑，数罪并罚决定执行死刑。如果复核后发现原判对故意杀人罪判处死刑正确，认定抢劫罪的事实也清楚，只是定性不准或者根据犯罪的具体情节，依法不应对抢劫罪判处死刑的，则可以直接对该罪的裁判予以改判，然后数罪并罚，核准甲死刑。

  依照《规定》第七条，一案中两名以上被告人被判处死刑，最高人民法院复核后认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确，但适用法律错误或者量刑不当，依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决。此类案件中最为典型的是共同犯罪案件。例如，被告人甲、乙、丙、丁等10人组织、领导、参加黑社会性质组织，还犯有故意杀人、绑架等罪，4人均被判处死刑。最高人民法院复核后发现原判对甲、乙判处死刑正确，认定丙、丁的犯罪事实也清楚，但丙、丁的地位、作用低于甲、乙或者根据全案情节不应当判处死刑的，可以对丙、丁进行改判，并核准甲、乙死刑。非共同犯罪案件中，也存在一案判处数人死刑而不应全部核准的情形，这在买卖毒品的双方同时被抓获的贩卖毒品案件中尤为明显。其处理办法也适用《规定》第七条。

  在一案判处两人以上死刑的案件中，也会存在部分被告人犯有数罪的情形，这时就要根据案件的具体情况，依据《规定》的有关条款作出相应的处理。如果复核审查时发现一案中未被判处死刑的其他被告人的判决有错误，确有必要纠正的，应当依据刑事诉讼法的有关规定和《执行刑诉法解释》第287条，指令原审人民法院再审。

  三、关于裁定与判决的使用

  从《规定》看，裁定与判决的使用基本包括以下几种情形：

  （一）对不核准死刑的案件，均应使用裁定。这包括第三条、第四条、第五条的情形以及第六条、第七条中的不核准情形。

  （二）依照《规定》第二条第一款核准死刑的，使用裁定。按照第二款核准死刑的，要区别情形使用判决或者裁定：

  1、原判认定被告人犯有多项罪行，复核后发现其中部分犯罪事实不成立，但除去该部分事实后仍可判处被告人死刑的，应当用判决核准死刑。例如，原判认定被告人贩卖毒品海洛因2起，第一起800克，第二起280克，复核后发现第二起犯罪事实不成立。若第一起事实足以判处死刑的，应当以判决核准死刑。

  2、原判认定的基本犯罪事实成立，仅有个别不影响定罪量刑的情节认定不准确的，应当在纠正后作出核准死刑的裁定。例如，毒品犯罪案件中原判认定的交易地点或者交易时间不准确，故意杀人或者抢劫案件中原判认定被告人击打被害人的次数有误差，等等。

  3、原判认定事实正确，判处被告人死刑适当，只是定性不完全准确的，纠正后应当以判决核准死刑。例如，被告人因贩卖毒品罪被判处死刑，复核时发现应认定为运输毒品罪的，纠正后应当作出核准死刑的判决。

  4、原判认定事实正确，定性准确，量刑适当，但引用法律或者司法解释条款不准确、规范的，如漏引或者错引条款，纠正后应当以裁定核准死刑。

  5、原判认定事实、适用法律等方面均不完全准确、规范，但不影响判处被告人死刑的，根据具体情形并参照以上做法，确定使用判决或者裁定核准死刑。

  （三）按照《规定》第六条、第七条，对一人犯两个以上死罪或者一案中判处两人以上死刑的案件，部分核准、部分改判的，应当使用判决。

  这样，在《规定》第一条中就有必要保留使用“判决”的形式。论证中，有意见认为，第一条不能包容第六条、第七条，建议增加一款关于最高人民法院在特殊案件中可以改判的规定。我们认为，第六条和第七条的部分改判都是以核准死刑为前提的，不存在全案改判的做法，按照第六条改判后仍然是核准被告人死刑，按照第七条改判部分被告人后仍然要核准其他被告人死刑，故完全可以把第六条和第七条视为第一条中的“核准判决”的特别或者特殊情形。

  四、对不予核准死刑案件的重新审判

  不核准死刑的结果是撤销原判，发回重新审判。导致不核准死刑的原因可能出在一审，也可能出在二审，结合以往的审判实践，《规定》第八条第一款规定：“最高人民法院裁定不予核准死刑的，根据案件具体情形可以发回第二审人民法院或者第一审人民法院重新审判。”大体上，一审有问题的，发回一审法院重审；二审有问题的，发回二审法院重审；一审、二审都有问题的，根据具体情形发回一审法院或者二审法院重审。为节约司法资源，对于一审也有问题，但可能由二审法院解决的，最高人民法院原则上发回二审法院重新审判。鉴于发回重审情形的复杂性，高级人民法院对发回重审的案件可以分别情形处理。

  （一）对于原为上诉或者抗诉的二审案件，高级人民法院可以根据具体发回原因决定自行审理或者发回一审法院重审。

  1、对于因事实不清、证据不足不核准死刑的案件，高级人民法院认为案件事实已无法查清或者证据无法补充的，可以不经开庭审理直接改判。其中，证据不足以证明指控犯罪成立的，应当作出无罪判决。高级人民法院如果认为可以通过二审开庭补充证据、查清事实的，则应当开庭审理。如果认为由一审法院重新审理更为适宜的，也可以发回一审法院重新审判。

  2、对于因适用法律错误或者量刑不当不核准死刑的案件，依据刑事诉讼法第189条第（二）项的规定，应当由高级人民法院改判。高级人民法院依照《规定》第九条和第十一条，可以由原合议庭审理并直接改判，无需另行组成合议庭，也无需重新开庭审理。

  3、依照《规定》第九条，对于因二审审判程序违法不核准死刑的案件，且这种违法必须通过开庭审理才能纠正的，高级人民法院应当开庭审理；如果不经开庭也能纠正原审程序违法的，也可以不开庭审理。但是，高级人民法院对此类案件的重审，应当另行组成合议庭进行。

  （二）依照《规定》第八条第二款，对于原为高级人民法院复核的案件，最高人民法院不核准死刑，发回重新审判的，高级人民法院可以提审，也可以发回一审法院重审。此规定源于刑事诉讼法第200条第一款。所谓提审，参照刑事诉讼法第206条的规定，是指上级法院对案件依照第二审程序进行审判，作出的是终审的判决、裁定。对于因适用法律错误或者量刑不当不核准死刑的案件，高级人民法院一般应当提审，按照二审程序直接改判；确有必要时，也可以发回一审法院重新审判后改判。

  特别值得说明的是，最高人民法院复核后认为，被告人论罪不应当判处死刑，或者认为，原判认定事实不清、证据不足，不核准死刑的案件，原审人民法院重新审判后没有补充必要的事实、证据以证明应当判处被告人死刑的，按照以往的审判实践，高级人民法院均不再判处被告人死刑。

  五、关于高级人民法院复核死缓案件的裁判方式

  高级人民法院复核死刑缓期二年执行的案件，在新的司法解释出台前，仍适用原相关司法解释，不适用本《规定》，即仍可以作出核准、发回重审或者改判等裁判。起草过程中，有的同志建议增加一条，对此加以明确。我们认为，广义的死刑虽然包括死刑缓期二年执行，但死缓只是死刑的一种执行方式，不是独立的刑种。从刑法和刑事诉讼法的立法技术看，除特别明示外，所说的“死刑”均仅指死刑立即执行，不包括死缓。故《规定》同以往制定的其他司法解释一样，也采用了这种表达技术，不再明示本《规定》不适用于高级人民法院复核死缓案件。

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