海问观察：在境内仲裁，选择境内外仲裁机构有何不同_案件

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原标题：海问观察：在境内仲裁，选择境内外仲裁机构有何不同

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仲裁三人谈 第2期丨境内仲裁 v. 境外仲裁 – 特点和选择

发布于 2022-01-20 16:48

方达律师事务所长期致力于解决复杂商事争议，深耕境内外仲裁程序。我们旨在通过本系列访谈评论活动，从实务的角度向更多对仲裁感兴趣的朋友介绍仲裁程序中的常见问题，并邀请境内外仲裁从业者与我们一同分享各个法域的仲裁实践。

本系列访谈评论活动将自2022年1月起，在每月6日和20日左右分别播出一期，预计全年共24期，每期约20分钟，供各位仲裁爱好者利用碎片时间快速了解仲裁概述、仲裁启动、从组庭到开庭、从开庭到结案、结案后各个环节的系列经典话题和相关案例。

境内仲裁中，仲裁机构和法院具有决定权，且法院优先管辖

境外仲裁中，仲裁庭具有自裁管辖权

境内仲裁中，原则上仅法院有权作出保全措施，仲裁机构需将当事人的申请转递给法院

境外仲裁中，仲裁庭一般有权直接作出临时措施

境内仲裁中，仲裁庭组成后仲裁机构一般会直接安排开庭时间，前期一般不会有更多、更细致的程序安排

境外仲裁中，仲裁庭组成后一般会积极推动与当事人召开程序管理会议，制订程序时间表，明确具体程序步骤

境内仲裁中，庭审多为纠问式，在证据上书证为主，不常使用证人证言，开庭时盘问证人的时间一般也不会很长

境外仲裁中，庭审多为对抗式，证据上即使提交书证，双方仍经常提交大量证人证言和专家报告，庭审时会用很长时间盘问证人和专家

境内仲裁中，鲜有使用，主要还是遵守“谁主张，谁举证”的基本规则

境外仲裁中，大量使用，根据国际律师协会发布的取证规则，双方各自申请对方披露符合披露条件的文书，由对方主动披露或根据仲裁庭的决定披露

争议是否具有涉外因素

当事人的习惯和谈判地位

交易地点和交易基本情况

与仲裁本身有关的因素，如仲裁地法、仲裁员、仲裁语言、仲裁费用、潜在的裁决承认和执行等

境外仲裁机构在境内仲裁的可行性

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法律研究--海问律师事务所

法佬汇学院：《中国企业参与国际仲裁的主要问题及解决方案》二 - 知乎

法佬汇学院，每天成长一点！

《中国企业参与国际仲裁的主要问题及解决方案》二

（三）国内仲裁与国外仲裁的区别

国内仲裁与国外仲裁有一个明显的区别，就是撤销裁决。判断仲裁的有效性等各方面的法律和依据是不一样的。国际仲裁既有纯粹的境外仲裁，也有境外仲裁机构在国内进行的仲裁。比如国际商会仲裁院在中国境内进行的仲裁。

国际商会仲裁院的总部设在巴黎，是一个国际性仲裁机构。我国最高法院已经有判例确认，国际商会仲裁院在中国境内所作出的裁决是有效的，可执行的。

国际仲裁机构主要有美国仲裁协会、香港国际仲裁中心、国际商会仲裁院、伦敦国际仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院等。其中，国内选择比较多的主要是香港或新加坡的国际仲裁中心，主要是因为地理位置比较近。也有不少人选择国际商会仲裁院（ICC 仲裁院）或斯德哥尔摩仲裁院。

冷战时期，东西方发生贸易摩擦时，都希望找一个中立国家来解决争议，瑞典斯德哥尔摩仲裁院成了当时非常受欢迎的一个选择。近年来，随着冷战结束，选择第三地中立国家进行仲裁的需求已经越来越不明显。

（四）上海等自贸区允许临时仲裁

近期，我国出台了一些新的政策和制度，在上海等自贸区内允许临时仲裁。所谓临时仲裁，是与机构仲裁相对的一个概念。机构仲裁是由某个仲裁机构来管理这个仲裁案件。临时仲裁，没有任何机构来管理，仲裁庭的组成由双方来认定。如果认定不了，比如一方故意拖延，不去任命仲裁员，那么选择的香港国际仲裁中心规则就规定由香港国际仲裁中心指派。在国际仲裁界，临时仲裁是很普遍的，除了香港国际仲裁中心，其他国际仲裁机构也有很多都提供这项专项服务。

机构仲裁和临时仲裁，是两个并行的仲裁方式，不是互相转换的关系，是平行并立的存在关系。

（五）半夜条款和示范条款

在商务谈判的时候，通常把仲裁协议条款称为半夜条款。

为什么叫半夜条款？双方对商业条款进行讨论谈判，对核心条款进行安排。而争议解决条款，往往是最后讨论的一个条款，时间可能已经到了半夜，所以称为半夜条款。

国际商会仲裁院的示范条款，有专门为中国企业量身定做的条款内容。因为中国仲裁法要求，仲裁协议生效的一个基本条件，就是有明确选择的仲裁机构。所以国际商会仲裁院为了照顾中国企业和中国境内的司法习惯，专门为中国企业量身定做了示范条款，明确发生争议后，提交国际商会仲裁院，按照国际商会仲裁院的规则仲裁。

（本知识点由北京大成律师事务所高级合伙人朱永锐律师提供。）

非涉外争议境外仲裁法律问题研究 - 知乎

本文是一篇法律论文研究，本文从司法案例出发，可以看出司法实践中，普遍以非涉外争议为由，判定当事人将此类争议提交仲裁的条款无效，仅少数案例的法院采取了不同的认定涉外性的方式。此外，当事方除了将争议提交至境外的仲裁地，还有的将其约定在我国境内仲裁，这对我国的“仲裁机构标准”的恰当性提出质疑。在我国法律未有明确规定的情形下，我国司法实践形成的非涉外争议境外仲裁仲裁协议无效的司法惯例。笔者不得不反思：是否是我国对仲裁性质的理解本身出现了问题？因此，本文的第二章从仲裁性质的理论之争出发，揭示其成因是我国仲裁立法及司法偏重仲裁的司法权属性，提出坚守仲裁的契约论与有限的司法监督才是契合当今国际仲裁趋势。仲裁本就应当循名责实，依据当事方自身意愿约定仲裁解决纠纷。若一味反对非涉外争议的这一仲裁问题，也不符合我国当前仲裁的发展趋势及实践需求。

第一章 我国非涉外争议境外仲裁问题的提出

第一节 我国非涉外争议境外仲裁的实践分歧

在仲裁飞速发展的今天，随着我国对外开放的逐步推进，经济交往中的民商事关系也变的愈加复杂，在实践中衍生出一类新案件，即将非涉外争议提交到境外仲裁。因为境外仲裁机构具备多方面的优势，非涉外争议约定境外仲裁越发频繁，而实践中法院对于这些案件的裁判结果各有不一，本章笔者将列举这类案件中的典型案例，并分析法院对此类案件的处理结果。

一 典型案例

本文从 2019 年为节点回溯，主要梳理过去 2000 年以来非涉外争议提交境外仲裁的典型案例。而所谓“境外仲裁”这一短语本身可能会带来理解上的差异，通常来说它可能存在以下三种情形，可以被理解为约定了境外仲裁：（1）境外仲裁机构在境外仲裁；（2）境外仲裁机构在境内仲裁；（3）境内仲裁机构在境外仲裁。在此处，本文所指境外仲裁机构，根据我国《境外仲裁机构在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》的规定，除外国仲裁机构以外，还包括在我国香港、澳门以及台湾的仲裁机构，还有我国加入的国际组织成立的进行仲裁服务的机构。笔者以此出发，将司法实践中的案例归为两类，一则是提交给境外的仲裁机构在境外仲裁，这也是大部分非涉外争议提交境外仲裁的选择，另一则是提交给境外的仲裁机构在境内仲裁，而对于第三种情形，司法实践中暂未出现非涉外争议约定境内仲裁机构在境外仲裁的实际案例，笔者也就暂未选取论述，对于会造成的问题会在后文提及。

1、约定境外仲裁机构在境外仲裁

（1）北京朝来新生案

在该案中，朝来新生公司与所望之信公司订立合同书，合同中约定仲裁条款，若发生争议，双方在协商不成的情况下，可将争议提交给大韩商事仲裁院（KCAB）进行仲裁。后双方因赔偿款的分配产生纠纷，所望之信遂在 2012 年向 KCAB 申请仲裁，而朝来新生又提起反请求，KCAB 在其后作出裁决支持其反请求，朝来新生据此裁决向法院申请承认执行。

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第二节 我国非涉外争议境外仲裁亟待厘清和解决的问题

从上述我国法院的不同处理结果可以看出在非涉外争议境外仲裁这一司法实践中首先认定的是争议的涉外性，其次是仲裁协议的效力。而从其对争议涉外性的认定来看，法院对其的认定标准并不统一，而在对争议涉外性认定之后才确认仲裁协议效力，依据我国涉外纠纷可以境外仲裁的相关规定，在规则并不明确的情形下，据此判定仲裁协议无效，笔者认为这其中存有需要厘清的观念。此外，在案例中，也存在境外的仲裁机构于我国境内开展业务的情形，其裁决的认定对之后的承认与执行至关重要，而我国的“机构标准”在此种情况下还是否恰当也是亟待解决的问题。

一 认定涉外争议的标准不统一

在各国立法与实践中，对仲裁的“国际性”的界定有着极其重要的意义，因为比起国际仲裁来说，一国法院基本上会对国内仲裁享有更多的控制权。20 世纪九十年代时，《民事诉讼法》才刚刚出台，之所以区分国内与涉外的商事仲裁，一方面是因为早期国内的仲裁机构，具有浓厚的行政色彩；而涉外仲裁机构，与前者比较看来，地方政府对它们的行政影响要更低一些，仲裁员的专业水平也相对较高，在这样的仲裁环境下，对国内的争议当事方之间的仲裁，采取相对较严苛审查模式，防止过多的行政干预，尽可能地保证裁决的公正；另一原因是，区分涉外仲裁并对其仅作程序审查，也在某些程度上与国际接轨。所以基于内外有别的双轨制，我国法律对涉外仲裁的规定，总体来看相较于国内仲裁来说更为宽松。

事实上，对于涉外仲裁而言，它受司法干预的影响要低于国内仲裁，而当事方以仲裁作为争议处理的手段，其初衷也是基于此。此外，涉外仲裁的这一优势，也符合仲裁所追求的效益价值。所以，在实践中，界定国内、涉外的仲裁非常重要。而在我国，无论是立法还是司法实践，均未明确规定仲裁的“国际性”，而从立法和实践来看，我国对国际（我国采用涉外一词）36仲裁以商事争议的性质为区分标准，即国际性争议或涉外性争议即为国际仲裁，反之则是国内仲裁，所以争议涉外性的界定往往关系着商事仲裁的性质。

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第二章 非涉外争议境外仲裁的理论之争及我国的选择

第一节 非涉外争议境外仲裁的理论之争

一 仲裁的契约论

从契约论这一理论出发，它认为，若是争议当事方没有订立仲裁协议，那仲裁也就无从谈起。争议各方在签订协议时，对仲裁的一切事由都可以自由商定。例如，对于仲裁庭的组成人选、仲裁地以及时间。在此协议中，当事方还可以商定仲裁所依循的程序等。此外，对于仲裁员所作之裁决，当事方对此予以承认并主动履行，也是基于协议的约束力作出的。因此，商事仲裁的根本性质是契约性。

持契约理论者认为，仲裁的根本性质是仲裁是依双方的合意而使其成立的，他们否认国家对仲裁的影响。仲裁所依托创设的这个协议，是由争议各方意思表示一致而商定确立的，一国国内法不应对它有什么影响。一国的国内法应当仅作为一种补充手段，在争议各方对某些仲裁程序未作规定或规定有所不足时，国内法给予一定协助以及调整。“仲裁员的权力是源自于双方所签订的协议，而不是由法律或公共机构所赋予的。”

在仲裁性质诸多学说中，契约论这一理论抓住了商事仲裁的本质。在商人社会兴起发展之时，商事仲裁作为维护其利益的一种自治规制，也开始逐渐兴盛。由于诉讼的繁琐、僵硬以及程序拖沓且费用高昂，商人们为了更好更快地解决交易中产生的争议，突破封建法制的限制，创设并发展了更加便捷且经济的商事仲裁。在仲裁员的选任上，他们更倾向于挑选双方都信赖的人物或声名威望的商人来担当，对于争议解决的方式，也是根据他们认为适合的且经济高效又不有损双方和气的方法来处理纠纷，并商定彼此自觉主动地履行所作出的裁决。以此背景创立的商事仲裁，自然的就具备契约性这一特质。

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第二节 我国非涉外争议境外仲裁的理论选择

当代仲裁经由漫长的革新，兼具了契约性以及司法性。契约性应是其首要性质，司法性作为次要性质，是仲裁应有之态。在仲裁的发展变化进程中，所体现的即是契约性与司法性此消彼长的动态过程。从相互独立，到吸收压制，再从支持仲裁发展到有限的司法性，这也体现出，发展否定之否定的辩证规律，而我国的仲裁法，却在一定程度上偏离了仲裁的本质，我国仲裁前期所存留的司法性，在我国当前仲裁立法与实践中仍有体现。

一 坚守仲裁的契约性

从前述我国实践中法院的做法，可以看出我国的理论选择偏向仲裁的司法属性。我国的仲裁发展起始要晚于世界上一些仲裁发达的国家，更遑论在仲裁早期，政府对其的主导作用，因而我国的仲裁体制有独具特色的“司法”性。从我国的仲裁立法可以看出，其以仲裁机构为引导，而早期的机构，其设立与运行都受到行政因素的影响，使仲裁也带有司法性。这就易导致仲裁的民间性收到侵害，也有碍于当事人意思自治的实现。总体来讲，我国现行仲裁法律体系，更偏重仲裁的司法权属性，仲裁中的某些制度偏离了仲裁的契约本质。

对于仲裁协议的效力认定，区别于其他国家的自裁管辖权，在我国，若有一方向法院提出异议，法院的介入使它自己拥有更多的决定权。在对非涉外争议的提交境外仲裁的协议效力审判时，以《民事诉讼法》第 271 条的规定，我国法院认为，仲裁管辖权是由一国法律所赋予的，而其并未授予境外仲裁机构，对非涉外的纠纷的管辖权，所以判定非涉外争议约定境外仲裁的协议无效。从法律未规定非涉外争议可以提交外国仲裁而认为其无效，这遵循的是“法无授权不可为”的法理。

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第三章 非涉外争议境外仲裁的制度与实践之国际考察

第一节 非涉外争议境外仲裁制度的国际考察

一 国际标准与规定

二 域外立法

第四章 我国非涉外争议境外仲裁的制度完善

第一节 我国制度完善的实践需求

一 推进仲裁“走出去”

如前文所述，我国仲裁司法实践一直禁止非涉外争议提交境外仲裁，在最高法《涉外审判实务解答》以及江苏省高院《关于审理民商事仲裁司法审查案件若干问题的意见》中非涉外争议提请境外仲裁或者在境外临时仲裁，其仲裁协议无效，但这一实践认定在上海黄金置地案中得以突破。随着一带一路沿线国家在各国贸易投资的活跃，我国的仲裁机构也亟需“走出去”，吸引他国企业、投资者，在各沿线国家成立分支机构，开展仲裁服务，以提升我国仲裁的世界影响力，推进沿线国家的经济与贸易往来。

2016 年，最高法颁行《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（《意见》）。《意见》许可自贸区内外商独资企业，可以自由约定将纠纷提请域外仲裁，将前述典型案例中的黄金置地案的裁判核心原则固化为司法解释，并通过禁反言原则进一步扩大域外仲裁适用范围，打开了现行法规的缺口，意味着我国对推进仲裁“走出去”的现实需求已经存在，《意见》的出台对仲裁“走出去”有着推动作用。

《意见》第 9 条是有关自贸区内仲裁的新规定，“仲裁协议效力，不仅以争议无涉外性为原由认定协议无效。”可以看出第 9 条第 1 款并没有具体讨论涉外因素的认定条件，未参照上海黄金置地案的裁判思路，在确认仲裁协议效力时，不对争议涉外性作扩大认定，而是对争议的主体规定一定的条件，这意味如果主体符合法律规定要件，即双方在自贸区内注册的，属性为外商独资，即使是非涉外争议，都可以通过对连结点的开放，诸如企业类型、资本来源以及是否涉及海关监管等等，来允许提请境外仲裁，而不能据此认定仲裁协议无效。这是对我国在此前实践形成的“非涉外争议不得境外仲裁”，这一司法惯例的重大突破。

二 支持仲裁“引进来”

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结语

本文从司法案例出发，可以看出司法实践中，普遍以非涉外争议为由，判定当事人将此类争议提交仲裁的条款无效，仅少数案例的法院采取了不同的认定涉外性的方式。此外，当事方除了将争议提交至境外的仲裁地，还有的将其约定在我国境内仲裁，这对我国的“仲裁机构标准”的恰当性提出质疑。在我国法律未有明确规定的情形下，我国司法实践形成的非涉外争议境外仲裁仲裁协议无效的司法惯例。笔者不得不反思：是否是我国对仲裁性质的理解本身出现了问题？因此，本文的第二章从仲裁性质的理论之争出发，揭示其成因是我国仲裁立法及司法偏重仲裁的司法权属性，提出坚守仲裁的契约论与有限的司法监督才是契合当今国际仲裁趋势。仲裁本就应当循名责实，依据当事方自身意愿约定仲裁解决纠纷。若一味反对非涉外争议的这一仲裁问题，也不符合我国当前仲裁的发展趋势及实践需求。

从国际考察来看，各国主流做法大多对此也不存在强制规定，以支持仲裁的理念未对此作限制，原本禁止的印度也在转变司法态度。因此，在仲裁国际化的现实需求下，对域外仲裁协议的效力突破认定，以及引进境外仲裁机构等等发展大势，都应对非涉外争议境外仲裁所存问题予以解决，对我国仲裁制度予以完善。

立法应确保我国的相关制度与国际通行规定尽可能一致，以防与国内法律产生冲突，产生法律适用的混乱。只有通过立法明确该问题的相关规定，才可以从根本上避免分歧。而对于当事人来说，在签订仲裁协议时，应对该国的仲裁立法有全面的了解，若是局势并不明朗，应及时采取其他的纠纷处理方式，从而避免不必要的损失。

参考文献（略）

HKIAC Annual Lecture 会前专访之方达律所师虹律师_仲裁

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原标题：HKIAC Annual Lecture 会前专访之方达律所师虹律师

2019年3月1日，香港国际仲裁中心（以下简称“HKIAC”）全球首次HKIAC Annual Lecture（HKIAC年度仲裁讲堂）活动即将在北京举行。这是HKIAC自2015年作为第一家境外仲裁机构入驻上海自贸区以来，在HKIAC培训系列、仲裁女性俱乐部（WIA）等活动之外的新活动。首次“HKIAC年度仲裁讲堂”得到了国际商事仲裁理事会（International Council for Commercial Arbitration，以下简称“ICCA”）的支持。现任ICCA主席Gabrielle Kaufmann-Kohler教授以“In search of efficiency - When West meets East” （东西相遇 追寻效率）为主题发表演讲。

于活动即将举办之际，方达律师事务所合伙人师虹律师接受了HKIAC的会前专访，就“如何看待国际仲裁中的效率问题”、“东方和西方、中国内地和境外仲裁的重要区别”、“在效率方面，内地与境外仲裁可能最大的理解之不同”、“HKIAC 2018年最新机构仲裁规则评价及其中关于效率机制的评价”等相关问题进行了观点阐述。

个人认为，这个问题应结合仲裁所涉的争议情况来区别看待。国际仲裁案件一般都会涉及复杂的事实和法律问题，争议金额也比较大。在这种情况下，当事人需要大量的时间进行准备（例如撰写书面陈述、进行证据开示等），仲裁庭也需要一定的时间厘清事实、审理案件，一味地追求效率反而会影响仲裁的质量。如果争议确实比较简单，仲裁庭通常能在较短时间内作出裁决。

这一区分也同样适用于国内仲裁案件。对于简单的争议，仲裁庭也会很快作出裁决。如果争议比较复杂，花费的时间会可能与境外仲裁差不多。值得注意的是，境外仲裁中往往是在当事人提交完文件后进行一次庭审，而境内仲裁可能会多次开庭。从这个角度看，国内仲裁不一定比境外仲裁更高效。

但也不得不承认，实践中确实存在当事人故意采用拖延策略或因仲裁员自身的原因导致裁决迟迟不能作出的情况。针对此问题，仲裁机构也在不断完善仲裁规则，要求仲裁员积极推动仲裁程序并在一定期限内作出裁决。

一个主要的区别在于：国内仲裁中，仲裁程序的推动很大程度上依赖于仲裁机构，双方当事人的代理人很少主动就程序事项进行协商。有时候，即使仲裁庭要求双方当事人商议程序事项，当事人的代理人也不是很适应这种做法。相反，境外仲裁中，当事人的代理人扮演了更为积极的角色。在确定程序事项时，往往是双方的代理人先协商好，再告知仲裁庭，如果无法达成一致，再由仲裁庭作出决定。

在沟通方式方面，境外仲裁程序往往都是双方当事人与仲裁庭直接沟通，信息沟通上更为顺畅。然而，国内仲裁中，就一个程序事项，当事人需要先和仲裁机构沟通，仲裁机构再跟仲裁员沟通，仲裁员作出决定后，再通过仲裁机构向当事人传达，这期间沟通的成本大大增加。就提高仲裁效率而言，境外仲裁的做法值得提倡。

作为HKIAC程序委员会的委员，我会对某些个案的程序问题发表观点，并参与HKIAC相关程序规则的修改工作。此外，作为国际商会仲裁院（ICC）的委员，我也对ICC的仲裁规则以及程序指引发表过意见。其中，提高仲裁效率是我着重考虑的一个因素。

总体来看，此次修订呈现出三个主要特征：提高仲裁程序的灵活性与效率，增强仲裁程序可预见性以及与最新仲裁立法实践同步。效率方面的机制是此次修改的主要内容，包括设立初期决定程序、扩大基于多份合同提起单个仲裁的适用范围、完善紧急仲裁制度、缩短裁决作出时限等。这些修改符合国际仲裁的市场趋势和当事人的需求，有助于增强HKIAC对潜在用户的吸引力。

根据HKIAC的数据统计，近些年来，一方为内地当事人的案件在HKIAC受案总量中一直占有很大的比例。这表明HKIAC正被越来越多的内地企业和个人所认可，成为其在境外仲裁时优先考虑的仲裁机构。

这些成就与HKIAC这几年在内地的拓展密不可分。除了举办HKIAC 仲裁女性俱乐部等活动，去年HKIAC还到北京、广州、上海、深圳等城市宣传新发布的2018年仲裁规则。这不仅能帮助内地企业和个人了解新规则的内容，也增强了HKIAC的知名度。

Kaufmann-Kohler是业内非常有名的仲裁员，在国际商事仲裁和投资仲裁领域均有很高的建树。这次她将从东西方两个视角来探讨仲裁程序的效率问题，我对这个话题很感兴趣，想听听她的一些见解。希望本次活动能增进中外仲裁圈的交流，帮助中国仲裁人士了解国外的最新仲裁实践。

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在线专题研讨会：境外仲裁机构在境内仲裁的十个问题 - 知乎

2020.10.29（周四）19:00-21:00

对有意进入中国内地开展仲裁业务的境外仲裁机构来说，2020年是极不寻常的一年： 6月29日，上海市第一中级人民法院在大成产业气体株式会社一案中裁定，当事人约定“由新加坡国际仲裁中心在上海仲裁”的仲裁协议有效；8月6日，广州市中级人民法院在布兰特伍德案裁定，国际商会仲裁院在广州作出的仲裁裁决是中国涉外仲裁裁决，应按照《民事诉讼法》第273条申请执行，而不是按照《纽约公约》申请承认和执行。有论者认为，以上案例所取得的进步意义非凡——围绕境外仲裁机构在内地仲裁问题的迷局逐步明朗，境外仲裁机构在内地仲裁已经可以破冰起航，即将迎来新的发展机遇（参见王生长博士：

）。

在这一背景下，BIAF本场在线研讨会邀请了知名专家、律师、仲裁机构代表齐聚一堂，讨论境外仲裁机构在境内仲裁的法律框架、程序管理方面的十个具体问题，期待碰撞出激烈的火花。

在这一背景下，BIAF本场在线研讨会邀请了知名专家、律师、仲裁机构代表齐聚一堂，讨论境外仲裁机构在境内仲裁的法律框架、程序管理方面的十个具体问题，期待碰撞出激烈的火花。

信息源于：国际仲裁资讯

【仲裁资讯】跨境仲裁条款：起草与谈判的核心要点_争议

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原标题：【仲裁资讯】跨境仲裁条款：起草与谈判的核心要点

2019年6月15日，海西国际商事仲裁高端论坛暨国际商事仲裁实操培训在厦门举行，详见《美图来袭！盛况空前！海西国际商事仲裁高端论坛暨国际商事仲裁实操培训在厦完美举行！ | 万邦讯》，HKIAC副秘书长兼上海代表处首席代表杨玲博士在本次活动中作《跨境仲裁条款：起草与谈判的核心要点》专题演讲，本期推文为演讲的要点，感谢作者授权，感谢曾妍整理，现分享给大家！

香港国际仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Center，下称“HKIAC”）是1985年根据香港法成立的非营利机构。HKIAC成立的目的是帮助有纠纷的当事人通过仲裁或其他方式解决争议。HKIAC提供仲裁、调解、域名争议解决等服务。经过30多年的发展，HKIAC已经是全球领先的解决争议中心。根据2015年和2018年伦敦玛丽皇后大学和伟凯律师事务所的全球调研，在全世界当事人“最喜爱的仲裁地”和“最喜爱的仲裁机构”排名中，香港和HKIAC分别位列第三和第四。

2015年，香港国际仲裁中心作为首家境外仲裁机构在上海设立了代表处。上海代表处的主要功能是在内地推广以香港作为仲裁地的争议解决服务以及HKIAC。看一下HKIAC近年来与中国内地有关的数据。2017年和2018年，HKIAC分别新受理297件和267个仲裁案件。其中，至少有一半的案件中有一方当事人来自于中国内地。中国内地当事人，无论在所涉案件数量还是当事人数量上，均呈现稳步上升趋势。另外，HKIAC的数据显示中国内地当事人也有不少参与香港作为仲裁地的临时仲裁。

就争议解决的实体法而言，传统(法律)发达国家的法律，例如英国法是国际仲裁中实体法的流行选择，而香港法因承袭普通法的强大血统也在HKIAC的案件中被广泛适用。近年来，HKIAC实体法适用呈现多样化趋势。在HKIAC处理的案件中，最常适用的准据法是英国法和香港法，接着就是中国法。在HKIAC, 中国法已经成为香港法、英国法之后最常适用的法律。中国法作为实体法在HKIAC的适用增加，与中国内地当事人的增多相适应。特别说明的是，此处中国法是作为争议解决的实体法而适用，而不是程序法。

关于适用程序语言，我们观察到的现象也非常有趣。虽然英文是国际仲裁中的最常使用的语言，但是中文作为程序语言在HKIAC的使用占具一定比例。HKIAC2017年和2018年的数据显示，单独使用中文或中英双语进行仲裁的案件在2017年有12%，而2018年这一数据达到19.7%，HKIAC实践中，中文或者中英双语作为程序语言的比例增加传递出两个方面的积极信息：第一，跨境合同在特定条件下(当事人谈判实力、合同语言文本、法律适用等综合因素)，中文作为程序语言可以得到各方当事人认同；第二，使用中文进行国际仲裁，HKIAC天然具有多方面的契合度。

回到今天我要讲的主题：【跨境仲裁条款：起草与谈判的核心要点】。

如何帮助当事人起草条款，在跨境争议过程中很多时候需要通过协商和谈判，才能确定对双方当事人都好的争议解决条款，争议解决条款到底有多重要？我举个例子。我们最近收到一个案子，中英文双语合同，明确约定中英文具有同等的效力，关于争议解决条款中的4个中英文条款中所涉及仲裁条款的内容，其实有4个仲裁条款，完全不一样，这个时候该怎么解决？如果要提起仲裁，所面临的仲裁条款本身的效力和可执行性都存在很大的问题。仲裁条款的目的是为了在发生争议时帮助争议顺利解决，而目前这个仲裁条款让争议解决变得更难。换言之，好的争议解决条款帮助争议顺利往前推进，相反，有瑕疵的条款则让争议本身变的争议重重，面对这样的仲裁条款如果在相关法院提起仲裁条款无效或管辖权异议需要耗费一定的时间，虽然我们HKIAC也有自己的处理方法。所以争议解决条款写的好不好首先考验律师，谈的好不好那是技巧问题。结合我今天演讲的题目，如果碰到一个复杂的跨境交易，需要和对方当事人协商和谈判一个争议解决条款，需要考虑哪些核心要点。

跨境交易争议解决，通常摆在我们面前的有4种选择：境内诉讼、境内仲裁、境外诉讼、境外仲裁。大家都知道跨境交易当事人要考虑的因素非常多，比如谈判实力，守约方违约方的评估如何。在特定的争议解决安排中，还要考虑当事人的财产地点，如果财产在国内，毋庸置疑，可以选择境内诉讼或仲裁都没问题，但是如果面对一个当事人资产遍布世界各地，就要考虑未来的裁决或判决是否需要得到境外法院的执行，以及在跨境交易当中，要考虑案件实体问题的适用法；还要考虑成本问题，综合考量个案中的各种因素，最后实际上摆在你面前，可能选择的方式只有一种。

接下来，我讲一下跨境交易为什么要选择去仲裁？在跨境交易中，仲裁最大的特点是跨境执行的便利。根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》（1958年，纽约公约），仲裁裁决可以在150多个国家得到承认和执行。另外，仲裁程序中双方当事人可以全面参与程序塑造，再比如说成本相对较低，效率相对较高。

那么，在跨境仲裁条款的起草和谈判的过程中，需要考虑哪些关键点？就争议解决条款，HKIAC有自己的示范条款。但有时候当事人会删除或增加部分内容，最后修改成无效的争议解决条款。大家当然可以修改示范条款，但要明白哪些部分不能修改，而不是让争议解决条款最后变成无效条款或效力待定的条款。与此同时，还要考虑争议是去机构仲裁还是去临时仲裁，把仲裁地放在香港还是厦门、上海、新加坡、纽约、伦敦，以及对仲裁语言的安排，仲裁员的人数是否要约定、仲裁员的国籍等，我认为这些点都是必须考虑的部分。所以针对中国内地律师而言，跨境交易中的仲裁条款谈判，要注意以下八个核心要点：

第一，要考虑合同是否具有涉外因素。如果是纯国内的争议，没有任何涉外因素，选择国内的诉讼或仲裁，而不能提交任何的境外仲裁机构，包括HKIAC。HKIAC在中国法下被视为境外仲裁机构，所以，我们第一个考虑问题争议是否具有涉外因素，争议的本身是否涉外除了会影响如何选择诉讼或仲裁，还会影响是否可以约定适用外国法，以及还会影响约定域外的临时仲裁，一个争议是否有涉外因素，可能会影响选择仲裁机构、境外临时仲裁，以及案件当中实体法的法律适用。考虑完前述问题，确定的争议确实属于涉外争议，如果确定要在境外解决争议，如果是去境外仲裁，那接下来就是仲裁地的选择。

第二，重视仲裁地的选择。仲裁地有很多，全世界当事人非常喜欢的仲裁地，比如伦敦，纽约，新加坡，香港，这些地方都是很好的仲裁地。我谈到了仲裁地，我认为好的仲裁地实际上是指该地有“仲裁友好的生态系统”：1、该地有没有支持仲裁好的立法；2、有没有支持仲裁连贯而清晰的司法表达；3、是否具有国际声望的仲裁机构；4、是否有活跃的国际仲裁法律职业共同体，这四点在我看来缺一不可。考虑去哪里仲裁，实际上要考虑立法、司法、人和机构的组合。仲裁要考虑多种因素，第一，仲裁地决定着裁决的国籍，香港的仲裁裁决理论上只能去香港法院申请撤销，中国内地为仲裁地的裁决只能申请中国的内地法院申请撤销。第二，仲裁地还决定着仲裁协议的法律适用（如果双方当事人没有另外约定的情况下），所以要尽量将仲裁地选到支持仲裁协议有效的地方。第三，仲裁地还决定司法管辖的范围。我来自香港国际仲裁中心，跟大家谈谈在香港的仲裁。立法上看，香港全面参照了《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，在示范法里面有一些很重要的立法上的特点，比如仲裁保密这一点而言，从香港法院获得相关当事人的仲裁信息比较难。再比如，香港裁决的执行享受到了纽约公约、内地安排 、澳门安排等多方便利，香港裁决在纽约公约框架下可以畅通去执行。最近4月2号内地与香港关于相互支持临时措施保全的那个安排进一步将香港作为仲裁地的意义又提升了一层。关于司法的问题，支持仲裁很重要，但是它不是一个口号，要看它具体的案例以及连续多年的案例是否支持仲裁。大家有机会可以读一下香港法院陈美兰法官关于支持仲裁的十个原则，大概可以了解香港法院对仲裁的支持的方式和力度。

第三，关于仲裁协议的法律适用问题。考虑完争议是否属于涉外争议，以及考虑去哪里仲裁，确定好仲裁地点之后，可能对中国内地当事人特别关注的是仲裁协议的效力问题，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。” 《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（法释〔2017〕22号）第十四条 :“人民法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律”。如果是一个有瑕疵的仲裁协议，放在香港法下，可能最后会认定仲裁协议有效，值得注意的是，中国内地仲裁法对仲裁协议的效力的要求，从实质要件到形式实质要件，均高于香港法的要求。如果想将仲裁协议放置于香港法下去判断，可在仲裁协议约定适用香港法。

第四，去境外机构仲裁还是临时仲裁。在中国法下只有一种形态，机构仲裁。

当然今天在座有很多从事海事海商业务方面的律师，很多律师会说提单上大部分时候就约定了Arbitration in Hong Kong，或者 Arbitration In London 这些都是临时仲裁条款。很多临时仲裁的条款都是格式条款。在香港法下，或在英国法下，临时仲裁都是没有问题的。只是请大家注意机构仲裁和临时仲裁的区别。如果是在一对一的跨境谈判中，我非常建议中国内地用机构仲裁，可以明确约定“Arbitration in Hong Kong at HKIAC”。机构仲裁和临时仲裁在程序当中可能有很多的区别，比如说在HKIAC的机构仲裁，仲裁员的收费有单位小时上限的收费，但在临时仲裁中可能就没有；再比如说，在双方当事人或者双方边裁无法选出时，在机构仲裁的背景下，HKIAC的委任委员会或秘书处会提名适合该案件最佳的首席仲裁员，但对于其他方面，费用能否合并、有没有快速仲裁程序，这些还是有很多的区别，对我们习惯用机构仲裁的内地律师而言，如果在有谈判的余地，尽量倾向于去选择机构仲裁，如何选择机构仲裁，我当然是建议选择声誉好的仲裁机构。

第五，如何选择仲裁规则。如果选择去境外仲裁，选好了仲裁地，选好了仲裁机构，那么如何选择仲裁规则？各家仲裁机构都会默认适用自己的规则。在此，我提一个特别的情况，也是在商业谈判当中可能会出现，也确实出现过的情况。我指的特别情况是混合仲裁协议，即约定A机构仲裁却适用B机构仲裁规则。这种条款产生的裁决曾经在中国法院被拒绝承认和执行，大家有兴趣可以去看“浙大网新”那个案子。这里面涉及的法律点有很多，在此不再赘述。不论如何，混合仲裁协议一方面对仲裁机构管理仲裁程序是挑战，对当事人去执行这个裁决，可能在特定的法域下也是一个巨大的挑战。总体上，建议选哪个机构就用该机构的仲裁规则。

第六，提交仲裁的范围问题。到底是将因合同产生的全部争议均提交仲裁，还是将因合同效力问题提交仲裁？或因合同违约产生的赔偿问题提交仲裁？后者对仲裁庭的授权非常狭窄。这一点希望大家注意，这会涉及到平行诉讼或平行仲裁的情况。

第七，关于仲裁语言的约定。语言还涉及仲裁员仲裁择及费用等问题。如果要选择一位精通中英俄语的仲裁员，找到这样适合的仲裁员非常少，可能所支付的费用就越高，同时相关文件的翻译成本也会相应的增加，选择语言，看似小问题，但可能会影响后期仲裁员的选任以及费用的计算问题，这一点大家也需要注意。

第八，另外，是否要对仲裁员的人数、资质以及选择方式作出约定？可以根据案件的具体情况谨慎约定。当然，如果选择了一家有声望的仲裁机构，不妨交由其仲裁规则去处理。

受时间限制，我今天只能讲到这里。谢谢各位。

转自法制网

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