外国企业在华所涉民商事诉讼实务要点（上）-中伦律师事务所

随着中国改革开放的步伐不断加深，外国企业在华所涉民商事诉讼越来越多。近年来，随着相关法律法规的不断修订，涉外诉讼相关法律规范不断完善，但该领域仍有不少实践操作问题值得注意。本文从诉讼当事人、管辖、公证认证三个角度，详解外国企业在华所涉民商事诉讼几大实务要点，希望对外国企业有所帮助。

除了适用普通诉讼程序的管辖规定以外，《民事诉讼法》和相关司法解释还对涉外案件的管辖进行了特别规定。

《民事诉讼法》第十八条规定，重大涉外案件由中级人民法院管辖，将部分不属于“重大”的涉外案件下放至基层人民法院管辖。《民事诉讼法司法解释》第一条，将“重大涉外案件”解释为争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。

根据《最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》（法〔2017〕359号），根据各省、直辖市、自治区的经济发展水平，第一审涉外民商事案件的级别管辖标准，按照标的额划分为四个档次，针对具体的案件，当事人可依据该通知查阅具有管辖权的法院，详见下表。

1

北京、上海、江苏、浙江、广东

2亿元以上

2000万元以上

1000万元以上

2

天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、安徽、福建、山东、河南、湖北、湖南、广西、海南、四川、重庆

8000万元以上

1000万元以上

500万元以上

3

吉林、黑龙江、江西、云南、陕西、新疆

4000万元以上

500万元以上

200万元以上

4

贵州、西藏、甘肃、青海、宁夏

2000万元以上

200万元以上

100万元以上

值得注意的是，根据上述法〔2017〕359号文，涉外案件需由涉外审判庭或专门合议庭审理。同时，依据《民事诉讼法司法解释》第二百七十五条，涉外民事纠纷也不适用小额诉讼程序审理。如果外国企业在华所涉案件被适用普

在涉外诉讼案件中，授权委托书、主体资格证明文件、代表人身份证明和域外证据需要经公证认证，这个大原则大家都知道，但在实践中，围绕公证认证的具体要求仍存在不少细节值得探究。

参考（2016）豫民终365号、（2014）粤高法立民申字第24号等案例。

根据《民诉法司法解释》第五百五十一条的规定，人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。

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什么是国际私法中的涉外性，其判断的标准是什么？

什么是国际私法中的涉外性，其判断的标准是什么？

国际私法中的涉外性是指国际私法民事关系具有一个或一个以上的涉外因素。其判断标准有三：

一是民事关系的主体涉外。民事关系的主体一方或双方是外国自然人、法人、无国籍人或国家。

二是民事关系的客体涉外。民事关系的标的物位于国外，或标的物为外国人所有。

三是民事关系的内容涉外。民事关系的权利义务法律事实发生、变更或消灭在外国。

特别指出的是，这里的'涉外因素既包括外国，又包括一个国家之内的不同“法域”。如在我国，因为实行“一国两制”，大陆与港澳台均属不同法域，其间的民商事关系也参照涉外民商事关系原则予以对待处理。

综上所述，如果判断一种民商事关系含有一个或一个以上的涉外因素，我们就认为其是涉外民商事关系，具有国际私法中的涉外性。

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涉外民事诉讼中的涉外因素是指什么-法律知识|华律网

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涉外合同的法律适用（法律实务） - 知乎

本文作者：

国际工程部

根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》（以下简称《涉外民事关系法律适用法司法解释》）第一条规定，“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：

（一） 当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；

（二） 当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；

（三） 标的物在中华人民共和国领域外；

（四） 产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；

（五） 可以认定为涉外民事关系的其他情形。”

合同关系也属于民事关系的一种，如果合同关系具备上述第（一）至第（五）项情形之一，则属于涉外合同关系。

意思自治是指合同当事人可以通过协商一致的方式自由选择支配合同的准据法。作为涉外合同法律适用的首要原则，我国相关法律法规对意思自治原则进行了较为详尽的规定：

我国《合同法》第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同所适用的法律，但法律另有规定的除外。”

另外，根据《涉外民事关系法律适用法司法解释》第七条：“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”

根据本条规定可知，当事人可选择与争议没有实际联系的法律作为合同的准据法。

《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”当事人需以“明示”方式选择适用法律，即在合同条款中明确约定合同应当适用的法律或通过独立的法律选择协议表明合同所适用的法律。与“明示”相对应的法律选择方式为“默示”或“暗示”选择，即当合同当事人未对合同所适用的法律作出明确选择时，由法院根据其他合同条款、案件事实或当事人的其他行为来判断当事人选择法律的真实意图，进而确定合同适用法律。我国法律目前对于“默示”的法律选择方式未加以规定。

此外，由本条规定可知，中国法律只赋予当事人在涉外民事关系中选择法律适用的权利，而对于非涉外民事关系中，当事人没有选择法律的权利，只能适用中华人民共和国法律。

根据《涉外民事关系法律适用法司法解释》第8条第1款规定，“当事人在一审法庭辩论终结前，协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。”

我国法律对于当事人对法律的选择问题作出了限制性规定。《法律适用法》第6条规定：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力。”《法律适用法》第7条规定，“适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用。”因此，当事人不得以规避我国法律强制性规定或损害社会公共利益的目的适用外国法律。

此外，某些性质的涉外合同，我国法律已经对合同适用法律作出了强制性规定，不允许当事人双方进行法律选择。根据《合同法》第126第2款规定，“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”因此，当事人有权对合同所适用的法律进行选择，但当事人利用合同约定选择排除我国法律的强制性规定的行为是不为我国司法机构所认可的。

本案主要涉及工程合同解除纠纷。在涉外因素的判断方面，审理本案的四川省成都市中级人民法院在判决中认为，陈某某系台湾地区居民，根据《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条第一款的规定，人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条关于“省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院管辖第一审涉外民商事案件”及第五条关于“涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定处理”之规定，因本院系四川省省会所在地中级人民法院，管辖第一审涉台民事案件，故本院对本案有管辖权。

在法律适用方面，因本案中各方当事人在庭审中均一致选择适用《中华人民共和国合同法》，故根据《法律适用法》第四十一条中规定的“当事人可以选择合同适用的法律”，因此本案适用中华人民共和国大陆地区法律。

因此，我国法律在涉外合同关系中尊重当事人合法选择的合同准据法。

本案原、被告双方因建筑工程的收方方量和工程款结算总额存在较大差异而提起诉讼。在法律适用方面，本案中，原、被告双方虽在合同中都选择适用缅甸国法律，但是双方均未在《法律适用法》第十条和《涉外民事关系法律适用法司法解释》第十七条的有关当事人选择适用外国法律的期限内向法院提供缅甸法律，且无正当理由，故云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院因此认定双方当事人不能查明外国法律，故而最终适用中华人民共和国法律。

除意思自治原则外，最密切联系原则是涉外合同中涉及法律适用问题时所依据的另外一个重要原则。最密切联系原则是指，法院在审理涉外民商事案件确定准据法时，通过权衡与案件具有联系的各种因素，而寻找到一个最适当的国家或地区的法律作为该合同的准据法国家，并以该国法律作为合同准据法。

根据《法律适用法》第41条之规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因此，如果当事人希望将争议提交中国法院诉讼，中国法院首先将适用当事人在涉外合同中约定的法律；但如果合同当事人没有约定，法院则会依据最密切联系原则，通过当事人经常居住地、合同签订地及合同履行地等要素综合判定合同适用的准据法。

本案是建设工程施工合同纠纷，因涉案工程在阿联酋迪拜施工，故属于具有涉外因素的合同纠纷，由广东省珠海横琴新区人民法院于2015年依照涉外民事诉讼的相关规定进行了审理。

在法律适用方面，本案中，原、被告双方未协议选择处理本案所适用的法律，因此，法院根据《涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，适用最密切联系原则选择本案准据法。法院认为，因本案原、被告住所地均在我国，故本案应适用中华人民共和国法律。

本案涉及工程款纠纷问题，由于双方没有约定解决案涉争议所适用的法律，故广东省东莞市中级人民法院参照《涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，适用履行义务最能体现案涉合同特征的一方当事人经常居住地法律。法院认为，由于本案中承包人梁某某是案涉建设工程施工合同的特征性履行方，故本案应适用中国内地的法律。

综上所述，我国法律对于涉外合同的法律适用问题以当事人意思自治为一般原则；当事人未选择准据法的，法院将依据最密切联系原则确定合同的准据法。

原文载于《星空建设法律瞭望》1月：

“你起草的涉外争议解决条款有效吗？”实务系列（一）：如何判断合同是否“涉外”？

原标题：“你起草的涉外争议解决条款有效吗？”实务系列（一）：如何判断合同是否“涉外”？

一

二

三

该规则形成于上海市第一中级人民法院在（2013）沪一中民认（外仲）字第2号案。

在该案中，西门子国际贸易（上海）有限公司（下称西门子公司）与上海黄金置地有限公司（下称黄金置地公司）于2005年9月通过招标方式签订了“中国上海市浦东新区陆家嘴贸易区B2-5地块黄金置地大厦高（低）压配电系统供应工程”合同文件。

合同履行过程中，双方产生争议，黄金置地公司在新加坡国际仲裁中心提起仲裁，要求解除合同、停止支付货款；西门子公司在该仲裁程序中提出了反请求，要求黄金置地公司支付全部货款、利息并赔偿其他损失。

2011年11月28日，新加坡国际仲裁中心登记做出了上述仲裁案的《最终裁决》，驳回了黄金置地公司的全部仲裁请求，并支持了西门子公司的各项仲裁反请求。西门子公司向上海市第一中级人民法院申请承认与执行该《最终裁决》。

上海市第一中级人民法院认为，该案中，“西门子公司与黄金置地公司虽然都是中国法人，但注册地均在上海自贸试验区区域内，且其性质均为外商独资企业，由于此类公司的资本来源、最终利益归属、公司的经营决策一般均与其境外投资者关联密切，故此类主体与普通内资公司相比具有较为明显的涉外因素。在自贸试验区推进投资贸易便利的改革背景下，上述涉外因素更应给予必要重视。”

除此之外，法院还认为，在诉争合同下，设备从境外运至自贸实验区进行保税监管，具有一定的国际货物买卖合同特征。依据此两点，法院认为前述法律标准第（4）项“可以认定为涉外民事案件的其他情形”成立。

上述案例出现后，最高人民法院于2016年12月30日发布了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》

，根据该意见：

（1）“在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。”

（2）“ 一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，发生纠纷后，当事人将争议提交域外仲裁，相关裁决做出后，其又以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持；另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持。”

该规则形成于最高人民法院2001民四终字第26号案。

在该案中，1995年8月18日，广东省银行新加坡分行（以下简称新加坡分行）为贷款人、惠州麦科特集装箱有限公司（以下简称集装箱公司）为借款人，共同签订了一份《贷款合同》。同日，麦科特大厦为抵押人，与新加坡分行签订了一份《抵押合同》。同日，麦科特集团公司（以下简称集团公司）向贷款人新加坡分行出具了一份不可撤销的《还款承诺书》。

贷款期限届满后，集装箱公司并未履行还本付息的义务。新加坡分行经多次催索上述款项未果，遂以集装箱公司、麦科特大厦和集团公司为共同被告，诉至广东省高级人民法院。该案由广东省高院一审、最高人民法院二审。

最高人民法院认为：“本案中，广东省银行新加坡分行系中华人民共和国银行在境外设立的分支机构，其营业地在新加坡，故本案具有涉外因素。当事人有权选择适用的法律。根据当事人的约定，本案应适用中华人民共和国法律。”

该规则形成于上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民五(商)初字第19号案。

在该案中，利夫糖果（上海）有限公司（下称利夫公司）系荷兰CSMN.V.在上海设立的外商独资企业。上海联富食品有限公司（下称联富公司）系国内自然人出资设立的有限公司。2001年12月20日，利夫公司与联富公司、案外人黄汉光（马来西亚籍）就出售和购买利夫公司的资产和糖果业务签订了一份《资产购买协议》。

该协议约定，黄汉光作为协议约定的买方购买利夫公司的资产和糖果业务，联富公司设立后作为协议约定的“代入买方”承接黄汉光的所有权利义务，该协议由联富公司继续履行。

利夫公司与联富公司因协议履行发生争议，诉诸新加坡国际仲裁中心，并由该仲裁作出最终裁决。利夫公司向上海市第二中级人民法院申请承认和执行该裁决。

在该案中，《资产购买协议》是否具有涉外因素为该案争议焦点之一。联富公司认为，《资产购买协议》的签约方虽然涉及到黄汉光（马来西亚籍），但其仅是协议约定的中间人，不承担协议约定的任何权利义务，故协议的实际签约方是均为中国法人的利夫公司和联富公司。因此，《资产购买协议》是一份不具有任何涉外因素的合同。

对此，上海市第二中级人民法院认为，本案所涉《资产购买协议》虽然是由联富公司和利夫公司最终实际履行，黄汉光在协议约定的“代入买方”即联富公司出现后也不承担任何权利义务，但黄汉光同样也是《资产购买协议》的签约方，且涉案裁决主文第二项亦将其列为仲裁当事人，故黄汉光作为马来西亚公民签署的《资产购买协议》具有涉外因素。

该规则形成于北京市第四中级人民法院（2015）四中民（商）特字第00152号案。

在该案中，美康国际贸易发展有限公司（下称“美康公司”）分别与案外人天成国际贸易有限公司（下称“天成公司”）签订《合同A》与《合同B》，约定天成公司向美康公司购买原产于境外的相应货物，交货方式为上海保税区现货。

天成公司将其合同项下的权利转让给宁波新汇国际贸易有限公司（下称“新汇公司”）后，新汇公司以美康公司未交付《合同A》以及《合同B》项下货物为由向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请。贸仲裁决作出后，新汇公司向北京市第四中级人民法院申请撤销该裁决。

由于我国对涉外仲裁裁决和纯国内仲裁裁决的撤销事由不一致，在该案中，是否具有涉外因素为争议焦点之一。

新汇公司认为本案无任何涉外因素。美康公司认为，对于本案争议合同项下的标的物涉及在保税区未清关货物的事实，双方没有异议。而根据《保税区监管办法》（1997）第十三条：“从保税区进入非保税区的货物，按照进口货物办理手续；从非保税区进入保税区的货物，按照出口货物办理手续，出口退税按照国家有关规定办理。海关对保税区与非保税区之间进出的货物，按照国家有关进出口管理的规定实施监管。”由这一规定可以看出，保税区是境内关外、由海关实施特殊监管的区域。由于本案合同货物为保税区内未清关货物，合同的履行也发生在境外，本案属于“标的物在中华人民共和国领域外”之情形。

北京市第四中级人民法院认为：“涉案《合同A》以及《合同B》均约定交货方式为上海保税区现货交付，按照海关管理制度保税区内未清关货物属于未入境货物，故此本案具有涉外因素。”

该规则形成于上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民认(仲协)字第13号案。

在该案中，上海科匠信息科技有限公司（下称“科匠信息”）与范丝堂（上海）文化信息咨询有限公司（下称“范丝堂”）签署《FansTan平台外包合同》，由范丝堂委托科匠信息进行互联网网站和移动应用产品的设计和开发，软件程序的运行平台在香港。

其中，外包合同第8.1条约定“…如协商不成，双方同意在香港国际仲裁中心（HKIAC）根据当时适用的仲裁规则解决双方就协议之任何争议”。双方因合同履行发生争议。科匠公司以本案无任何涉外因素为由，向上海市第二中级人民法院请求认定仲裁条款无效。

上海市第二中级人民法院认为，《FansTang平台外包合同》确无我国法律所规定的涉港因素。

而范丝堂公司辩称关于该合同标的物，即软件程序的运行平台在香港的意见，并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》所称“标的物所在地”的规定。因此，本案双方当事人均为内地企业，将并无涉港因素的合同争议，约定由香港特别行政区的“香港国际仲裁中心（HKIAC）”进行仲裁，无法律依据，本院确认该合同约定的仲裁条款无效。

该规则形成于最高人民法院在（2013）执监字第182号案。

1995年11月13日，我国政府与加蓬政府达成《中华人民共和国政府和加蓬政府关于中国向加蓬共和国政府提供贴息优惠贷款的框架协议》。根据该协议，加蓬政府请求我国政府使用前述优惠贷款在加蓬建立制药厂，我国政府表示同意。

经两国政府协商一致，该项目由中国成套设备进出口（集团）总公司（以下简称中成公司）承担，由天津公司具体实施，与加蓬国际贸易公司合资经营。天津公司最终确定与山东新华制药股份有限公司（以下简称新华股份）合作共同实施加蓬药厂项目，并向中国进出口银行申请前述贷款作为项目投资建设款项。天津公司与新华股份签订了《合作合同》。

《合作合同》签订后，在办理银行贷款的过程中，由于加蓬药厂尚未成立而无法作为借款主体，新华股份同意以天津公司名义，向中国进出口银行申请优惠贷款。新华股份向天津公司出具《关于承担借款债务的承诺函》，承诺与天津公司各自承担贷款总额50％的还本付息责任，但此承诺的前提是天津公司将中方公司在合资公司中的股权的50%办理至新华股份名下。

双方后因《合作合同》履行发生争议，天津公司向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，要求新华股份承担还款责任。贸仲作出裁决后，新华股份向法院申请不予执行。淄博中院和山东高院决定不予执行。天津公司申诉至最高人民法院。

在该案中，争议是否具有涉外因素为争议焦点之一。最高人民法院认为：“本案中，双方的争议与加蓬药厂项目及该药厂股权相关。在仲裁过程中，新华集团也一直强调，办理加蓬药厂股权的过户手续是其承担付款义务的前提，且在反请求中请求返还加蓬药厂股权红利和天津公司挪用的加蓬药厂资金及利息，说明双方争议民事关系的部分标的物在外国领域内，应属于涉外法律关系。……”

此规则形成于江苏省苏州市虎丘区人民法院（2013）虎民辖初字第0004号案。

在该案中，于2002年，霍丁格包尔文（苏州）电子测量技术有限公司（下称“霍丁格包尔文”）与苏州市兴业环保设备有限公司（下称“兴业环保”）签订了《企业间合作协议》。

根据《企业间合作协议》中第9项“建造和使用厂房2、3的注意事项”第4款约定“从执行日期起三个月之内，甲方（本案被告）须向乙方（本案原告）提供150万美元的银行担保……须由甲方出具德国银行的担保证明”。

第16项“争议的解决”中约定：“任何因本协议引起的或与本协议有关的申诉、争论、或争议，都应由甲乙友好协商解决。除非当一方提出争议后60天内仍未能协商解决，则可根据规定的程序，将争议提交国际商会巴黎仲裁机构，仲裁地点为中华人民共和国的北京。仲裁判决就是最终决定，相关方必须遵守。”

后双方因合同履行发生争议。兴业环保以霍丁格包尔文为被告诉至江苏省苏州市虎丘区人民法院。霍丁格包尔文提出管辖权异议，认为该案应由仲裁管辖。

本案争议焦点是涉外仲裁约定是否有效。其中，争议问题之一是，《企业间合作协议》是否具有涉外因素。

霍丁格包尔文主张，根据《企业间合作协议》第9项，合同一方当事人具有在德国履行其在该项协议项下的部分义务，因此该争议系涉外纠纷，双方选择涉外仲裁机构进行仲裁合法。

对此，江苏省苏州市虎丘区人民法院认为，双方协议中虽有一条款约定一方当事人负有出具德国银行担保证明的义务，但是本案并非因该担保产生的纠纷，因此，本案所涉纠纷不具有涉外因素。

该规则形成于最高人民法院(2012)民二终字第56号案。

在该案中，于2004年6月25日，中国银行湖北分行与中国信达资产管理公司武汉办事处（以下简称信达公司武汉办）订立《债权转让协议》，约定：中行湖北分行将对借款人莲花湖旅游公司的债权转让给信达公司武汉办。

2006年10月10日，中国信达资产管理公司（以下简称信达公司）将债权又转让给Crosstown Hong Kong Investments Limited（高士通香港投资有限公司，以下简称高士通公司）。银莲花湖旅游公司未偿还债权，高士通公司将其诉至湖北省高级人民法院。

诉讼期间，2010年11月2日，高士通公司与武汉世纪宏祥物业管理有限公司（以下简称宏祥公司）订立《单户资产转让协议》，约定：高士通公司将上述债权转让给宏祥公司，该转让于2010年11月2日完成并生效。

湖北省高院一审判决后，莲花湖旅游公司上诉至最高人民法院。

本案是否具有涉外因素是案件争议焦点之一。在高士通公司将债权转让给宏祥公司之前，高士通公司为境外主体，案件具有涉外因素。该涉外因素是否影响债权转让完成后宏祥公司与莲花湖旅游公司之间的债权债务关系的涉外属性的认定呢？

最高人民法院认为，首先，因高士通公司已将其对莲花湖旅游公司的民事权利转让给了宏祥公司，高士通公司对本案的诉讼标的无独立请求权，且本案的处理结果亦与高士通公司无法律上的利害关系，故高士通公司不属于必须追加的第三人。其次，本案当事人宏祥公司、莲花湖旅游公司等均为中国法人，涉案债权的转让的法律事实均在我国境内发生，故本案不属于涉外民事案件。

该规则形成于最高人民法院〔2012〕民四他字第2号案。

在该案中，于2005年12月23日，南通航天万源安讯能风电设备制造有限公司(以下简称南通航天公司)与艾尔姆玻璃纤维制品(天津)有限公司(以下简称艾尔姆玻璃公司)签订了风力发电机叶片的《贸易协议》。

该协议之外另有6个附件，就权利义务及合同争议解决方式进行了约定。该协议约定，争议事项可提交国际商会根据其仲裁规则仲裁。该协议附件C约定了丹麦艾尔姆公司对预付款的担保责任，担保关系适用丹麦法律；附件D约定了丹麦艾尔姆公司的保修责任；附件E约定了西班牙ACCIONA ENERGIAS．A．公司的担保责任，担保关系适用西班牙法律。

后双方因合同履行发生争议，南通航天公司向南通市中级人民法院请求确认《贸易协议》所约定之仲裁条款无效。南通中院和江苏高院认为应当认定无效，遂上报至最高人民法院。

江苏高院在其上报意见中认为，尽管江苏万源公司与艾尔姆天津公司间签订的《贸易协议》不仅涉及双方当事人之间买卖风力发电机叶片，还涉及各自母公司即外国法人的担保及保修责任，但由于担保及保修相对于风力发电机叶片买卖关系来说为相对独立的合同关系，故其并不影响《贸易协议》中买卖风力发电机叶片为国内民事关系的性质。

最高人民法院在其答复意见中认为，订立《贸易协议》的双方当事人均为中国法人，标的物在中国，协议也在中国订立和履行，无涉外民事关系的构成要素，该协议不属于涉外合同。由于仲裁管辖权系法律授予的权力，而我国法律没有规定当事人可以将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在我国境外临时仲裁，故本案当事人约定将有关争议提交国际商会仲裁没有法律依据。同意江苏高院院认定仲裁协议无效的审查意见。

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“一带一路”战略下涉外民商事案件法律适用问题的审判实务研究 ——以“本地法化”现象为视角

　　一、回顾：涉外民商事案件法律适用情况统计

　　（一）涉“一带一路”建设典型案件在法律适用方面的情况统计

　　至今为止，最高院发布了两批涉“一带一路”建设典型案例，共计18件，其中6件涉及法律适用问题。

　　从表1可见，涉外因素的判断、准据法的确定、外国法查明、理解与适用等问题，成为当前涉外民商事案件法律适用中最值得深入研究的问题。上述典型案例仅作为涉外民商事审判实践中的成功典范，而我国在此方面的总体司法现状仍较之存在很大差距。

　　（二）涉外民商事案件法律适用总体情况统计——以100份裁判文书为样本

　　笔者通过中国法律文书裁判网、中国涉外商事海事审判网对2013起至今的涉外民商事案例进行收集，抽样选取100份裁判文书进行比对分析。

　　1. 涉外因素的识别情况。从表2来看，主体涉外系构成涉外因素的主要标准，为83件；[2]其次是标的物涉外，为36件；再次是法律事实涉外，为9件；而其他涉外因素仅有1件。 

　　2. 法律适用情况。由表3可见，我国在涉外民商事案件法律适用方面仍存在较为严重的“本地法化”现象。该100件案件中，81件适用法院地法，占81%。域外法的适用占比较少，这与我国对外开放程度不断加深的经济现状似乎不相适应。尽管该比例与早年相关统计数据相比有所下降，[3]但在高居不下的“本地法化”现象的背后仍折射出长久以来涉外民商事审判方面的不少问题。

　　二、窘境：涉外民商事案件法律适用方面存在“本地法化”现象及其根源

　　尽管表1中的典型案例突显了我国现阶段取得的部分成就，但通过对比表3则会发现，“本地法化”现象仍在司法实践中普遍存在。究其根源，主要在：

　　（一）微观层面

　　1. 涉外因素的传统“三要素”识别方式过于机械，导致部分具有涉外特征的案件被“国内化”处理。涉外因素是区分国际民商事案件和国内民商事案件的标准。我国立法关于民商事案件审理中的“涉外因素”判断主要依据为《民事诉讼法》司法解释第522条和《涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《法律适用法》”）司法解释（一）第1条。据此，涉外民商事案件的判断依据可归纳为“三要素”标准：一是法律主体是否具有涉外因素；二是标的物是否具有涉外因素；三是引起法律关系产生、变更或消灭的法律事实是否具有涉外因素。[4]尽管传统“三要素”标准在实践中起到了重要的指导作用，但随着我国“一带一路”建设不断深化，传统标准可能难以覆盖所有案件的涉外因素之判断，由此可能导致部分具有涉外特征的案件被错误地“国内化”处理。

　　2. 法律选择时，“本地法化”主观倾向明显。尽管相当一部分案件中出现“本地法化”现象是由于单边冲突规范、直接适用的法等原因导致的正常司法产物，但以下两个主要问题在实践中并不少见：（1）法律冲突的识别问题常被忽略。从表3可见，在81件选择法院地法为准据法的案件中，不少法院存在一定的任意性和武断性。其中，9件案件的判决书中对法律适用过程和理由未置一词，既未援引具体的冲突规范、亦未对确定法院地法为准据法的理由或依据做任何阐述。不少法官在法律适用过程中忽略法律冲突的识别问题，对具体案件所涉及的相关法域中的实体法差异问题、连接点冲突问题等置之不理，而直接适用法院地法作为裁判依据。然而，正确适用法律是维护案件实体性公平正义的必要程序，法院应当对涉外民商事案件法律适用的过程和结果进行说明。（2）默示意思自治、最密切联系原则等连接点软化方式适用随意性大。从表3可见，以意思自治原则、最密切联系原则为由适用法院地法的案件多达45件，占据半壁江山，这主要集中体现在涉外合同案件中。《法律适用法》第41条明确了意思自治原则、特征性履行方法及最密切联系原则，但作为对冲突规范的软化处理方式，笔者通过上述100件案件分析发现：一是在当事人未明示法律选择时，有的法院以“默示意思自治+最密切联系原则”方法确定我国法为准据法，即依据当事人选择起诉至我国法院，进而推定法院地法为具有最密切联系的法律；二是法院更倾向于适用最密切联系原则，而较少适用特征性履行方法；三是最密切联系原则常被扩大化适用，成为选择我国法为准据法的“万能”原则。法官利用该原则似乎总能找到与我国法律有关的连接点，但具体理由阐述不充分、不详尽。

　　3. 外国法查明难，正确理解和适用更难。表3中对于涉及外国法为准据法的案件共20件，其中11件由于外国法无法查明而导致适用我国法律。《法律适用法》第10条对外国法查明予以规定，但司法实践并不理想，主要存在的问题有：其一外国法无法查明的理由常为“当事人未向法院提供约定的外国法”。实践中，外国法查明过于依赖当事人提供，这与第10条规定的本意即“我国采用法院、仲裁机构或行政机关依职权查明为主、当事人提供外国法为辅的方法查明外国法”相悖。[5]其二，外国法查明和适用带来的不便利性和不确定性增加了法院的司法成本和时间成本，使得许多法官产生抵触心理。其三，我国法官长期以来局限于国内法的适用，对外国法的理解和适用存在短板。

　　（二）宏观层面

　　1. 我国国际私法立法尚未形成完整体系，裁判依据仍存在一定的模糊性。尽管《法律适用法》的出台标志着我国国际私法进入一个新的阶段，但纵观该法全文，立法内容仍过于原则性和简单化。如关于涉外合同，该法仅在第六章“债权”篇中设置了三条规定，其中两条系关于消费者合同和劳动合同的特殊保护方面，而对于实务中最集中出现的涉外民商事合同，仅在该法第41条予以原则性规定，确立了意思自治原则、最密切联系原则和特征性履行方法，但对于如何具体适用则由于规定过于原则而导致理解不一。许多裁判对于为何适用上述原则确定法院地法为准据法的过程论证相当简单，说服力不强，从某种程度而言，与立法指引不够具体、完善有关。

　　2. 具有指导性的裁判先例数量较少，“同法不同用、同案不同判”的裁判乱象问题突出。正是因为上述各种原因导致我国多年来在解决涉外案件法律适用特别是法律冲突方面的审判经验不足。事实上，在审理涉外案件的过程中，对于冲突规范的理解往往存在一定的抽象性，我国立法属于成文法系，法官在运用法律的过程中并未有太大的自由裁量空间，法官犹如“戴着镣铐在跳舞”；且具有指导性的涉外民商事案件判例较少，从而使得法官只能根据自己对法律的有限理解去做判断，很容易导致“同法不同用、同案不同判”。

　　3. 对冲突规范、域外法不熟悉，审判守旧性理念占据主流。《法律适用法》是我国第一部以涉外民事关系法律适用为主要内容的单行法，直至2011年才正式实施，在此之前我国冲突规范零星散见于各部门法法律法规中。许多从事普通民商事审判的法官对冲突规范的条文理解有限，且对域外法不熟悉，导致审判思维过于保守、甚至守旧，认为“本地法化”处理是最为稳妥的方式；加之，繁重的办案压力往往使得法官从主观上对存在适用外国法的情形抱有消极态度。

　　三、审视：从审判实务角度反思涉外民商事案件法律适用的核心问题

　　（一）涉外因素的判断

　　事实上，我国立法早已考虑到上述传统“三要素”标准的弊端，因而采取了“列举式+兜底条款”的开放式立法模式，但兜底条款在具体案件中的理解往往成为司法审判实务的难点。而上述表1中的典型案例4给予我们启示，该案不再局限于以往传统机械的涉外因素识别方法，准确援引《法律适用法》司法解释（一）第1条第5项的兜底条款“可以认定为涉外民事关系的其他情形”。法院以涉案主体注册在上海自贸区且从合同履行特征判断具有国际货物买卖特征，从而认定属于国际商事交易。该案中，法院并未采用传统“三要素”标准，而是准确把握了“涉外因素”的真正本质，避免涉外案件被“国内化”处理。

　　从域外体系比较角度来看，涉外因素在各国国际民事关系中亦很难予以明确界定。如2005年6月30日在海牙国际私法会议上通过的《协议选择法院公约》中对于涉外因素的确定方法十分宽泛和模糊。因此，笔者认为，“三要素”标准对于绝大多数涉外案件具有高度可操作性，但不应机械地适用“三要素”标准，而应从法律关系的主要特征去考量，充分审视法律关系的重大核心利益是否与某一域外法律具有联系。

　　（二）准据法的确定

　　1. 识别。所谓识别（characterization），也称定性（qualification）或分类（classification），[6]是指在适用冲突规范时，依照某一法律制度对相关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并且对有关的冲突规范的范围或对象进行解释（interpretation），从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。[7]根据上文分析，我国涉外民商事判决书中常缺少识别的过程和论证，为避免这种现象存在，须对以下方面予以理解：（1）我国采用法院地法作为识别依据，法院地法应包含实体法和冲突规范。我国目前采用法院地法作为识别依据，而法院地法说的局限性在审判实务中不可避免，这也是导致许多涉外案件被“本地法化”处理的原因之一。因而，目前关于法院地法说主要有两种观点：一种为狭义的观点，认为法院地法仅包含法院地的实体法；另一种为广义的观点，认为法院地法还应包含法院地的冲突规范。[8]从表3中100件案例来看，我国司法实践多数采取第一种观点，但笔者更赞同第二种观点，因为涉外民商事案件的识别不仅涉及将案件事实与实体规则进行比对，还包括冲突规范及连接点的解释，它涵盖了法律判断、价值判断以及利益衡量。此外，狭义的法院地法观念亦不符合当代国际私法的发展趋势，更容易导致法律适用的“本地法化”。（2）我国立法空白时，以具有最密切联系的外国法为辅助进行识别。在涉外民商事案件审理中，不可避免会遇上我国对相关问题存在立法空白的情况。以具有最密切联系的外国法为辅助进行识别，可以有效解决该问题，如肖永平教授提出所谓“识别自体法”，认为“对冲突规范的识别依冲突规范所属的法律体系。但是，如果依上述标准不能恰当地解决识别问题，则依与案件最密切联系的法律制度来识别”。[9]不过，笔者认为，适用具有最密切联系的外国法时还应当综合考量案件所涉利益要素，防止当事人利用外国法侵害其他方的利益。

　　2. 默示意思自治原则。《法律适用法》第3条确立了明示意思自治原则。《法律适用法》司法解释（一）已对该原则的范围限制[10]和时间限制[11]做出具体规定，但在法律选择方式上仍有争议。意思自治原则的方式主要有明示和默示两种。尽管《法律适用法》司法解释（一）第8条第2款对“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的”的默示情形作出确认，[12]但通说还是认为我国主要采取明示原则。然而，如前所述，有的法院却以“默示意思自治+最密切联系原则”方法确定我国法为准据法，这种逻辑推断忽略了默示意思自治原则的适用前提须以当事人的真实选择，而非法官的“假定思维”导致的肆意推断。笔者认为，默示意思自治原则是国际私法立法的全球趋势，为大多先进国家采纳，[13]我国立法可以在今后条件成熟的情况下予以适当考虑，但由于该原则适用对法官本身的自由裁量水平提出很高要求，在当前的司法实践中应予以严格限制。

　　3. 最密切联系原则与特征性履行方法。根据《法律适用法》第41条规定，涉外合同中，若当事人没有选择法律，采用最密切联系原则与特征性履行方法相结合来确定准据法。但实践中更倾向于采用最密切联系原则，特征性履行方法则适用较少。笔者认为，造成这种现象与我国立法不够完善、法官对两者的内涵理解不深刻有关：（1）英美法系的最密切联系原则。最密切联系原则源于萨维尼的“法律关系本座说”，是指在寻找合同应适用的准据法时，不要拘泥于某一个或几个客观因素，而应该从质和量两个角度与案件有关的各种因素进行分析，从而找到合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。[14]该原则主要适用于英美法系国家。最典型的为美国《第二次冲突法重述》，其规定：“决定合同法律适用时可考虑的连接点有：①合同缔结地；②合同谈判地；③合同履行地；④合同标的物所在地；⑤当事人的住所、居所、国籍、合同成立地及营业地。”法官可以在多个连接点中进行衡量作出判断，显然赋予法官较大的自由裁量权。这使得在我国司法实践中，法官总容易找到适用中国法的连接点，但我国法官在适用该原则时却往往没有深刻理解普通法系下的最密切联系原则注重的是“适当性”。（2）大陆法系的特征性履行方法。特征性履行方法是大陆法系国家具体运用最密切联系原则的一种方法，避免最密切联系原则在实践操作中的盲目性，欧洲大陆法系国家普遍关注的是合同选择的可预见性。最典型的是欧盟《罗马条例I》，[15]其规定了法律适用时应遵循的步骤：一是明文规定了8类常用合同的具体连接点；二是在这8类以外的合同的准据法依据特征性履行方的经常居住地的法律；三是例外条款：若合同明显地与根据第1、2种确定的准据法之外的另一国家有更密切联系时，则适用该另一国法律。[16]可见，《罗马条例I》采用特征性履行方法优先，最密切联系原则作为例外。（3）我国司法实践探析。我国立法秉承特征性履行方法与最密切联系原则的结合，立法技术上并不落后。《法律适用法》则借鉴《罗马条例I》，优先适用特征性履行方法、以最密切联系原则为补充。但从实践来看，这种立法意图并未实现，最密切联系原则的扩大化适用现象仍很普遍。

　　笔者认为：第一，特征性履行方法之所以在实践中未达到立法意图，与《法律适用法》第41条措辞过于简洁有关，建议充分借鉴《罗马条例I》的先进立法模式，在遵循这种立法逻辑顺序的基础上对常用的具体合同类型进行划分；[17]第二，建议对“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律”进行司法解释，避免该规定被架空；第三，明确最密切联系原则作为例外，同时对法官适用最密切联系原则应考虑的各种因素在司法解释中予以指导。

　　（三）外国法查明与适用

　　《法律适用法》第10条实施后，外国法查明难问题并未得到很大改善。笔者认为，从实务角度解决该问题可以从以下几方面着手：

　　1. 强化法院对外国法查明的义务。《法律适用法》明确了四类外国法查明的主体：人民法院、仲裁机构或者行政机关、及当事人。外国法查明分两种情况：（1）当事人约定适用外国法；（2）法院根据国际私法确定外国法为准据法。针对表3中11件“外国法无法查明”的案例分析可见：对于第（1）种情形，由于《法律适用法》第10条规定了当事人提供外国法的义务，实践中基本将查明义务转嫁给当事人，且常以“当事人未能提供约定的外国法”为由直接适用法院地法；对于第（2）种情形，实践中法院由于种种因素又总以“外国法无法查明”为由直接适用法院地法。笔者认为，无论上述何种情况，法院均有依职权查明外国法的义务，法院应当在穷尽可能使用的所有查明方法后仍无法查明外国法的情况下，才能够认定“外国法无法查明”。

　　2. 丰富外国法查明途径。《法律适用法》并未对外国法查明的途径进行规定。目前，我国外国法查明途径的法律依据主要还是1988年《民法通则意见》第193条，其中规定了五种途径：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。但这种封闭列举式的规定缺乏灵活性和开放性，笔者认为只要是合理有效的查明途径都可以采纳，目前比较有效可行的有：

　　一是开展与法学院校的长效合作机制。我国各大知名法学院校在国际法专家资源、图书馆资料和网络数据库等方面具有明显优势，特别是Lexis、Westlaw等法律数据库提供了翔实的外国法资料，其中不仅覆盖国家广泛，且涉及的内容丰富。此外，部分在国际法领域处于领先地位的法学院校已经建立了外国法查明中心，通过自己的资源优势为法院提供外国法查明服务。

　　二是引入外国法专家证人制度。从各国实践来看，专家证人制度是各国查明外国法比较常用的途径，我国目前的立法亦给专家证人制度提供了法律依据，[18]建议在司法解释中予以进一步明确。关于专家证人的资质，目前我国比较青睐专家学者，而在域外法的实践中，不少发达国家对专家证人资质范围比较宽泛，如英国，专家证人可以是英国居民或外国居民，也可以是有经验的法务人员或大学教授。[19]笔者认为，现有条件下，我国在专家证人资质方面应当还是以学者、具有相关法域执业资质或实践经验的律师为主。

　　三是开展司法互助一体化。欧洲国家在外国法查明方面的司法互助经验值得我国在与“一带一路”沿线国家开展合作过程中予以借鉴，如《伦敦公约》自1969年起已有46个国家加入，并构建一种外国法查明方面的司法协助模式，使得各缔约国通过各自指定的接收机关向彼此提出请求并获得相关外国法信息。[20]

　　四是外国法的解释。外国法解释尽管存在技术难度，但应当秉承“法官解释为主、当事人积极参与”的外国法解释模式，即使引入专家证人等专业意见，亦必须明确法官拥有最终的解释权。目前比较通行的外国法解释方式有两种：一种是依本国法律体系和解释规则对外国法进行解释；另一种是依外国法所属法律体系和解释规则对其进行解释，这种做法多为发达国家采纳，如美国、德国、法国。从上述表3中所涉19件适用外国法以及国际公约、条约和国际规则的案件来看，不少判例采取第二种方式。笔者认为，第二种解释方法有助于保证裁判的公正性。

　　四、探索：加强涉外民商事案件法律适用方面的配套制度建设

　　（一）立法指导层面保障“有法可依、有例可循”

　　1. 加强“一带一路”建设沿线国家的国际司法合作。审理涉及“一带一路”沿线国家的民商事案件与以往涉外案件不同，传统涉外案件较多涉及发达国家法律制度，我国不少法学理念的起源亦来自于这些发达国家法律体系。而“一带一路”沿线国家多为发展中国家，宗教信仰亦比较复杂，许多法律冲突的根源也许来源于文化冲突。笔者认为，在民商事部分国际交流频繁领域推进制定统一实体法是最直接有效地解决法律冲突的方式，亦有利于法律适用的稳定性，但这需要国家层面开展国际私法合作。另，如前所述，积极开展外国法查明方面的国际司法互助。

　　2. 加强冲突规范体系化立法。涉外民商事案件的法律适用是国际私法学科的一个重要组成部分，其涵盖的内容范围广泛、内容复杂。本文仅从涉外民商事案件审理的大局方面进行探讨，事实上涉外民商事法律适用涉及众多方面，如涉外侵权、涉外合同、涉外公司纠纷等等，而我国《法律适用法》规定过于原则性，有必要在今后细化涉外民商事各领域中法律适用方面的立法。

　　3. 加强涉外民商事审判的案例指导。目前，最高院连续发布两批涉“一带一路”建设典型案例，对相关司法实践具有很大影响。笔者建议，除定期发布典型案例之外，将对提升国际司法公信力具有重大意义的案件适当选入指导性案例、公报案例，加强涉外民商事审判的案例指导，更有助于强化各级法院对涉外审判工作的关注和重视。

　　（二）加强对“一带一路”沿线国家的相关法律制度的研究工作

　　虽然我们期望从事涉外民商事审判工作的法官个个能够了解甚至精通国内外各种法域制度，但这种期待难免有点“乌托邦”思维。在我国国际私法领域，理论界远远走在实务界的前沿，但以往我国学术界对外国法研究主要涉及发达国家，而“一带一路”沿线国家众多，法律体制各异，因此，有必要加强与各大法学院校、学术机构等的交流合作，缓解理论与实践的脱钩。

　　（三）重视挖掘和培养涉外法律人才

　　笔者认为，理想的涉外法官应具备以下几项素养：扎实的国内法基础、国际法法学背景、外语能力及一定的法律检索能力。尽管我国国际私法发展起步较晚，但我国各大高等法学院校每年培养了大量的涉外法律人才，不少涉外法律专业人才被招录进各级法院从事审判工作。建议各级法院在人员岗位分配时应注重发挥专业特长，在保证各业务庭人员配置基本需求的情况下尽量避免专业错配现象；注重挖掘和培养对涉外审判具有兴趣且具备能力的接班人。

　　五、结语

　　事实上，从各国实践来看，均或多或少存在“本地法化”倾向，但我国涉外民商事判决常被诟病之处在于判决主文往往缺乏对适用“本地法”结论的法律逻辑思维论证。当然，笔者也看到我国涉外民商事法律适用方面的良好发展趋势，如最高院公布的典型案例；此外，上述100件判例中亦有不少优秀裁判文书，体现了部分法官杰出的涉外裁判能力。相信随着时间的推移以及实务界、理论界不断合力研究探索和实践，我国在涉外民商事审判方面的司法裁判水平会逐步提升，彰显我国涉外司法裁判的软实力。

  * 上海市静安区人民法院民六庭法官。

  [1] 2015年7月7日最高人民法院发布为“一带一路”建设提供司法服务和保障的典型案例；2017年5月15日最高人民法院发布人民法院涉“一带一路”建设典型案例。

  [2] 在主体具有涉外因素的不少案件中，都同时存在标的物或法律事实具有涉外因素。

  [3] 参见徐锦堂：《当事人合意选法实证研究——以我国涉外审判实践为中心》，人民出版社2010年版，第33页。该书对2010年以前的1000件涉外案件进行统计，发现适用我国法律的案例有869件，约占总数的87%。

  [4] 《最高人民法院关于全面推进涉外商事海事审判精品战略为构建开放型经济体制和建设海洋强国提供有力司法保障的意见》中对该“三要素”标准予以进一步强调。

  [5] 黄进、姜茹娇：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉释义与分析》，法律出版社2011年版，第52页。

  [6] 刘想树：《国际私法中的识别问题比较研究》，《现代法学》1999年第6期。

  [7] 韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社2003年版，第126页。

  [8] 赵相林：《中国国际私法立法问题研究》，中国政法大学出版社2002年版，第31页。

  [9] 肖永平：《国际私法原理》，法律出版社2003年版，第115页。

  [10] 参见《法律适用法》司法解释（一）第6条。

  [11] 参见《法律适用法》司法解释（一）第8条第1款。

  [12] 该条款吸收了目前已被废止的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称“2007年《规定》”）中的第4条第2款之规定。

  [13] 如英国、法国、德国、瑞士等完全承认默示意思自由，允许法官在审理时通过缔约行为或其他因素来推定当事人的意图。参见赵相林：《国际私法》，中国政法大学出版社2002年版，第234-234页。

  [14] 肖永平：《国际私法原理（第二版）》，法律出版社2007年版，第184页。

  [15] 在欧盟法中，合同准据法一般是由《罗马条例I》（Regulation 593/2008，也就是the “Rome I ” regulation）来规范。

  [16] 【比】海尔特·范·卡尔斯特：《欧洲国际私法》，许凯译，法律出版社2012年版，第145页。

  [17] 事实上，2007年《规定》规定了17种合同的特征性履行具体方法，但与《法律适用法》不同的是，该条款将最密切联系原则放在首位，导致实践中特征性履行方法适用很少。

  [18] 如2001年最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了专家辅助人制度；2012年修改后的《民事诉讼法》增加了鉴定人出庭制度。

  [19] Trevor C. Hartley, Pleading and Proof of Foreign Law: The Major European Systems Compared [J], International & Comparative Law Quarterly, 1996, 45(2), p283.

  [20] 张建：《外国法查明问题的各国实践与典型案例——基于若干样本的考察》，《海峡法学》2016年第3期。

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无涉外因素约定境外仲裁的仲裁协议是否无效？——基于司法案例_当事人

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原标题：无涉外因素约定境外仲裁的仲裁协议是否无效？——基于司法案例

随着仲裁在国际商事争议的地位日益凸显，越来越多的的境内企业开始将境内争议提交境外仲裁机构，其中就包括无涉外因素的争议约定在外国的仲裁机构进行仲裁的情形。中国目前的法律框架下是允许当事人将含有涉外因素的争议提交外国仲裁机构解决的，但是否能将不含涉外因素的仲裁争议提交外国仲裁机构则出现了不同声音。

判断一个商事争议是否涉外，标准就是看其是否具有“涉外因素”。按照《仲裁法》的规定，国内仲裁为专门解决国内当事人之间的商事争议的仲裁，其所解决的商事争议不具有涉外因素。长期以来，法律关系三要素说是我国理论界的通说，三要素说认为法律关系中的主体、客体或内容这三要素中至少有一个或一个以上的因素与国外联系。主体为涉外因素是指作为民事法律关系主体的一方或双方当事人是外国自然人、法人或无国籍人，或是指住所地、惯常居所地或营业地在国外的自然人或法人；客体为涉外因素是指作为民事法律关系客体的标的物位于国外；内容为涉外因素是指据以产生、变更或消灭民事权利或义务关系的法律事实发生在国外。除此之外，英国以实质联系因素为标准，而法国则以争议的国际性为认定标准。

解决了认定标准的前提问题，第二个问题就是在承认争议不具有涉外因素的情况下，当事人仍然约定境外仲裁的仲裁协议是否无效？一般来说，仲裁协议有效性的判断是基于协议所适用的法律。按照《关于适用中华人民共和国仲裁法的司法解释》第16条明确规定：“法院在审查涉外仲裁协议的效力时，应适用当事人约定的准据法，若当事人没有约定准据法但约定了明确的仲裁地，则应适用仲裁地的法律；若当事人既没有约定准据法，也不能确定仲裁地的，则适用执行地法院当地的法律”。该规定也与《纽约公约》第5条的表述相一致。

然而，最高人民法院在其作出的《关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定》（征求意见稿）中却直接指出：“国内当事人约定将无涉外因素的争议提交国外仲裁机构进行仲裁的，经一方当事人的申请，人民法院应当认定该仲裁协议归属无效”。可见，最高人民法院对于此问题的处理态度与《纽约公约》以及相关司法解释相反，事实上，我国《民事诉讼法》和《仲裁法》中并没有明文规定当事人约定将无涉外因素提交国外仲裁机构的仲裁协议无效，小编认为，直接认定此类仲裁协议直接认定无效是不妥的。

2005年12月23日，江苏万源公司与艾尔姆公司签订贸易协议，其中约定：如果首次提出善意协商请求后30天内未开始协商，可将纠纷提交国际商会并根据其仲裁规则进行仲裁。后来双方发生纠纷，万源公司向南通市中级人民法院法院申请确认该仲裁条款无效，理由是根据《合同法》第128条，只有涉外合同当事人可选择境外仲裁，而本案双方当事人、标的物制造、运输、合同签订地和履行地均在国内并非涉外合同，故应认定该仲裁协议无效。最终法院认定本案属于国内商事纠纷而非涉外案件，因此双方约定涉案争议交由外国仲裁机构进行仲裁的条款违反我国相关法律规定，所以认定涉案《贸易合同》第19条关于仲裁条款的规定无效。

2007年7月20日，朝来新生公司与所望之信公司签订《合同书》，约定双方合作经营位于北京市朝阳区的高尔夫球场，并约定若双方发生纠纷，先协商解决，协商不成，提交大韩商事仲裁院仲裁。后双方发生纠纷，大韩商事仲裁院依据双方的仲裁条款受理申请并作出裁决，后朝来公司向北京第二中级人民法院申请承认和执行该裁决。经过审理，北京第二中级人民法院认为本案双方当事人都是依据中国法律设立的法人公司，涉案协议中的标的即高尔夫球场也位于国内，对股权转让之规定也是中国法人股权的转让，并且基于双方民事法律关系的产生、变更和结束的民事法律关系事实也都发生在中国境内，大韩商事仲裁院进行仲裁时的准据法也是中国法，故认定该仲裁协议无效，并依据《纽约公约》第5条拒绝承认和执行该裁决。

上述案例的案情基本一致。首先，当事人均为我国法人，且一方或双方企业为外商投资企业；其次，商事合同关系的产生、变更和终止的事实均发生在我国境内；再者，所涉标的均在我国境内；最后，当事人均约定提交外国仲裁机构仲裁。

小编认为，由于我国现行立法框架并未禁止无涉外因素的纠纷约定外国仲裁，且《纽约公约》并不以纠纷是否具有涉外性来判断仲裁协议的效力，因此上述司法案例的结论是不妥的。首先，在不存在不当选择准据法或挑选法院的情况下，应尊重当事人的意思自治；其次，法院作出上述裁判的原因源于司法对于仲裁的干预以及保护本地仲裁市场的目的，但在仲裁日益国际化以及“一带一路”政策下的法治化营商环境的实施下，针对无涉外因素的仲裁协议效力应该予以认可。

（本文仅代表小编观点，不作为裁判立场）

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