解读《外商投资法》与“外资三法”的法律适用衔接

发布日期：

信息来源：

责任编辑：

从“外资三法”到外商投资法

    “中国开放的大门不会关闭，只会越开越大。”在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，外商投资立法总结改革开放40年宝贵经验，完善创新我国外商投资法律制度。制定外商投资法，必将有力推动营造法治化、国际化、便利化的营商环境，为我国更高水平对外开放奠定更坚实的法治根基。

　　1979年，五届全国人大二次会议召开，我国第一部外资领域的法律——中外合资经营企业法诞生，与随后出台的外资企业法和中外合作经营企业法组成“外资三法”，奠定了我国吸收外资的法律基础。

　　2019年，十三届全国人大二次会议上，外商投资法通过，成为新时代我国外商投资领域新的基础性法律。

　　与改革开放进程一路同行，对外开放立法也走过40个年头。新旧法律交替，见证了我国外商投资法律制度的与时俱进，彰显了新时代进一步扩大对外开放、积极促进外商投资的决心和信心。

　　“党的十八届三中、四中全会和党中央关于构建开放型经济新体制的决策部署，对完善涉外法律法规体系、统一内外资法律、制定新的外商投资基础性法律提出了明确要求。”全国人大常委会副委员长王晨在向全国人代会作关于外商投资法草案的说明时说。

　　“在逆全球化和保护主义抬头的背景下，中国下定决心推进改革，进一步向世界敞开大门，向全球释放积极信号。”对于这部备受关注的法律，外媒用“至关重要”“根本性变革”等字眼加以评价。

　　“中国的对外开放立法，就是从外商投资立法起步和发展起来的。”曾经参与过外资立法的WTO上诉机构前主席张月姣谈到这部新的法律时感慨万千。她说，随着我国相关法律的完善，以新的法律取代“外资三法”水到渠成，这也意味着我国涉外经济立法再上新台阶。

　　改革开放40年，也是中国经济在法治护航下高速发展的40年。40年见证了我国利用外资的规模扩大和质量提高：截至2018年底，我国累计设立外商投资企业约96万家，累计实际使用外资超过2.1万亿美元。去年我国营商环境的世界排名一次性提升了32位。

　　“在外商投资法施行后，要考虑企业组织形式和组织结构等因素，以保证依照‘外资三法’设立的外商投资企业平稳过渡。”全国人大代表、商务部电子商务和信息化司司长骞芳莉在全国人代会期间审议草案时说。

　　不少与会代表也表达了类似的关切，这样的建议最终在法律中得以体现。而这背后，是一次次的审议，草案不断的调整和完善。

　　十三届全国人大常委会立法规划和2018年立法工作计划明确提出制定外商投资法。

　　2018年12月，国务院将外商投资法草案提请全国人大常委会审议。同年12月下旬召开的十三届全国人大常委会第七次会议对草案进行了初次审议。

　　2019年1月召开的十三届全国人大常委会第八次会议对草案进行了第二次审议，并决定由全国人大常委会将外商投资法草案提请十三届全国人大二次会议审议。

　　为体现内外资一致，草案二审稿明确规定外商投资企业依法同等适用国家支持企业发展的各项政策；为了维护公平的市场环境，草案在二审时增加了外商投资并购反垄断审查的规定；十三届全国人大二次会议期间，草案根据代表们的审议意见又作了多处修改，其中增加规定：外商投资企业开展生产经营活动，应当遵守法律、行政法规有关劳动保护、社会保险的规定……

　　广泛征求地方、部门、研究机构的意见，多次召开座谈会听取外国投资商协会、外商投资企业的意见，在网上公布草案征求社会公众意见……从基层调研到听取建议、反复修改，从全国人大常委会两次审议到全国人民代表大会审议通过，这一公开透明、严谨缜密的立法过程，正是科学立法、民主立法的生动体现。

　　十三届全国人大二次会议期间，共有1000多名代表对外商投资法草案提出了2000多条意见，为法律修改完善和最终出台奠定基础。

　　为确保外商投资法顺利实施，目前，商务部正和有关部门一道，积极推进该法的配套法规制定工作。同时，商务部也在对现有的外资管理规定进行全面清理，统筹推进“废改立”的相关工作。

　　透过这部新法律，国际社会也感受到中国推动构建开放型世界经济的决心和诚意。

　　有这样两条曲线引人关注：联合国贸易和发展会议1月发布的《全球投资趋势监测报告》显示，全球外国直接投资过去3年持续下滑，2018年已跌至国际金融危机后的最低水平。与之形成鲜明对比的是，2018年中国吸引外国直接投资总量逆势上扬，继续成为对外资吸引力最强的发展中经济体。

　　一降一升，显示了中国市场的活力与魅力，背后正是近年来中国“开放的大门越开越大”所形成的积极效应。

　　法治是最好的营商环境。对于广大寻求中国市场机遇的外资企业来说，外商投资法的出台无疑给它们在华投资吃下“定心丸”。

　　“法律很多条款都切中要害”……在外商投资立法过程中，这样的声音在外资企业中频频出现。

　　保障外商投资企业平等参与市场竞争，更加强调对外商投资企业的产权保护，更好与国际规则相衔接……外商投资法推动进一步敞开大门，回应外资企业关切：国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度；国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业；国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作；行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术……

　　外商投资法将推动开启我国高质量利用外资和对外开放的新阶段，也必将为决胜全面建成小康社会、实现高质量发展提供更大助力。

来源：2019年4月3日出版的《环球》杂志 第7期

《环球》杂志授权使用，其他媒体如需转载，请与本刊联系

本期更多文章敬请关注《环球》杂志微博、微信客户端：“环球杂志”

·遵守中华人民共和国有关法律、法规，尊重网上道德，承担一切因您的行为而直接或间接引起的法律责任。

·新华网拥有管理笔名和留言的一切权利。

·您在新华网留言板发表的言论，新华网有权在网站内转载或引用。

·新华网新闻留言板管理人员有权保留或删除其管辖留言中的任意内容。

·如您对管理有意见请向留言板管理员反映。

中国外商投资制度改革:从外资“三法”到《外商投资法》

宋晓燕:上海财经大学法学院院长,教授,博士生导师。研究方向:国际经济法,外商投资法。

DF964/F415

A

2095-8072(2019)04-0005-09

《中华人民共和国外商投资法》取代原有外资“三法”成为现今我国外商投资管理的基础性法律。本文从国民待遇原则、外资促进和保护、竞争中性、国家安全审查及配套措施五个重要问题出发，探析了《外商投资法》的实施对我国经济发展的影响。

Foreign Investment Law of the People's Republic of China has replaced the original "three foreign investment corporate laws" as the basic law of foreign investment management. This article will proceed from five important issues, including national treatment principles, foreign investment promotion and protection, competitive neutrality, national security review and supporting measures, and explore the impact of the implementation of the Foreign Investment Law on China's economic development.

；

；

；

；

；

；

；

；

；

《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）于2019年3月15日第十三届全国人民代表大会第二次会议通过，并将自2020年1月1日起施行。届时这一法律将取代原有的三部外商投资企业法（即原有的外资“三法”，分别是《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》），成为我国促进、保护和管理外商投资的基础性法律。这部法律的出台被认为是顺应了高水平投资自由化与便利化的要求，体现了对外国投资国际规则的充分接受。不过也有观点指出，该法是否能真正带来公众所期望的效果，取决于实施细节的各类配套措施。笔者认为，《外商投资法》的出台能否达到预期效果，关键在该法的五个核心问题，即国民待遇原则、外资促进和保护、竞争中性、国家安全审查及配套措施。

《外商投资法》广为关注的一个问题是外商投资管理体制的改革，即众所周知的“准入前国民待遇加负面清单管理制度”，其实质是将我国一直采用的准入后国民待遇原则拓展至准入各阶段。

我国的外商投资管理体制在上个世纪七八十年代基本形成后，一直以准入审批加优惠措施的方式实施管理。在加入世贸组织后，不管是从履行世贸组织承诺义务出发，还是从我国发展本国经济、融入世界经济体系考虑，我国对很多外商投资项目都降低了准入门槛。但总体而言，在“三资法”体系下我国在外资准入阶段基本上实行的是限制性国民待遇。所谓“限制性”是相对于“完全”而言，即在有些行业领域的准入阶段实行国民待遇，而在另一些领域实行非国民待遇，并随着经济的发展和国内金融自由化可承受能力的变化逐步扩大国民待遇的适用范围。之所以当时还不能在准入阶段适用国民待遇原则，其根本原因还是在于对东道国利益问题的考虑，即对经济利益、文化利益、发展利益等问题的综合考量。

然而学界和实务界一直存在关于何时在外资准入阶段适用国民待遇的讨论。国民待遇原则在准入阶段的适用，有助于增强资本输入国的外资政策透明度，使外资法律不会因为东道国政府官员的更迭、外资政策的随意调整而造成外商投资营商环境的不安全，从而对外资的进入更有吸引力。相较而言，适用国民待遇的部分发达国家的政策透明度普遍优于不适用国民待遇的发展中国家，而在国际投资领域，透明度原则已经成为国际社会普遍认可和要求的原则。同时，这对于一国投资环境的优化、国际地位的提升都具有重要的意义。

随着国际投资自由化趋势以及我国经济的快速发展，2008年传统外商投资管理体制开始转型，当年生效的《中华人民共和国企业所得税法》开启了外商投资企业与内资企业所得税两税并轨的进程，并在5年内完成并轨。同年生效的《中华人民共和国反垄断法》使得我国公平竞争法体系初步建成。以OECD投资限制性指数衡量，此后的5年内我国对外资的开放程度虽基本没有变化，但在此期间外商投资管理体制实际上已经在发生重要变化。

中美双边投资协定的谈判显著影响着外商投资体制，其中讨论的一个重要问题是，中国应该用正面清单渐进方式实行投资自由化，还是使用负面清单即高水平方式实行投资自由化。

2013年9月29日，中国宣布中国（上海）自由贸易试验区（以下简称自贸区）挂牌运行，投资开放压力测试正是上海自贸区试验的重要内容之一。从2013年10月1日起，相关外资管理法律的规定在自贸区范围内暂停实施3年，第一个自贸区外资准入负面清单同时公布实施。截至2016年9月30日，相关外资管理法律的规定在自贸区范围内暂停实施届满3年。

2016年9月3日，全国人大常委会决定修改相关外资管理法律，删除原有外资“三法”以及《台湾同胞投资保护法》中涉及投资审批的条款，将负面清单管理模式正式推广到全国。为此商务部颁布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），于2016年10月8日公布实施。该《暂行办法》规定外资准入负面清单之外的领域，外商投资企业设立及变更实行备案管理，不再要求进行审批。《暂行办法》实施后，准入前国民待遇加负面清单管理模式初步在全国实施。随后分别在2017年和2018年进行了两次修改，在第二次修改之后，从2018年6月30日起全国推行外商投资企业设立商务备案与工商登记“一套表格、一口办理”制度，商务备案基本融入了工商登记程序。可以说，对于负面清单以外的外商投资，已经基本实现了准入前国民待遇，其准入程序与内资基本没有差别，从而为《外商投资法》的顺利通过奠定了基础。

受立法之时经济水平和体制发展所限，“三资法”具有显著的管理法、组织法特征，而《外商投资法》则明确地反映了外资促进和保护的立法目标。第二章投资促进部分共11个条款，包括同等享受政府支持政策、平等参与标准化工作、公平参与政府采购活动、与内资企业一样享有融资便利等公平平等待遇问题，以及试验区、特殊经济区和优惠措施等内容。第三章投资保护部分共8个条款，涉及到征收、外汇转移、知识产权保护、政府承诺、投诉机制等与投资者保护相关的重要问题。投资促进与投资保护都是外商投资企业有较多诉求的领域，通过立法对其保护和促进，将增强中国市场对外资的吸引力，促使外商投资企业深度本地化。

这种立法目标的变化有着深刻的国际和国内原因。晚近的国际投资条约出现了公益化革新的趋向，其核心是平衡投资者和东道国利益，从片面强调投资者保护转向合理兼顾东道国主权。二战以后兴起的双边投资协定主要是由发达经济体（OECD成员国）发起并与发展中国家、转型经济体谈判缔结的，这些双边投资协定在形式和内容上主要契合这些发达国家投资协定范本的规定，因而主要偏重强调母国及其海外投资者利益，条款中体现了强烈的投资促进和保护的要求，却没有充分考虑东道国主权及其公共利益。21世纪以来，国际投资法领域的新自由主义规范性共识受到越来越多的反思，出现了平衡外国投资者利益与东道国社会公共利益的发展趋势，不同国家和地区也逐步调整了立场定位。与此同时，中国也从资本输入大国发展成为资本输入和输出双重大国。国家利益决定国家行为，构成国际制度的基础。一个国家在国际投资法上的立场取决于一国的资本输入和输出水平。中国谈判缔结投资协定的国际投资法实践可以表明，中国在国际投资法上的立场定位已经从过于强调东道国主权的保守模式，走向了审慎平衡外国投资者及其母国和东道国主权及其公共利益的立场定位，尤其是在可以预见的较长阶段，外资输入对于中国经济发展仍将起到巨大的带动作用。因此，在《外商投资法》中充分体现投资促进和保护也是对内在需求的反映。

投资促进和保护的内容中还对优惠措施和政府承诺做出了规定，

其背景在于我国在引进外资过程中，存在着某些地方政府超过法定权限做出优惠措施承诺以及承诺不兑现的现象。因此近年来，有关法律法规和政策一直在这两个方面进行推进，一是不得超出法定权限给予优惠措施，另一方面政府要守诺守约。2014年12月，国务院发布《关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发（2014）62号文），旨在改善这一问题，但当时的清理工作并不顺利。2015年5月国务院《关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发（2015）25号文）规定：各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往，此前规定的税收等优惠政策清理工作，待今后另行部署后再进行。2016年6月14日，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，要求建立公平竞争审查制度，特别提到“不得违法给予特定经营者优惠政策”。2017年1月国务院《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》（国发（2017）5号文）规定，允许地方政府在法定权限范围内制定出台招商引资优惠政策，对就业、经济发展、技术创新贡献大的项目予以支持。在政府承诺方面，2016年11月27日《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》提出，大力推进法治政府和政务诚信建设，地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法做出的政策承诺，认真履行在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同，不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约，因违约毁约侵犯合法权益的，要承担法律和经济责任。

“竞争中性”一词源于“竞争中立”，在《外商投资法》中竞争中性原则在标准化、政府采购、融资、用地、招投标、监管等各方面都有所体现，这不仅将促进外资的引进，也将对结构性改革起到推动作用。

最早明确提出并执行竞争中立政策的国家是澳大利亚。1993年的“希尔墨报告”(Hilmer Report)提出了6个国家竞争政策改革的优先领域，其中之一就是竞争中立原则。1995年起，澳大利亚进行了全国性的竞争政策改革，一份具有法律约束力的文件是1995年联邦和各州、地区间达成的《竞争原则协定》( Competition Principles Agreement)，其中明确提出，保持政府和私人商业活动间的竞争中立，是其竞争政策改革的一个重要目标。在1996年的《联邦竞争中立政策声明》( Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement)中，明确了竞争中立的概念：“竞争中立是指政府的商业活动不得因其公共部门所有权地位而享受私营部门竞争者所不能享有的竞争优势。”该概念在所有关于竞争中立的研究中被引用得最为广泛。澳大利亚提出竞争中立概念的初衷，是为了提高市场经济的配置效率，当某些经济体由于其所有权地位获得了过度的优势，那么商品和服务就不是由生产最具效率的厂商生产，这会降低真实收入，并且降低稀缺资源的使用效率。

从2009年起，OECD启动了竞争中立的研究，并且进展迅速。在其2012年报告中，OECD认为“竞争中立”的定义应该更为一般化以涵盖市场中形式多样的竞争实体：“当经济市场中没有经营实体享有过度的竞争优势或竞争劣势时，就达到了竞争中立状态。”关于这个定义，该报告做出了进一步的解释，归纳起来主要有以下三点：第一，如何定义“经济市场”?第二，如何定义“经营实体”?第三，如何定义“过度的”？关于竞争中立的政策目标，该报告针对政府商业活动可能在市场上获得的竞争优势，并综合多国在处理竞争中立问题时的不同侧重点和已有做法，总结了“竞争中立”8个方面的政策目标：(1)合理化政府商业活动的经营模式，(2)识别直接成本，(3)商业回报率，(4)合理考量公共服务义务，(5)税收中立，(6)管制中立，(7)债务中立和直接补贴，(8)政府采购。竞争中立的这8个政策目标相互关联，需要统一考虑。国有企业的竞争优势问题经常来源于政府对国有企业所承担的社会责任的过度补偿，往往通过减免债务和税收、放松管制、政府采购优先权等形式。竞争中立所考量的问题是，这些补偿形式可能并非最优选择。例如，通过补偿社会责任活动，而不是补偿履行该责任的国有企业，通常更容易达到竞争中立。

2011年以来，美国在经济合作与发展组织、联合国贸易和发展会议(UNCTAD)等国际组织中积极推进有关“竞争中立”框架的制定和推广，并试图在双边、多边贸易投资协定中加入有关限制国有企业竞争优势的条款，使得竞争中立规则获得了国际市场的广泛关注。

我国自贸试验区的一个重要任务就在于探索如何对接国际经贸高标准，其中“竞争中立”也成为研究和探索的重要问题。2016年6月，国务院印发了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发（2016）34号，以下简称《意见》）。《意见》明确了审查对象、审查方式、审查标准、实施步骤、保障措施等内容，对建立公平竞争审查制度作出了顶层设计，是一项从源头上规范政府相关行为、防止出台排除限制市场竞争的措施、保障市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的举措。 2017年1月24日，国务院办公厅发布《关于同意建立公平竞争审查工作部际联席会议制度的函》，规定了联席会议的主要职责、成员单位、工作规则和工作要求等四个方面。2017年5月5日，公平竞争审查工作部际联席会议第一次全体会议审议通过《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下简称《实施细则》）、《2017-2018年清理现行排除限制竞争政策的工作方案》和《推进落实公平竞争审查制度2017年工作重点》三个文件。 2017年10月23 日，经国务院同意，国家发展改革委、财政部、商务部、工商总局、国务院法制办联合印发《实施细则》，分别从审查机制和程序、审查标准、例外规定、社会监督、责任追究等方面予以细化。程序约束主要体现在四个方面：一是明确内部审查机制，二是要求形成书面审查结论，三是细化征求意见规则和程序，四是建立定期报告制度。另外，《实施细则》还制定了“一图一表”，即流程图和审查表。流程图体现了公平竞争审查的基本步骤，可以概括为“三步走”：第一步判断是否需要进行公平竞争审查，第二步核对是否存在违反18条标准的情形，第三步在违反相关标准的情况下确定是否适用例外规定。2017年12月5日，由国家发改委、财政部和商务部联合印发的《2017-2018 年清理现行排除限制竞争政策措施的工作方案》对外公布。根据该方案，2018年5月之前，国务院各部门和地方各级人民政府及所属部门，对清理出的排除限制竞争的政策措施形成处理结论，并按程序予以废除或者调整。2018年7月之前，地方各级人民政府及所属部门对清理工作进行全面总结，形成书面报告。

无论是用“竞争中性”、“公平竞争”，还是“竞争中立”概念，其本质都在于强调经济市场中没有经营实体享有过度的竞争优势或竞争劣势，这当然也应包括外商投资企业。《外商投资法》明确保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作、通过公平竞争参与政府采购活动、依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资，通过立法使竞争中性原则在标准化、政府采购、融资、监管等方面得以具体体现。

随着准入前国民待遇加负面清单管理模式逐渐成为全球范围内吸引外资的主要方式，跨国投资中越来越多地以直接或并购为主要手段。如何防止其对本国国民经济正常运行的干扰破坏，日益成为各国关注的重点，外资国家安全审查制度成为外资准入管理体制中的重要“防线”。与反垄断法的确定性、前置性、单一性规则相比，外资国家安全审查更为灵活，其具有的较大模糊性、自由裁量权等特点，决定了更适合作为“准入前国民待遇加负面清单”管理模式的“风控机制”。

外资安全审查制度始于美国，可以追溯到第一次世界大战期间的《与敌国贸易法》（Trading with the Enemy Act）。美国1950年通过的《国防生产法》就有“对可能危及国家安全的兼并、收购或接管进行审查”的要求，但之后很长时间并未被广泛使用。真正让美国开始关注外资国家安全始于上世纪七八十年代，美国在1975年组建了外国投资委员会（CFIUS），专门从事外资安全审查。1988年通过《综合贸易与竞争法》第721条修正案，即“埃克森—弗罗里奥”条款，

成为第一个外资国家安全审查的专门法和基本法，授权美国总统和CFIUS对外资进行国家安全审查。之后，美国对外资国家安全审查法和《实施细则》进行多次修订，包括1992年的《伯德修正案》、2007年的《外国投资与国家安全法》（FINSA）

、2018年的《外国投资风险审查现代化法案》。

这样，美国外资国家安全审查已经涵盖了包括高端制造、信息技术、科研等21个领域，涉及关键技术、关键元器件、关键材料的各个方面。

外资国家安全审查的内涵就是授权相关机构就外国投资是否危害国家安全做出判断，是东道国为了维护本国经济安全，对本国直接或并购投资的相关外国企业进行国家安全审查，以便做出是否批准的决定，目的就是维护国家主权和经济安全。外延上则要求受管制的行业不仅包括涉及国防机密和军火等传统国防工业，也涉及到包括交通和拦截装置、信息安全系统、密码学部门等。随着实践的发展，审查领域不断扩大，重点行业、重点基础设施、关键技术逐渐成为关注重点，

比如《欧盟统一外资安全审查框架建议》特别强调了核心基础设施和核心技术，前者包括能源、交通、通讯、数据存储、航空和金融基础设施以及敏感设施，后者包括人工智能、机器人、半导体、网络安全、航空、核电以及可用于军民两用的技术。

我国在对接国际经贸规则高标准的同时，也进行了外资国家安全审查的探索。2011年2月之前，我国与外资并购相关的国家安全审查具体制度的相关规定仅有为数不多的几个条款，如《反垄断法》第三十一条和商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《并购规定》）第十二条。

而当时的法律法规均未对国家安全审查的具体审查机构、标准、程序、期限等做出规定。国务院办公厅于2011年2月3日发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称《通知》），并于3月3日正式开始实施，标志着我国正式建立起外资并购的国家安全审查机制。该机制以《反垄断法》第三十一条规定为依据，其中规定了并购安全审查范围、内容、程序以及工作机制这些问题。2015年4月8日，国务院办公厅印发《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》，决定在上海、广东、天津、福建4个自由贸易试验区实施。《通知》指出，总原则是对影响或可能影响国家安全、国家安全保障能力，涉及敏感投资主体、敏感并购对象、敏感行业、敏感技术、敏感地域的外商投资进行安全审查。安全审查范围为：外国投资者在自贸试验区内投资军工、军工配套和其他关系国防安全的领域，以及重点、敏感军事设施周边地域；外国投资者在自贸试验区内投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、重要文化、重要信息技术产品和服务、关键技术、重大装备制造等领域，并取得所投资企业的实际控制权。2019年《外商投资法》第35条规定：“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。”至此我国基本建立起外商投资安全审查制度。

外资安全审查的主旨在于确定外国人通过新建或收购而对本国人的控制是否影响本国的国家安全，因此哪些外资项目应该进行安全审查，自然会涉及到对于“外国人”、“本国人”、“并购”、“国家安全”等一系列重要概念的界定，我国完整的外资安全审查制度的确立还需要对这些做出更为明确和具有可操作性的规定。

作为外商投资领域的基本大法，《外商投资法》更多的是做出原则性规定，而立法目的的实现需要更多具体的配套措施予以支撑。

《外商投资法》第二十六条规定：“国家建立外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施。外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决。”因此目前该条款的落地就需要完善外商投资企业投诉工作机制的配套措施。我国新型外国投资投诉协调处理机制首先要改变多个平台多头受理、层叠处理的现行做法，由各地的“外商投诉中心”统一受理、处理外国投资者和外国投资企业( 包括台港澳投资者及其投资企业) 对我国行政机关的投诉，外商投资企业协会和台办不再承担受理、处理外商投诉的职能，这样可以让外商投资企业协会的业务范围集中在会员间交流、合作、互助及自律，撤销台商投诉协调处(中心) 后的台办也更能高效处理我国繁杂的台湾事务。其次，我国新型外国投资投诉协调处理机制还应明确其法律地位、具体受理范围、协调处理具体程序及时限、处理结果的法律效力等。

《外商投资法》的实施同样涉及到大量相关外汇管理配套法规的修改。外商投资企业涉及非常繁复的外汇管理法规，覆盖在很多方面，仅以投注差就可以反映外汇管理法规的复杂性。投注差（borrowing/financing gap）是指外商投资企业（包括外商独资企业和外国投资者出资比例不低于25%的合资企业）的总投资规模与其注册资本之间的差额。中国法规规定外商投资企业在任一时点的全部对境外负债之和都不得超过这一差额，这直接导致外商投资企业从境外借款或向境内银行申请境外担保项下的授信时，境外借款额度或境内授信规模受制于其可用的投注差。这是一个中国外汇管理法规中特别规定的、只适用于外商投资企业的专门法律概念。中国外汇管理法规关于投注差具体如何计算的规定散落在数量众多的单个规范性文件中，即使是经验丰富的大型跨国企业的财务人员也不易全面掌握。2009年以来，跨境人民币结算业务持续蓬勃发展，相应地中国人民银行对于投注差又增加了新的繁复规定。这些由于国际业务发展而不断更新和愈发复杂的法规要求，使得不少外商投资企业和银行对于投注差的理解产生了困惑甚至误解，给各自的业务经营带来了不同程度的法律风险。因此新《外商投资法》通过后，需要修改这个领域的大量散见的法规。

《外商投资法》于2020年1月1日起生效的同时，“三资法”将同时废止，《外商投资法》第四十二条规定，对于已设立的外商投资企业，在5年内可以就保留原企业组织形式。这意味着众多三资企业需要在5年过渡期内完成组织机构调整的工作。“三资法”中对于企业的最高权力机构设定、分配形式等，都有着与现行《公司法》不同的规定，其调整将带来大量的工作同时，也可能带来各方的新一轮博弈。对于采用境外投资者直接投资而设立的中外合资企业，将不可避免地涉及与境外投资者就组织机构权利分配、董事会议事方式、股权转让原则等问题重新讨论。对之前的外商投资指导目录必须采用中外合作企业的也会面临比较复杂的问题。以教育培训行业为例，首先比较特殊的是基于《中外合作办学条例》而设立的企业。这类企业一方面需要满足合作办学相关要求条件，一方面往往采用中外合作企业或合资企业的形式，对于管理组织机构及资产投入、退出均有特殊要求。那么在过渡期内，如何由合作各方修改并协调与《公司法》要求不一致的约定，将成为复杂的问题。

综上，新《外商投资法》已经确立了外商投资法律制度的基本框架和规则。从具体内容看，有不同情况。有的规定可以直接执行，如不得利用行政手段强制转让技术等；有的规定属于指引性、衔接性规定，可以按照内外资一致的原则，依据相关法律法规规定执行；有的制度已经制定了配套的、具体的规定，如外商投资准入负面清单等；也有一些制度，如外商投资企业投诉工作机制、外商投资信息报告制度等，需要制定相关配套规定予以细化。同时外商投资涉及清算结算、税收、外汇、劳工等方面，牵涉面广，也要加强外商投资法与公司法、证券法、破产法等现有法律的衔接，否则外商投资法的实施也会有障碍。

①《外商投资法》第四条规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。”第二十八条规定：“外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。”

①2013年，新一届政府上任不久即做出了高水平开放的战略决策。当年7月10日，第五轮中美战略与经济对话在美国华盛顿举行，中国表示同意以准入前国民待遇加负面清单方式与美国进行双边投资协定实质性谈判，这标志着中国宣布将采用负面清单模式即高水平开放模式（也被称为自上而下模式）进行投资开放。

①《外商投资法》第十四条：“国家根据国民经济和社会发展需要，鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资。外国投资者、外商投资企业可以依照法律、行政法规或者国务院的规定享受优惠待遇”。第二十五条：“地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。”

①进入1980年代，外资并购替代新建投资成为外国直接投资的主要形式，日本成为美国针对外资的关注重点。1986年日本富士通(Fujitsu)收购美国仙童公司(Fairchild)以及英国戈德史密斯公司(Sir James Goldsmith)收购固特异公司(Goodyear) 这两案一般被认为是催生一系列限制外资并购的立法提案的直接导火索。政府也最终接受了国会以埃克森与弗洛里奥两议案为基础进行修改后的修正案，同意将其作为《综合贸易与竞争力法案》的一部分，这就是著名的《埃克森－弗洛里奥修正案》，在其中规定了审查程序、审查范围、审查标准等重要问题。

②中海油竞购案重新点燃了美国国会中的保护主义情绪，不少国会议员据此提出议案，要求对外资并购审查制度进行修改。最终以《2007 年外国投资与国家安全法》(FINSA)为名通过了对《埃克森－弗洛里奥修正案》的修改。FINSA是在《埃克森－弗洛里奥修正案》、《伯德修正案》、《1991 条例》等的基础上对美国外资并购安全审查法进行了修改与完善。与最早的法律文本相比，总条数只是由8条增加至14条，但是文本内容已经作了大幅的扩充。FINSA仍然作为美国《1950年国防生产法》的721节，但是通过程序及实体方面的调整，美国外资并购安全审查法律制度的独立性进一步增强。

③项松林.外资国家安全审查制度为何是最后一道“防线”[N].学习时报, 2019-01-04（A2）.

④受美国影响，英、德、法、加、澳、日、俄、印等国相继对外资国家安全审查采取立法措施，南非、韩国、巴西也准备加大外资审查力度。

①目前，不少国家均计划收紧科技和电信等敏感行业的外国投资，比如美国要求：只要涉及到飞机、发动机及零部件、滚动轴承、计算机存储设备、光学设备和镜头、石油化工、纳米科技、存储电池、水轮发电机等27个新敏感行业先进技术的设计、测试或开发，相关交易必须向美国外国投资委员会报告，接受国家安全审查。其他国家也是如此。英国2017年提案规定：如果外商投资涉及的英国企业属于关键技术领域，且“具有至关重要功能”则实行强制申报制度；德国要求涉及能源、IT和电信、交通运输、健康、水力、食品、金融、保险等行业并购交易，都有义务向政府申报。

②《反垄断法》第三十一条规定:“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”《并购规定》第十二条赋予商务部对涉及“经济安全因素”的外资并购进行实质性审查的广泛权力。

DF964/F415

A

10.16060/j.cnki.issn2095-8072.2019.04.001

2095-8072(2019)04-0005-09

外商投资法出台：以外资三法为核心的外商投资法律体系将成为过去_中国

由内容质量、互动评论、分享传播等多维度分值决定，勋章级别越高(

)，代表其在平台内的综合表现越好。

原标题：外商投资法出台：以外资三法为核心的外商投资法律体系将成为过去

中国于1979年改革开放初期出台了第一部规范外商投资的法律《中外合资经营企业法》（适用于中外合资经营企业（Equity Joint Venture, EJV））。随后，又分别于1986年和1988年相继出台《外资企业法》（适用于外商独资企业（Wholly Foreign Owned Enterprise, WFOE））和《中外合作经营企业法》（适用于中外合作经营企业（Contractual Joint Ventures, CJV））。前述三部法律并称外资三法，共同构筑了中国吸引外资的法律基础。然而，随着全球经济的不断发展，外资三法已经较难适应新形势下中国全面深化改革和进一步对外开放的需要，制定一部统一的适应新时代发展形势和需求的外商投资基础性法律对于构建法制化、国际化的营商环境至关重要。

根据立法计划，商务部启动了外资三法的修改工作，并于2015年1月19日公布《中华人民共和国外国投资法》（草案征求意见稿）

向公众征求意见。随后，草案征求意见稿经征求中央有关部门以及地方人民政府等方面的意见之后二次公布，即《中华人民共和国外商投资法（草案）》（以下简称《草案》），于2018年12月26日在中国人大网公布并向公众征求意见。2019年3月15日，《外商投资法》正式予以通过，并自2020年1月1日起实施。届时，伴随着中国利用外资、扩大改革开放过程的外资三法将随之退出历史舞台。

本文讨论《外商投资法》的主要内容及变化，并分析有关影响。

《外商投资法》全文分为六章（总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任、附则），共计42条内容，对新的外商投资法律制度作出了基本的、明确的规定。

《外商投资法》的适用对象为在中国境内的外商投资，具体是指外国的自然人、企业或者其他组织直接或者间接在中国境内进行的投资活动。

相较于《草案》而言，《外商投资法》中作出的改动，主要包括如下方面（具体内容及说明参见文末附表）：

调整外商投资的具体情形

明确“准入前国民待遇”的定义

调整外商投资企业参与政府采购活动的范围

强化“放管服”要求

微调外国投资者汇入、汇出自由化政策

强化知识产权侵权行为追责

增加行政机关及其相关人员保密规定

调整成立、参加商会、协会相关规定

增加对外商投资的企业组织形态和治理与《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定衔接

增加经营者集中审查规定

《外商投资法》作为一部适应经济发展形势和需求的外商投资基础性法律，其出台和实施将可以有效地提高中国境内投资环境的稳定性和可预期性，推进营造具有国际竞争力的营商环境。下文将就《外商投资法》的相关要点进行探讨。

相较于外资三法而言，《外商投资法》引入了更多新的制度及规定，以适应中国目前全面深化改革和进一步扩大对外开放的总体要求，主要包括如下变化：

实行统一的外商投资管理制度，不再以EJV、WFOE、CJV等组织形式来分开规范管理，而是统一适用规范各类市场主体的法律法规。对于2020年1月1日起新设立的外商投资企业，其组织形式、组织机构及活动准则，统一适用《公司法》、《合伙企业法》等法律规定。对于2020年1月1日前依照外资三法设立的外商投资企业，在《外商投资法》施行后五年内（2020年1月1日至2024年12月31日）可以继续保留原企业组织形式。

从法律层面明确对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理制度。

促进外商投资，营造公平竞争营商环境。《外商投资法》第二章规定（包含但不限于以下政策）：

强化外商投资合法权益保护。《外商投资法》第三章规定（包含但不限于以下政策）：

引入两项审查制度。《外商投资法》对于外商投资的管理，引入了两项审查制度：

建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业按照确有必要原则，通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。

强化事后监管。对违反规定进行投资的外国投资者、未按要求报送信息的外国投资者和外商投资企业以及违反规定的行政机关工作人员等，制定了具体惩处措施。对于外国投资者、外商投资企业违反法律法规的行为，将被纳入信用信息系统。

《外商投资法》规定，在中国境内的外商投资，适用该法。外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织直接或者间接在中国境内进行的投资活动。但是，《外商投资法》中并未提及“港澳台投资者”，以及对于港澳台投资，是否同样适用该法。对于港澳台投资者而言，其在境内的投资具有一定的特殊性，既不同于外资，也不完全等同于内资。在实践中，往往是比照适用有关外商投资的规定。

对于港澳台投资者是否适用《外商投资法》这一问题，李克强总理在2019年3月15日的十三届全国人大二次会议记者会上（以下简称“总理答记者问”）予以了明确，“港澳台投资是可以参照、或者比照适用刚刚通过的外商投资法”

。

外商投资法确立了外商投资法律制度的基本框架和规则。一方面，《外商投资法》为外国投资者带来了较大利好，对外国投资者所关注的问题予以了明确，如公平透明的法律环境，尤其是对于知识产权保护等外国投资者十分关心的问题，在《外商投资法》中明确了立场，强调中国保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益，同时还规定，对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。同时还强调了中国积极采取措施保护外商投资的坚决立场等。

另一方面，在利好的同时，应注意的是，中国今后将更加注重对外商投资的事后监督和检查。对此，建议外国投资者或外商投资企业需要在参与中国市场初期时注意负面清单具体规定，对于清单禁止类投资项目切勿涉足，对于清单内的限制投资领域，严格遵照清单规定并时刻监察，否则将需承担法律责任，包括：责令停止投资活动，限期处分股份、资产、没收违法所得等，并有损声誉。此外，外国投资者或外商投资企业需按照《外商投资企业法》规定向商务主管部门报送投资信息，报送信息的内容和范围按照确有必要的原则确定。未按照规定要求报送投资信息的，或将面临人民币10万元以上50万元以下的罚款。

中国中央各部门近年来加强信息交换共享，并且对存在违法失信行为的企业实施联合惩戒。而《外商投资法》提及，外国投资者、外商投资企业违反法律、法规的行为，由有关部门依法查处的同时，相关信息还将被纳入信用信息系统。因此，建议欲在中国境内开展投资活动的外国投资者和外商投资企业考量各种因素，在充分享受政策红利的同时确保合规经营。

在过去的若干年中，外国投资者和外商投资企业适用现行外资三法，按照相应的法律法规履行合规义务。如，根据《外资企业法》中对设立外资企业的申请，规定了须由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。因此，外商投资企业相较于内资企业，需要经过更多的行政审批及管理程序。因此，本次出台的《外商投资法》强调内外资一致，外商投资在准入后享受国民待遇，中国对内资和外资的监督管理，适用相同的法律制度和规则。

早在2013年和2014年，全国人大常委会先后通过两项决定

，授权国务院在有关自由贸易试验区内暂时调整包括外资三法在内的相关法律规定的行政审批等规定，试行准入前国民待遇加负面清单的管理方式。也就是说，对于国家规定实施准入特别管理措施（负面清单）之外的外商投资，暂时调整外资三法中的行政审批，改为备案管理。随后，在自贸区充分试点的经验基础上，全国人大常委会于2016年修改了包括外资三法在内的四部法律，将前述准入前国民待遇加负面清单管理方式正式在法律层面确立，并推广至全国范围内实施

。自此，中国对于外商投资由此前的“全面逐案审批制”转变为“普遍备案制+负面清单下的审批制”的管理方式。

此次，《外商投资法》中明确提出对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，并对相关定义做出了明确。准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。具体而言：

关于负面清单，目前中国实施的负面清单主要包括《市场准入负面清单（2018年版）》、《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》以及《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》。三个负面清单各有定位、功能各不相同，简要概括如下：

根据总理答记者问披露的信息，中国将推出新的负面清单，并且将逐步缩短清单的长度，扩大非禁准入的范围。另外国家发展和改革委员会官员于今年两会期间在“大力推动经济高质量发展”的答记者问

表示，“将在农业、采矿业、制造业、服务业领域推出更加开放的措施，允许更多领域实行外资独资经营。目前，已经启动了再次修订外商投资准入负面清单工作，在去年已经较大幅度放宽市场准入的基础上，今年将进一步缩减外商投资准入负面清单，继续在自贸试验区进行扩大开放的先行先试。”据此，可以合理推测，中央有关部门可能将在年内出台缩减版的自贸区负面清单，并在自贸区先行先试的基础上，未来在全国范围内推广实施。

《外商投资法》将于2020年1月1日起施行，届时，外资三法同时废止。到时候，对于新设立的外商投资企业，其组织形式、组织机构及活动准则，将适用《公司法》、《合伙企业法》等法律规定。也就是说，2020年1月1日起根据《外商投资法》新设立的外商投资企业，应当依照《公司法》、《合伙企业法》登记设立为有限责任公司、股份有限公司或者合伙企业，组织机构及活动准则等同样应当从其规定。

考虑到外商投资企业组织形式的调整影响较大，或会对其经营产生较大的干扰，为解决前述问题，《外商投资法》为2020年1月1日之前依照外资三法设立的外商投资企业规定了过渡期安排，具体而言，对于这些企业，在《外商投资法》施行后五年内（2020年1月1日至2024年12月31日期间）可以继续保留原企业组织形式等。对于具体的实施办法，《外商投资法》规定，授权国务院制定实施。

《外商投资法》的制定适应中国的新形势新要求，是对中国外商投资法律制度的完善。然而仍有一些业界关心的问题，在该法中未得以明确。如协议控制架构（VIE structure）问题，曾在2015年版的草案中拟以单独的条款予以规定，并在该草案说明中阐述了以协议控制方式进行的投资属于禁止或限制外国投资领域的处理。但后来无论是在2018年版的草案还是近日正式出台的《外商投资法》中，对协议控制只字未提。鉴于协议控制架构在中国已经普遍运用，考虑到其影响或不小，中国政府似乎亦未对此过多关注，对正在处于进一步扩大对外开放的形势下，此举是合理的。

毫无疑问，《外商投资法》的出台，是中国外资立法的又一重要里程碑，对新时代下中国营造法治化营商环境、促进公平竞争、推动经济健康发展意义重大。总理答记者问中提及，后续将根据《外商投资法》精神出台一系列法规、文件，确保《外商投资法》顺利实施： 例如有关过渡期保留原外商投资企业组织形式的具体实施办法；在保护外商权益方面，将出台文件，明确信息投诉机制如何公开、透明、有效；在保护外商投资知识产权方面，将修改知识产权法，对侵权行为进入惩罚性的赔偿机制等。安永将持续关注，及时为您带来最新消息。

责任编辑：

第十二章 涉外经济法律制度 - 第一节 涉外投资法律制度 - 《2021注会CPA经济法教材在线电子版》 - 考拉CPA(kaolacpa.com)

2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》），自2020年1月1日起施行；原《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》（以下合称“外资三法”）同时废止。新的《外商投资法》分为6章，包括总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任、附则，共42条，对新的外商投资法律制度作出了基本的、明确的规定。作为配套法律文件，国务院于2019年12月26日发布《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称《实施条例》），最高人民法院于2019年12月27日发布《关于适用中华人民共和国外商投资法若干问题的解释》，均自2020年1月1日起施行。

党的十一届三中全会确立了改革开放的基本国策。中国的对外开放立法是从外商投资立法起步和发展起来的。1979年7月改革开放新时期第一批出台的7部法律，就包括《中外合资经营企业法》。1979年7月1日，五届全国人大二次会议通过《中华人民共和国中外合资经营企业法》，标志着中国打开大门引进外资、实行对外开放，具有重大政治和法律意义。1986年4月12日，六届全国人大四次会议通过《中华人民共和国外资企业法》；1988年4月13日，七届全国人大一次会议通过《中华人民共和国中外合作经营企业法》。这三部外商投资企业法成为规范我国外商投资企业活动的支柱法律。国务院、有关部门和地方陆续制定了一大批有关外商投资的实施性、配套性法规和规章。上述“外资三法”，为外商投资企业在我国发展创造了良好法治环境，对推动改革开放伟大历史进程发挥了重要作用。

进入21世纪后，为适应加入世界贸易组织的需要，全国人大及其常委会对“外资三法”作出部分修改，删除了法律中要求外商投资企业在境内优先采购、实现外汇收支平衡、出口实绩等规定。2007年，全国人民代表大会通过《企业所得税法》，实现了内外资企业所得税制统一。党的十八大以后，根据全面深化改革、扩大对外开放的需要，全国人大常委会于2013年、2014年两次作出决定，授权在有关自由贸易试验区（以下简称“自贸试验区”）内暂时调整“外资三法”关于外商投资企业审批等规定，试行准入前国民待遇加负面清单管理方式。2016年，根据自贸试验区取得的可复制推广的经验，全国人大常委会对“外资三法”作出修改，在法律中确立外商投资企业实行准人前国民待遇加负面清单管理制度，将自贸试验区的改革试点经验推广到全国。

总体而言，“外资三法”主要是基于外商投资企业的不同组织形式即中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业—来进行相关制度安排。从制度的具体内容看，除财政税收、金融外汇、劳工保障等方面外，重点规制的是外商投资企业的组织形式、机构和设立变更。在我国当时尚无《公司法》《合伙企业法》等企业组织法的历史条件下“外资三法”以企业组织形式作为外商投资立法的基本着眼点和出发点，应当说有其现实合理性和必要性。从实践效果看，“外资三法”及其配套行政法规为我国外商投资领域确立了基本法律依据，为吸引外商直接投资营造了良好的法律环境，为我国逐步成为全球吸引外国直接投资大国作出了积极贡献。与此同时，在上述法律法规制定、实施和修订过程中积累的经验，也为我国后续的企业组织立法提供了参考和借鉴。

但随着实践的发展，“外资三法”已经不能适应现实需要，暴露出这样那样的问题。“外资三法”主要规范外商投资企业的组织形式、组织机构和生产经营活动准则，随着社会主义市场经济体制和中国特色社会主义法律体系的建立和不断完善，“外资三法”的相关规范已逐步为公司法、合伙企业法、民法总则、物权法、合同法等市场主体和市场交易方面的法律所涵盖；同时，新形势下全面加强对外商投资的促进和保护、进一步规范外商投资管理的要求，也大大超出了“外资三法”的调整范围。

具体来说，主要存在以下问题：

第一，针对中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业分别立法，对于市场实践中并无实质差异的外商投资活动，在法律制度上人为地作出区分，造成法律实施和适用的烦琐化。

第二，在《公司法》《合伙企业法》等企业组织法相继出台后，“外资三法”中的部分条款与上述法律的规定存在抵牾和冲突，尤其是在司法实践中造成法律适用上的错乱与失衡，制度“双轨”现象亟待消除。

第三，外商投资的国民待遇原则未得到彻底贯彻，市场准方面与内资区别对待，需要进行专门审批，从而成为我国市场经济发展和进一步对外开放的制度性障碍。

第四，“外资三法”构建的管理机制是以企业组织形式为基本着眼点，以行政审批为主要规制手段，对市场准入全面管制，对外商投资进行全链条审批，管得过多、过宽、过死，不符合行政放权、企业自主、市场自治的大趋势。

第五，“外资三法”仅涉及新设投资这种外商投资形式，对于跨国并购未予规定，对于外国资本在资本市场上的间接投资行为也未予涵盖。

党的十八届三中、四中全会和党中央关于构建开放型经济新体制的决策部署，对完善涉外法律法规体系、统一内外资法律、制定新的外商投资基础性法律提出了明确要求。全国人大常委会立法规划和2018年立法工作计划明确提出制定《外商投资法》。

国务院

拟订了《外商投资法（草案）》。2018年12月，国务院将《外商投资法（草案）》提请全国人大常委会审议。

2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过《外商投资法》。

《外商投资法》的制定主要遵循以下四个原则：

第一，突出积极扩大对外开放和促进外商投资的主基调。制定《外商投资法》，就是要在新的历史条件下通过国家立法表明将改革开放进行到底的决心和意志，展现新时代中国积极的对外开放姿态，顺应时代发展潮流，体现推动新一轮高水平对外开放、营造国际一流营商环境的精神和要求，使这部法律成为一部外商投资的促进法、保护法。

第二，坚持外商投资基础性法律的定位。《外商投资法》是新形势下国家关于外商投资活动全面的、基本的法律规范，是外商投资领域起龙头作用、具有统领性质的法律。因此，这部法律重点是确立外商投资准入、促进保护、管理等方面的基本制度框架和规则，建立起新时代我国外商投资法律制度的“四梁八柱”。

第三，坚持中国特色和国际规则相衔接。《商投资法》立足于我国当前的发展阶段和利用外资工作的实际需要，对外商投资的准入、促进、保护、管理等作出有针对性的规定；同时注意与国际通行的经贸规则、营商环境相衔接，努力构建既符合我国基本国情和实际又顺应国际通行规则、惯常做法的外商投资法律制度。

第四，坚持内外资一致。外商投资在准入后享受国民待遇，国家对内资和外资的监督管理，适用相同的法律制度和规则。继续按照市场化、法治化、国际化的改革方向，在行政审批改革、加强产权平等保护等方面完善相关法律制度，努力打造内外资公平竞争的市场环境，依靠改善投资环境吸引更多外商投资。

相较于“外资三法”，《外商投资法》的特色与创新主要体现在四个方面，即从企业组织法转型为投资行为法，更加强调对外商投资的促进和保护，全面落实内外资一视同仁的国民待遇原则，以及更加周延地覆盖外商投资实践。

（1）从企业组织法转型为投资行为法。

如上所述，“外资三法”出台时的历史背景和立法理念决定了其基本上是企业组织法，主要规制外商投资企业的组织形式和设立变更。这一方面导致“外资三法”的相关规定与后来制定的《公司法》《合伙企业法》等一般性企业组织法存在大量重复和局部冲突，例如《中外合资经营企业法》规定合营企业不设股东会，董事会为最高权力机构；另一方面则使得“外资三法”难以专注于处理与外商投资行为直接相关的特色性问题。

与此不同，新通过的《外商投资法》不再是一部企业组织法，而是一部投资行为法；不再是以企业组织为着眼点和依归，而是以投资行为为着眼点和依归。《外商投资法》第三十一条明确规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构，适用《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”换言之，《外商投资法》将外商投资所涉及的企业组织形式方面的内容，如企业设立注册资本、组织机构、股权转让、变更终止等，交由上述法律制度去统一调整和规范，自身则集中于与外商投资行为直接相关的特色性内容，包括外资界定、外资准人、外资保护、外资审查等。这符合国际通行的立法模式。

进而言之，这一转变还意味着主管部门不再对外商投资企业进行有别于内资企业的概括式管理，而是以内外资企业相同对待为原则，外商投资企业在企业组织和运营方面同内资企业一样贯彻公司自治、企业自治，淡化行政审批色彩，在企业设立、股权转让、变更终止等方面赋予中外经营者更多契约自由和更大的自主权。

与此同时，《外商投资法》设置了5年的过渡期，规定在其施行前依照“外资三法”设立的外商投资企业，在其施行后5年内可以继续保留原企业组织形式。这有助于保持制度的稳定性和连续性，保护投资者的合理预期。

（2）强调对外商投资的促进与保护。

与“外资三法”侧重于管理不同，《外商投资法》更为强调对外商投资的促进与保护。该法第一条就开宗明义地指出：“为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，推动形成全面开放新格局，促进社会主义场经济健康发展，根据宪法，制定本法。”不仅如此，《外商投资法》关于“投资促进”的第二章有11条，关于“投资保护”的第三章有8条，共计19条，加上第一章总则部分关于保护和促进投资的部分条款，在数量上远远超出关于“投资管理”的第四章（仅8条）。

此外，《外商投资法》的一些具体规定，也体现出较以往更强的保护力度和更高的保护水平。例如，第二十条规定：“国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。”相比“外资三法”所规定的“给予相应的补偿”，保护标准有了实质性提高。

再如，第十条规定在制定外商投资相关法律法规时应当征求外商投资企业的意见和建议，与外商投资有关的规范性文件和裁判文书应当依法及时公布；第十八条规定县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定，在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施；第二十二条强调保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，禁止行政机关及其工作人员利用行政手段强制转让技术；第二十六条规定建立专门的外商投资企业投诉工作机制；第二十七条规定外国投资者、外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会等，都充分彰显了《外商投资法》促进和保护外商投资的力度和决心。

（3）全面落实国民待遇原则。

在“外资三法”时代的大多数时期，外商投资和外国投资者所享有的国民待遇仅限于准入后，亦即获准进入中国市场投资以后。就市场准入本身而言，外国投资者并不享有国民待遇，而是同中国投资者区别对待的。换言之，仅仅因为“外国人”（包括自然人和法人）这一身份本身，其在中国投资就要经过专门的申请和审批程序，亦即所谓“外商投资审批”。从2013年起，我国在上海自贸试验区试行准入前国民待遇加负面清单的投资准入管理模式，即除负面清单上列明的禁止或限制外商投资的领域和门类外，自投资准入阶段起就给予外国投资者国民待遇经过上海自贸试验区及其后设立的其他多个自贸试验区的探索和完善，2018年6月我国推出了全国版外商投资负面清单，将自贸试验区的成功经验正式推广到全国。

在此基础上，《外商投资法》以法律形式进一步加以确认。该法第四条明确规定：

“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。”至此，我国正式实现了与国际通行的外商投资准入管理模式的接轨。

需要强调的是，所谓“准入前国民待遇”，并不是说准入后就不享受国民待遇。恰恰相反，如上所述，我国对外商投资的国民待遇是从准入后向准入前（或者更准确地说，准入阶段）延展，这里所说的准入前国民待遇，实际上是包含准入阶段和准入后的运营阶段在内的整个投资阶段的国民待遇。上述“国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇”的表述也说明了这一点。不仅如此，《商投资法》还通过多个条款确保和强化准入后国民待遇，落实内外资一视同仁的基本原则。例如，第九条规定外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策；第十六条规定国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动，政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品平等对待；第三十条规定外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请。

（4）更加周延地覆盖外商投资实践。

“外资三法”仅涉及新设投资亦即设立外商投资企业这种外商投资形式，对于跨国并购未予规定，对于通过协议控制等方式进行的间接投资也未涉及。实践中，主要通过《关于外国投资者并购境内企业的规定》《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷的若干问题的规定》等部门规章和司法解释的方式，对相关实践予以规范。此外，对于反垄断审查、国家安全审查等涉及外商投资行为的特色性问题，“外资三法”也未予涉及，从而不能在立法层面周延地覆盖外商投资实践。

《外商投资法》第二条规定：“本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：

①外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；

②外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；

③外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；

④法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。”这就将现在已有和将来可能的各种外商投资形式都涵盖在内，实现了立法的周延覆盖。

《外商投资法》对外商投资进行了界定，即外国的自然人、企业或者其他组织直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括以下四类具体情形：一是外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；二是外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；三是外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；四是法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

此处所称在中国境内投资新建项目，是指外国投资者在中国境内对特定项目建设进行投资，但不设立外商投资企业，不取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益。例如，外国投资者以服务费、特许经营费或其他约定方式获取投资收益。《实施条例》进一步规定，上述“其他投资者”包括中国的自然人在内。这意味着中国自然人也可以同外国自然人、企业或其他组织在中国境内设立外商投资企业或者投资新建项目。

尽管《外商投资法》和《实施条例》均未对“间接”一词作出界定，但根据对间接投资通常的几种理解，上述法律规定至少提供了将资本市场投资、协议控制模式投资、外商投资企业中国境内再投资等涵盖在内的可能性。同时，考虑到金融行业同其他行业和领域相比具有特殊性，《外商投资法》规定对于外国投资者在中国境内投资银行、证券、保险等金融行业，或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资，国家另有规定的，依照其规定。

此外，考虑到港澳台投资者以及定居国外的中国公民（即通常所说的华侨）投资的特殊性，《实施条例》专门规定：

（1）香港特别行政区、澳门特别行政区投资者在内地投资，参照《外商投资法》和《实施条例》执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。

（2）台湾地区投资者在大陆投资适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》及其实施细则的规定；台湾同胞投资保护法及其实施细则未规定的事项，参照《外商投资法》和《实施条例》执行。

（3）定居在国外的中国公民在中国境内投资，参照《外商投资法》和《实施条例》执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。

为积极促进外商投资，《外商投资法》在总则中明确规定，国家坚持对外开放的基本国策，鼓励外国投资者依法在中国境内投资国家实行高水平投资自由化便利化政策，建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。《外商投资法》和《实施条例》为此作出了一系列具体规定。

政府及其有关部门制定的支持企业发展的政策应当依法公开；对政策实施中需要由企业申请办理的事项，政府及其有关部门应当公开申请办理的条件、流程、时限等，并在审核中依法平等对待外商投资企业和内资企业。制定与外商投资有关的行政法规、规章、规范性文件，或者政府及其有关部门起草与外商投资有关的法律、地方性法规，应当根据实际情况，采取书面征求意见以及召开座谈会、论证会、听证会等多种形式，听取外商投资企业和有关商会、协会等方面的意见和建议；对反映集中或者涉及外商投资企业重大权利义务问题的意见和建议，应当通过适当方式反馈采纳的情况。与外商投资有关的规范性文件应当依法及时公布，未经公布的不得作为行政管理依据。与外商投资企业生产经营活动密切相关的规范性文件，应当结合实际，合理确定公布到施行之间的时间。

外商投资企业依法和内资企业平等参与国家标准、行业标准、地方标准和团体标准的制定、修订工作。外商投资企业可以根据需要自行制定或者与其他企业联合制定企业标准。外商投资企业可以向标准化行政主管部门和有关行政主管部门提出标准的立项建议，在标准立项、起草、技术审查以及标准实施信息反馈、评估等过程中提出意见和建议，并按照规定承担标准起草、技术审查的相关工作以及标准的外文翻译工作。标准化行政主管部门和有关行政主管部门应当建立健全相关工作机制，提高标准制定、修订的透明度，推进标准制定、修订全过程信息公开国家制定的强制性标准对外商投资企业和内资企业平等适用，不得专门针对外商投资企业适用高于强制性标准的技术要求。

国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动，政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品和提供的服务平等对待。政府及其有关部门不得阻挠和限制外商投资企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场。政府采购的采购人、采购代理机构不得在政府采购信息发布、供应商条件确定和资格审查、评标标准等方面，对外商投资企业实行差别待遇或者歧视待遇，不得以所有制形式、组织形式、股权结构、投资者国别、产品或者服务品牌以及其他不合理的条件对供应商予以限定，不得对外商投资企业在中国境内生产的产品提供的服务和内资企业区别对待。外商投资企业可以依照《中华人民共和国政府采购法》及其实施条例的规定，就政府采购活动事项向采购人、采购代理机构提出询问、质疑，向政府采购监督管理部门投诉。采购人、采购代理机构、政府采购监督管理部门应当在规定的时限内作出答复或者处理决定。

外商投资企业可以依法在中国境内或者境外通过公开发行股票、公司债券等证券，以及公开或者非公开发行其他融资工具、借用外债等方式进行融资。

国家建立健全外商投资服务体系，为外国投资者和外商投资企业提供法律法规、政策措施、投资项目信息等方面的咨询和服务各级人民政府应当按照政府主导、多方参与的原则，建立健全外商投资服务体系，不断提升外商投资服务能力和水平。政府及其有关部门应当通过政府网站、全国一体化在线政务服务平台集中列明有关外商投资的法律、法规、规章、规范性文件、政策措施和投资项目信息，并通过多种途径和方式加强宣传、解读，为外国投资者和外商投资企业提供咨询、指导等服务。

国家根据需要，设立特殊经济区域，或者在部分地区实行外商投资试验性政策措施，促进外商投资，扩大对外开放。此处所称特殊经济区域，是指经国家批准设立、实行更大力度的对外开放政策措施的特定区域；国家在部分地区实行的外商投资试验性政策措施，经实践证明可行的，根据实际情况在其他地区或者全国范围内推广。

国家根据国民经济和社会发展需要，制定鼓励外商投资产业目录，列明鼓励和引导外国投资者投资的特定行业、领域、地区。鼓励外商投资产业目录由国务院投资主管部门会同国务院商务主管部门等有关部门拟订，报国务院批准后由国务院投资主管部门、商务主管部门发布。

外国投资者、外商投资企业可以依照法律、行政法规或者国务院的规定，享受财政、税收、金融、用地等方面的优惠待遇。外国投资者以其在中国境内的投资收益在中国境内扩大投资的，依法享受相应的优惠待遇。县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定，在法定权限内制定费用减免、用地指标保障、公共服务提供等方面的外商投资促进和便利化政策措施。

为加强对外商投资合法权益的保护，《外商投资法》在总则中明确规定，国家依法保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益。《外商投资法》和《实施条例》为此作出了一系列具体规定。

国家对于外国投资者的投资原则上不实行征收；在特殊情况下、为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用，但应当依照法定程序、以非歧视性的方式进行，并按照被征收投资的市场价值及时给予补偿。外国投资者对征收决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、取得的知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇、汇出，任何单位和个人不得违法对币种、数额以及汇入、汇出的频次等进行限制。外商投资企业的外籍职工和香港、澳门、台湾职工的工资收入和其他合法收入，可以依法自由汇出。

国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益，鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作，合作条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关（包括法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织）及其工作人员不得利用实施行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制以及其他行政手段，强制或者变相强制外国投资者、外商投资企业转让技术。行政机关依法履行职责，确需外国投资者、外商投资企业提供涉及商业秘密的材料、信息的，应当限定在履行职责所必需的范围内，并严格控制知悉范围，与履行职责无关的人员不得接触有关材料、信息。行政机关应当建立健全内部管理制度，采取有效措施保护履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密；依法需要与其他行政机关共享信息的，应当对信息中含有的商业秘密进行保密处理，防止泄露。

各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。涉及外商投资的规范性文件，应当按照国务院的规定进行合法性审核。外国投资者、外商投资企业认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在依法对行政行为申请行政复议或者提起行政诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。

地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约；因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失及时予以公平、合理的补偿。此处所称政策承诺，是指地方各级人民政府及其有关部门在法定权限内，就外国投资者、外商投资企业在本地区投资所适用的支持政策、享受的优惠待遇和便利条件等作出的书面承诺。

国家建立外商投资企业投诉工作机制，协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题。

县级以上人民政府及其有关部门应当按照公开透明、高效便利的原则，建立健全外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施。国务院商务主管部门会同国务院有关部门建立外商投资企业投诉工作部际联席会议制度，协调、推动中央层面的外商投资企业投诉工作，对地方的外商投资企业投诉工作进行指导和监督。县级以上地方人民政府应当指定部门或者机构负责受理本地区外商投资企业或者其投资者的投诉。

外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益，通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决的，有关方面进行协调时可以向被申请的行政机关及其工作人员了解情况，被申请的行政机关及其工作人员应当予以配合。协调结果应当以书面形式及时告知申请人。外商投资企业或者其投资者依照前款规定申请协调解决有关问题的，不影响其依法申请行政复议、提起行政诉讼。对外商投资企业或者其投资者通过外商投资企业投诉工作机制反映或者申请协调解决问题，任何单位和个人不得压制或者打击报复。除外商投资企业投诉工作机制外，外商投资企业或者其投资者还可以通过其他合法途径向政府及其有关部门反映问题。

此外，《外商投资法》和《实施条例》还规定，外商投资企业可以依法成立商会、协会，除法律、法规另有规定外，外商投资企业有权自主决定参加或者退出商会、协会，任何单位和个人不得干预；商会、协会应当依照法律法规和章程的规定，加强行业自律，及时反映行业诉求，为会员提供信息咨询、宣传培训、市场拓展、经贸交流、权益保护、纠纷处理等方面的服务；国家支持商会、协会依照法律法规和章程的规定开展相关活动。

我国长期以来对外商投资的市场准入实行审批制，即外国投资者在我国境内投资设立企业必须经国家或地方商务主管部门事先批准，获得批准后才能办理工商登记，领取营业执照；外商投资企业的合并、分立等重要事项变更一级延长经营期限，也需要审批机关批准。

2013年，上海自贸试验区率先试行准入前国民待遇加负面清单的新型投资准入管理模式，即以清单形式明确列出需要对外商投资采取审批等特别管理措施的投资领域和投资项目，对于清单（特别管理措施目录）之外的投资领域和投资项目则对外国投资者和本国投资者一体对待，不再仅因前者的“外国”身份而对其进行专门审批。上海自贸试验区三年试点期间，积累了大量可复制可推广的经验，我国也增设若干新的自贸试验区。

在此基础上，全国人大常委会于2016年9月日通过《关于修改〈中华人民共和国公司法外资企业法〉等四部法律的决定》，对《外资企业法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《台湾同胞投资保护法》等四部法律进行修改，规定举办外商投资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对上述法律中规定的相关审批事项适用备案管理，从而将准入前国民待遇加负面清单管理模式正式推广到全国范围。

《外商投资法》明确规定，国家对外商投资实行准人前国民待遇加负面清单管理制度。所谓准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所谓负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准人特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇；中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。换言之，除非国家另有规定并明确列举于负面清单之上，或者相关国际条约、协定对于外国投资者待遇有更优惠的规定，否则内外资在投资待遇和准入管理方面一视同仁、一体对待。《实施条例》进一步规定，由国务院投资主管部门会同国务院商务主管部门等有关部门提出，报国务院发布或者报国务院批准后由国务院投资主管部门、商务主管部门发布。

负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的股权要求、高级管理人员要求等限制性准入特别管理措施。有关主管部门在依法履行职责过程中，对外国投资者拟投资负面清单内领域，但不符合负面清单规定的，不予办理许可、企业登记注册等相关事项；涉及固定资产投资项目核准的，不予办理相关核准事项。

在此基础上，《外商投资法》相关条款还对外商投资管理作出了一些指引性、衔接性的规定，以便与投资经营领域的现有制度框架配套和衔接。

（1）明确按照内外资一致的原则对外商投资实施监督管理。

外商投资企业的登记注册，由国务院市场监督管理部门或者其授权的地方人民政府市场监督管理部门依法办理，注册资本可以用人民币或可自由兑换货币表示。外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，除法律、行政法规另有规定外，负责实施许可的有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请，不得在许可条件、申请材料、审核环节、审核时限等方面对外国投资者设置歧视性要求。

外商投资企业的组织形式、组织机构适用公司法合伙企业法等法律的规定。外商投资企业开展生产经营活动，应当依照有关法律、行政法规和国家有关规定办理税收、会计、外汇等事宜，并接受有关主管部门依法实施的监督检查。外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照反垄断法的规定接受经营者集中审查。

（2）建立健全外商投资信息报告制度。

外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息，所报送的投资信息应当真实、准确、完整。

《外商投资法》明确规定，国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查，依法作出的安全审查决定为最终决定。

一般而言，外商投资安全审查是指以涉及“国家安全”为理由，由专门的机构和机制对归人审查范围的特定外商投资行为进行全面审查，以评估该投资行为对东道国国家安全产生的风险和影响，从而作出决策并进行风险干预管控的专门制度。该制度由美国于20世纪70年代创设，后经不断修正完善而日益成熟。由于在平衡经济利益与国家安全中发挥着重要作用，该制度逐渐为各国政府所认可和仿效。

我国现行外资安全审查制度的原型是商务部等部委搭建的外资并购国家经济安全审查制度，基本依据是2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号令”）及其修订版2009年《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“6号令”）。对外资并购境内企业的国家安全审查本质上是一种市场准入制度，是行政许可的一种，而根据《行政许可法》，部门规章不能设定行政许可。因此，严格说来，“6号令”“10号令”所搭建的国家经济安全审查制度，在合法性上存在一定瑕疵。

2011年2月，国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称《通知》），弥补了上述可能的合法性缺陷，正式建立起我国外资并购领域的国家安全审查制度。根据《通知》，国家安全审查的内容为：并购交易对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响；并购交易对国家经济稳定运行的影响；并购交易对社会基本生活秩序的影响；并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。在审查机制方面，《通知》规定采取部际联席会议形式，由国家发展改革委和商务部“双牵头”，会同相关部门共同进行审查；在决策机制上采取协商一致的方式，重大分歧报国务院决定。

2011年8月，商务部公布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，对《通知》的相关内容作了进一步明确和细化。2014年5月，国家发展改革委发布了《外商投资项目核准和备案管理办法》，将国家安全审查纳入外商投资项目管理体系，实现相关管理制度有机结合。与《通知》仅适用于并购投资不同，该管理办法适用于“中外合资、中外合作、外商独资、外商投资合伙、外商并购境内企业、外商投资企业增资及再投资项目等各类外商投资项目”（二条），既包括并购投资，也包括新设投资。管理办法第七条明确规定“外商投资涉及国家安全的，应当按照国家有关规定进行安全审查”，从而将国家安全审查与外商新设投资联系起来。

2015年4月8日，经国务院同意，国务院办公厅印发《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》，在自贸试验区的范围内，将国家安全审查的范围扩展为全面覆盖外商投资领域。

在既往外商投资审批制下，相关审批机关的审批、登记行为是投资合同的生效要件。而在准人前国民待遇加负面清单管理模式下，原则上外商投资无需再经审批，投资合同的效力应当贯彻当事人意思自治原则；只有负面清单列明采取特别管理措施的投资领域和项目，才继续涉及审批行为对投资合同效力的影响问题。

为妥当适用《外商投资法》、更好落实负面清单制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》区分负面清单所列投资领域与负面清单之外投资领域两种情形，对于相关投资合同的效力认定问题作出了具体规定。

首先，对于外商投资准负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。投资合同签订于《外商投资法》施行前，但人民法院在《外商投资法》施行时尚未作出生效裁判的，也依据上述规则认定合同的效力。

其次，外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，当事人主张投资合同无效的，人民法院应予支持。这本质上属于合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。

最后，外国投资者投资外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，当事人以违反限制性准入特别管理措施为由，主张投资合同无效的，人民法院应予支持。但是，在人民法院作出生效裁判前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，并据此主张所涉投资合同有效的，人民法院应予支持。此外在生效裁判作出前，因外商投资准人负面清单调整，外国投资者投资不再属于禁止或者限制投资的领域，当事人主张投资合同有效的，人民法院应予支持。概言之，《关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》既允许当事人采取措施补正投资合同的效力瑕疵，又允许人民法院在审理过程中根据负面清单的实际调整对于投资合同的效力予以动态认定，体现了尽可能认定相关投资合同有效、平等保护中外投资者合法权益的基本宗旨和立场。

根据《关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》，这里所称的“投资合同”是指外国投资者即外国的自然人、企业或者其他组织因直接或者间接在中国境内进行投资而形成的相关协议，包括设立外商投资企业合同、股份转让合同、股权转让合同、财产份额或者其他类似权益转让合同新建项目合同等协议。外国投资者因赠与、财产分割、企业合并、企业分立等方式取得相应权益所产生的合同纠纷，也适用上述规定。

鉴于在“外资三法”存续期间，有大量外商投资企业依据“外资三法”设立，在新法实施后，有必要给这些企业一个适应、调整的过渡时期。为此，《外商投资法》和《实施条例》规定，《外商投资法》施行前依照“外资三法”设立的外商投资企业，在《外商投资法》施行后5年内，可以依照《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。

自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。现有外商投资企业的组织形式、组织机构等依法调整后，原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等，可以继续按照约定办理。此外，《外商投资法》和《实施条例》规定，自其施行之日（2020年1月1日）起，原“外资三法”及其实施条例、细则同时废止。但除国务院制定的实施条例、细则外，在外商投资领域还存在大量部门规章、地方性法规、地方性规章、司法解释等规范性文件，既不宜一体废止，又难以在短时间内一一筛选甄别。为此，《实施条例》规定，2020年1月1日前制定的有关外商投资的规定与《外商投资法》和《实施条例》不一致的，以《外商投资法》和《实施条例》的规定为准，从而创造性地解决了这一难题。

中国对外直接投资（以下简称对外直接投资），是指中国境内投资者以现金、实物、无形资产等方式在国外及港澳台地区设立或购买境外企业，并控制企业经营管理权的投资活动。对外直接投资与外商直接投资从性质上说均属国际直接投资，区别仅在于资金的流向：在外商直接投资中，中国是资金输入国，是投资者的东道国；在对外直接投资中，中国是资金输出国，是投资者的母国。因此，同外商直接投资一样，对外直接投资也与被投资企业的经营管理控制权相联系，这是其区别于对外间接投资的核心特征。

对外直接投资的形式包括新设、并购、参股、增资、再投资等。中国早期的对外直接投资以新设投资或所谓绿地投资为主，近年来，跨国并购所占比例则呈上升趋势。

中国境内投资者对外直接投资，需要遵守投资所在国即东道国的法律和政策，以及中国与有关东道国签订的双边投资保护协定和双方共同缔结或参加的多边条约中的相关规定。与此同时，作为投资者的母国，中国国内法中的相关规定当然也要予以适用。理论上说，母国关于对外直接投资的法律规定应当包括管理（控制）和促进（保障）两个方面，但从我国现有的法律规定看，主要是关于管理和控制的内容，促进和保障的内容相对稀缺。从法律层级看，目前我国还没有专门调整对外直接投资行为的法律或行政法规，所依据的法律规范主要是国家发展改革委、商务部、国资委、国家外汇管理局等部委发布的部门规章。

根据商务部2014年9月6日发布、2014年10月6日起施行的《境外投资管理办法》，商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理；企业其他情形的境外投资，实行备案管理。

其中，实行核准管理的国家是指与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家，必要时商务部可另行公布其他实行核准管理的国家和地区的名单；实行核准管理的行业是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。企业境外投资不得有以下情形：

（1）危害我国国家主权、安全和社会公共利益，或违反我国法律法规；

（2）损害我国与有关国家（地区）关系；

（3）违反我国缔结或者参加的国际条约、协定；

（4）出口我国禁止出口的产品和技术。

对属于备案情形的境外投资，中央企业报商务部备案，地方企业报所在地省级商务主管部门备案；对属于核准情形的境外投资，中央企业向商务部提出申请，地方企业通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请。两个以上企业共同开展境外投资的，应当由相对大股东在征求其他投资方书面同意后办理备案或申请核准；如果各方持股比例相等，应当协商后由一方办理备案或申请核准；如投资方不属同一行政区域，负责办理备案或核准的商务部或省级商务主管部门应当将备案或核准结果告知其他投资方所在地商务主管部门。核准境外投资应当征求中国驻外使领馆意见，涉及中央企业的，由商务部征求意见；涉及地方企业的，由省级商务主管部门征求意见。

根据国家发展改革委2017年12月26日发布、2018年3月1日起施行的《境外企业投资管理办法》，国家发展改革委和省级政府发展改革部门根据不同情况，对境外投资项目分别实行相应的核准或备案管理。

实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目，核准机关是国家发展改革委。

所谓敏感类项目，是指涉及敏感国家和地区的项目，以及涉及敏感行业的项目。其中，敏感国家和地区包括：

（1）与我国未建交的国家和地区；

（2）发生战争、内乱的国家和地区；

（3）根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区；

（4）其他敏感国家和地区。

敏感行业包括：

（1）武器装备的研制生产维修；

（2）跨境水资源开发利用；

（3）新闻传媒；

（4）根据我国法律法规和有关调控政策，需要限制企业境外投资的行业。

敏感行业目录由国家发展改革委发布。

实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目，亦即不涉及敏感国家和地区且不涉及敏感行业的项目。

实行备案管理的项目中，投资主体是中央管理企业（含中央管理金融企业、国务院或国务院所属机构直接管理的企业）的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业且中方投资额3亿美元及以上的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业且中方投资额3亿美元以下的，备案机关是投资主体注册地的省级政府发展改革部门。此处所称中方投资额，是指投资主体直接以及通过其控制的境外企业为项目投入的货币、证券、实物、技术、知识产权、股权、债权等资产、权益以及提供融资、担保的总额；所称省级政府发展改革部门，包括各省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府发展改革部门和新疆生产建设兵团发展改革部门。

投资主体可以向核准、备案机关咨询拟开展的项目是否属于核准、备案范围，核准、备案机关应当及时予以告知。两个以上投资主体共同开展的项目，应当由投资额较大一方在征求其他投资方书面同意后提出核准、备案申请。如各方投资额相等，应当协商一致后由其中一方提出核准、备案申请。

投资主体通过其控制的境外企业开展大额非敏感类项目（中方投资额3亿美元及以上）的，投资主体应当在项目实施前通过网络系统提交大额非敏感类项目情况报告表，将有关信息告知国家发展改革委。境外投资过程中发生外派人员重大伤亡、境外资产重大损失、损害我国与有关国家外交关系等重大不利情况的，投资主体应当在有关情况发生之日起5个工作日内通过网络系统提交重大不利情况报告表。属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目完成之日起20个工作日内通过网络系统提交项目完成情况报告表。项目完成情况报告表格式文本由国家发展改革委发布；此处所称项目完成，是指项目所属的建设工程竣工、投资标的股权或资产交割、中方投资额支出完毕等情形。

本文档使用

构建

焦点访谈丨取代“外资三法”的外商投资法，代表着什么？_中国政库_澎湃新闻-The Paper

央视新闻客户端

2019-03-17 06:11

澎湃新闻APP下载

沪公网安备 31010602000299号

一图看懂《外商投资法》（附全文）

扫一扫

下载观察者APP

会议闭幕后，

在人民大会堂三楼金色大厅答中外记者提问时

李克强说：“

我们会

。我刚才对台湾记者也说了，我们

。”

“我这里要明确，港澳台投资是可以参照、或者比照适用刚刚通过的外商投资法，而且我们长期以来行之有效的一些制度安排和实际做法还要继续沿用，不仅不会影响，而且会有利于吸引港澳台的投资。国务院在制定有关法规或者有关政策性文件的过程中，会认真听取港澳台同胞的意见，

。”

什么是外商投资法？

怎样才属于“外商投资”

实施后将带来怎样的便利？

一张图看明白！

Copyright © 2019 观察者 All rights reserved。

互联网新闻信息服务许可证：31220170001 网登网视备（沪）02020000041-1号 广播电视节目制作经营许可证：（沪）字第03952号

增值电信业务经营许可证：沪B2-20210968   违法及不良信息举报电话：021-62376571（7:00-24:00）