德恒律师事务所 | 商事仲裁中构建“类案同裁”机制的可能性

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对“同案不同判”的分析与思考 -湘西法院网

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13个案例剖析企业境外投资争议解决的“丛林法则” - 走出去公共服务平台 - 广东省商务厅

2018年9月3-4日，中非合作论坛北京峰会在北京胜利举行，习近平主席在峰会上开幕式上发表主旨讲话，提出实施中非合作“八大行动”并提供600亿美元合作资金，其中中国政府将推动中国企业未来3年对非洲投资不少于100亿美元。可以预见，未来几年将掀起新一轮的中国企业境外（尤其是赴非）投资新高潮。

2018年6月29日，最高人民法院国际商事法庭正式成立。国际商事法庭是“一带一路”商事争端解决机制和机构的重要组成部分，建立国际商事法庭是最高人民法院服务党和国家大局的一项重大举措，是中国法院服务和保障“一带一路”建设的重要司法创新，是中国涉外商事审判体制与时俱进的重要时代标志。国际商事法庭对于中国企业境外投资，尤其是在“一带一路”沿线的投资项目所产生的争议解决将产生重大影响。国际商事法庭的设立，再次将人们的目光吸引到中国企业境外投资争议解决的话题上来。

同案不同判？

2018年6月7日，国际投资争端解决中心（ICSID）宣布北京城建集团有限责任公司诉也门政府仲裁案结案。这是中国内地投资者诉东道国的第三起国际投资仲裁案，也是中国企业因为工程承包争议对东道国发起国际仲裁的第一案。

本案于2014年12月在ICSID正式登记，2015年7月组成仲裁庭，2017年3月在伦敦举行管辖权听证会，ICSID裁定对本案具有司法管辖权。2018年5月，双方当事人依据《ICSID仲裁规则》第43.1条提出终止仲裁程序的申请，仲裁庭于次月签发了终止仲裁的程序令。

北京城建诉也门政府仲裁案是一起典型的中国企业海外投资案。实务上，中国企业遭遇了施工现场管制、暴力冲突、没收文件、强行终止工程、人员撤离等现实操作问题；国际投资法理论上，仲裁庭讨论了国有企业在投资仲裁中的身份、BIT条款中的“征收”如何解释、工程承包是否属于合格投资、最惠国待遇条款、合同之诉与条约之诉等问题。

值得注意的是，在征收补偿问题上，ICSID仲裁庭采用了宽泛解释、并据此裁定仲裁庭对争议具有管辖权，而在2010年黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古政府仲裁案中，PCA仲裁庭对于相似条款采用了狭义解释、认为仲裁庭没有管辖权，导致了中国企业维权失败。“同案不同判”在国际商事仲裁和投资仲裁中是较为常见的现象，面对纷繁复杂的仲裁规则和波澜诡谲的国际市场，中国企业“走出去”以后如何保护自身利益、在刀光剑影的国际资本世界中屹立不倒？

《企业境外投资争议解决实务与案例精解》可谓应运而生，本书选取了中国企业在境外投资领域的十三起争议案件，对案情是非、争议解决过程、中国企业的应对失误等关键问题进行深入挖掘与分析，总结出可供后来者借鉴的经验教训，并同步跟进案件的处理流程来对解决争议机构及其规则进行有针对性的介绍与提示，以期为中国企业家和管理层提供境外投资争议解决方面的基础知识，提高中国企业通过国际规则处理与解决境外投资纠纷的能力。

中国政府公开发布的数据显示，2016年中国对外直接投资创下1961.5亿美元的历史最高值，仅次于美国的2990亿美元，蝉联全球第二位；截至2016年底，中国2.44万家境内投资者共在全球190个国家（地区）设立对外直接投资企业3.72万家，资产总额达5万亿美元。

随着中国企业“走出去”步伐的加快，以及国家层面上对于“一带一路”倡议的推进，法学界对于境外投资法律保护与争议解决的讨论越来越多。这些讨论主要分为国内与国际两个方面，国内方面，业内人士呼吁加快境外直接投资立法（尤其是对于境外投资的法律保护），进一步改革境外直接投资审批与管理制度，加大对境外直接投资财税金融支持力度，提升中国企业国际化经营与竞争能力；国际方面，则强调中国企业在“走出去”过程中，应当重视对投资目的国商业及法律环境的尽职调查，加强对从事境外投资的企业家和管理层进行有针对性的法律培训，学会尊重并懂得运用国际商务游戏规则来处理和解决国际投资争议。

本书的写作目的，在于希望为从事境外投资的企业家、管理层和相关从业人员提供与境外投资争议解决相关的基础知识，分享中国企业在过往境外投资争议解决事务上的实战经历，从中总结经验并吸取教训，从而提高中国企业通过国际规则处理与解决境外投资纠纷的能力。

本书选取了截至目前中国企业在境外投资领域已经产生且有公开材料可查的十三起争议案，对其案情是非、争议解决过程、中国企业应对策略等关键问题进行深入挖掘与分析，总结出可供后来者借鉴的经验教训，并同时跟随这些争议案的处理，对争议解决机构及其对应的规则进行有针对性的介绍与解析，以期中国企业在将来再与这些机构打交道时，能够知己知彼、游刃有余。

与市面上其他同类书籍相比，本书的突出特点是通过案例精解以案说法，具体而言，是对十三起中国企业境外投资争议案件进行详尽描述和深入剖析，并基于作者从业经验，论述作者个人的鲜明观点。当然，这些论述仅限于就事论事，而且受限于作者个人的知识与经验，有待各位读者的批评与指正。

本书作者同时执有中国律师执业证及英格兰和威尔士律师执业证，已在中国执业超过18年，在中国企业境外投资及跨境争议解决领域积累了丰富经验。作者的专业和实务背景使得本书具有以下特色：

首先，本书坚持以案说法。如前所述，本书通过对截至目前中国企业在境外投资领域已经产生且有公开材料可查的十三起争议案件的深入剖析，延伸至对相应争议解决机构及其规则的介绍。本书紧扣案件本身，通过大量检索外文原始资料，主要是国际仲裁庭公开的仲裁申请书、程序指令和裁决书等文件，以及外国法院公开的起诉状和判决书等诉讼材料，对多达数千页的涉案第一手外文资料进行解读与分析，还原案情及程序的客观事实，披露了很多国内媒体没有报道的内容，并尝试进行经验总结。此外，本书还以个案为导向，针对每个案件所适用的不同的冲突法与准据法，有针对性地对其他国家和地区的法律与我国法律存在较大之处进行解读，如美国法中的文件“仅律师可阅”制度、新加坡法中外国律师有限的诉讼出庭权利，以及新加坡的仲裁法对于国际仲裁的支持态度等等。

其次，本书基于案件真实情况和争议裁判者的论断理由，分析中国企业在国际仲裁和国际诉讼中的典型表现，从前车之鉴中总结经验教训。例如，某些国际仲裁案中，中方当事人不认可仲裁庭的管辖权，拒绝参加仲裁庭审理，相当于放弃在仲裁程序中提出反驳对方诉求的权利，从而导致国际仲裁庭在被申请人缺席的情况下作出不利于中方当事人的裁决，而该裁决依据1958年《纽约公约》和我国的民事诉讼法，又可以得到我国境内法院的承认和执行，致使中方当事人利益受损而无法弥补。又如，有的当事人不理解仲裁员与法官的区别，对于国际仲裁员人选十分陌生而又缺乏对其背景和经验进行调查的渠道，因此在选定仲裁员时错误选择对中国或中国企业有偏见或者在过往仲裁中已经作出过对中国企业不利裁决的仲裁员；还有的当事人对于国际仲裁庭给出的程序指令和排定的时间表未予重视，对于己方所主张的事实未能及时有效地举证，从而导致仲裁庭从法律上认定的事实，与当事人所掌握的客观事实产生很大差距，当事人心有不服而又无能为力。

最后，根据案例所涉的争议解决方式之不同，本书分成国际投资仲裁、国际商事仲裁与外国法院诉讼三个板块，重点关注实务操作中的易踩雷区，而非教科书式的知识罗列，实践性和可读性较强。尤其是对案例所涉的几大国际仲裁机构进行体系化介绍，涵盖了从提交仲裁申请书开始一直到仲裁裁决作出后在法院的执行与撤销，带领读者一条龙走过各大机构的仲裁程序，建立起对国际仲裁的立体认识。比如，仲裁庭对于仲裁协议的非签署者（Non-Signatories）是否拥有管辖权？临时仲裁与机构仲裁有什么区别？当事人对仲裁庭之管辖权有异议时应该怎么做？缺席裁判与不利推定是什么？中国国有企业能否被认定为单一主体？如何向仲裁庭提出针对腐败行为的调查要求？裁决作出后可以向法院寻求哪些救济？等等。此外，本书还从学术研究的角度讨论各案中常见的国际投资仲裁法律问题，如BIT的时效问题、仲裁庭对“征收补偿额”的解释、工程承包是否属于“合格投资”等等。

此外，为响应“一带一路”倡议，本书还单独列出一章介绍“一带一路”沿线主要的争议解决机构及其规则，并重点介绍了中国为更好解决“一带一路”相关争议而新设立的国际商事法庭及其创新制度。本书还以附件形式，对中国境外投资领域现行的政策、法规和部门规章进行了汇总。同时，在写作过程中，因发现目前国内并未有《伦敦国际仲裁院2014年仲裁规则》和《美国仲裁协会2013年商事仲裁规则》的中译版，故专门将此两项仲裁规则译成中文，作为本书附件供读者参考。

本书是一本带有学术研究色彩的实务性论著，通过对真实案例的深入剖析，为读者展示了国际争议解决舞台的丛林法则，值得国有企业境外投资决策者与参与者、企业管理层以及其他从事境外投资相关工作的人员一读。

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