涉外合同法律适用的约定
签订涉外合同如何约定适用的法律-找法网(findlaw.cn)
涉外合同，以国际
为例，在签订时应主要包括如下条款：标的物条款、价格条款、运输条款、商检条款、保险条款、支付条款、免责条款或不可抗力条款、法律适用条款、争议解决条款。然而在实际操作中，合同当事人往往会忽略了“法律适用条款”的签订。
先看一下我国关于涉外合同的法律适用的相关规定：
1、涉外合同中若不另做法律选择，将自动适用《联合国国际货物销售合同公约》。对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》第1条规定：“目前已经参加公约的国家除中国外，还有美国、意大利、赞比亚、南斯拉夫、阿根廷、匈牙利、埃及、叙利亚、法国和莱索托等国家。1986年，该10国与我国的进出口贸易总额已达92．3亿美元，贸易合同的数量是相当大的。我国政府既已加入公约，也就承担了执行公约的义务，因此，根据公约第一条（1）款的规定，自1988年1月1日起我各公司与上述国家（匈牙利除外）的公司达成的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦须依据公约处理。故各公司对一般的货物买卖合同应考虑适用公约，但公司亦可根据交易的性质、产品的特性以及国别等具体因素，与外商达成与公约条文不一致的合同条款，或在合同中明确排除适用公约，转而选择某一国的国内法为合同适用法律。”第3条规定：“公约并未对解决合同纠纷的所有法律都做出规定。我国贸易公司应根据具体交易情况，对公约未予规定的问题，或在合同中做出明确规定，或选择某一国国内法管辖合同。”
2、涉外合同中未做法律选择，公约中也未有相关规定时，适用与合同有最密切联系的国家的法律。《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的
、
企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”
最密切联系原则的运用，曾在《最高人民法院关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第2条第6款中有相关规定。其中，关于国际货物买卖合同最密切联系地的规定如下：“国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。”《最高人民法院关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》已废止，但《合同法》颁发以来，相关的规定并未出台，故该解答仍具指导意义。
3、关于外国公司、企业或其他经济组织是否具有法人资格，是承担有限责任还是无限责任的问题，应当根据该公司、企业或其他经济组织成立地的法律予以确定。它们在中国境内进行经营活动的能力，还应当根据中国的法律予以确定。
从上述规定看来，涉外合同中包含“法律适用条款”是有必要的。因此，除了签订在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外
合同、中外合作勘探开发自然资源合同以外，签订其他涉外合同时，均宜在合同中约定适用的法律。如此操作，可避免将来发生纠纷时，适用的法律处于不确定状态或适用的法律为当事人所不熟知。
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争议解决条款重点问题（一）——涉外合同中的法律适用条款_中国法院
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原标题：争议解决条款重点问题（一）——涉外合同中的法律适用条款
争议解决条款通常被称为“午夜条款”，在交易文件拟定的过程中，各方常将大量精力放在权利义务条款上，最后才仓促确定争议解决条款。若日后出现纷争，合同拟定时对争议解决条款的“漫不经心”极有可能为权益的维护留下隐患。尤其是在涉外合同中，拟好争议解决条款对于争议的妥善解决无疑是未雨绸缪的必要之举。争议解决条款包括法律适用的选择及争议管辖的约定，本期争议解决条款专题将聚焦拟定法律适用条款中的重点问题。[1]
中国法院适用法院地法即中国法审查法律适用条款的效力。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（“《法律适用法》”）第四条、第五条规定了不得约定适用境外法而应直接适用中国法的一般情形，即境外法的适用将损害中国社会公共利益的，不发生适用境外法的效力；境外法的适用将规避中国法强制性规定的，同样不发生适用境外法的效力，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（“《法律适用法解释》”）第十条列举了关于法律适用的强制性规定：（1）涉及劳动者权益保护的；（2）涉及食品或公共卫生安全的；（3）涉及环境安全的；（4）涉及外汇管制等金融安全的；（5）涉及反垄断、反倾销的；（6）应当认定为强制性规定的其他情形。
例如，在（2015）黔高民三终字第7号案、（2017）浙06民终3126号案中，因其涉及与赌博相关的借款协议或合作协议，均系与中国的社会公共秩序和善良风俗相违背，中国法院认定约定的境外法适用条款无效，并以中国法作为审理案件的准据法。
又例如在（2015）高民（商）终字第2720号案、（2015）辽民三终字第00343号案中，均涉及中外合资经营企业的股权转让纠纷，因《中华人民共和国外资企业法实施细则》（“《外资企业法实施细则》”）第二条规定外资企业受中国法律的管辖和保护，法院认定应当以中国法作为审理案件的准据法。需要注意的是，《外资企业法实施细则》已于2020年1月1日因《中华人民共和国外商投资法实施条例》的施行而失效，但是根据《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”）第二条，在中国境内进行的外商投资，适用中国法；以及根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条，在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，同样强制适用中国法。
可见，中国法院依据中国法审查法律适用条款的效力。在拟定涉外合同的法律适用条款时，应注意避免违反中国社会公共利益以及法律法规强制性规定，否则约定的境外法条款将被认定无效。
根据《法律适用法》第三条和《法律适用法解释》第六条，中国法只赋予涉外民事关系当事人选择适用法律的权利，对于非涉外合同，当事人没有选择适用法律的权利，只能适用中国法。例如，在（2016）粤19民终7645号案中，法院认定该案所涉民事关系并非涉外民事关系，当事人选择适用香港法的约定无效，该案应适用中国内地法。因此，能否约定适用境外法，取决于合同是否具有涉外因素。
根据中国法律的相关规定[2]，涉外合同的判断标准主要包括：（1）合同当事人涉外；（2）标的物在中国境外；（3）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实在中国境外；以及（4）可以认定为涉外的其他情形。
实践中，因是否具有涉外因素而产生争议的案例不在少数，在此，我们仅对容易忽视的几个问题提示如下。
《外商投资法》第二条规定：“本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业”。因此，外商投资企业属于中国法人，不具有涉外因素。例如，在（2016）最高法民终717号案、（2016）黑民辖终21号案中，法院均认定，因外商投资企业为中国企业，故其签订的合同不具有涉外因素。
2016年12月，最高人民法院《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发[2016]34号）出台，其中第9条规定了自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间签订的合同具有涉外因素，并且在（2013）沪一中民认（外仲）字第2号案中，法院认为，注册地均在上海自贸试验区内的外商独资企业与普通内资公司相比，具有较为明显的涉外因素。
在（2017）沪0118民初19426号案中，涉及两位中国公民之间代持境外公司股权的法律关系，但该案系因境外公司间接持有的境内公司的股权转让而产生的纠纷。法院认为，因案件实际争议标的为中国境内公司的股权权益，且案涉当事人均为中国公民，案涉合同也在中国境内签订，尽管涉及境外持股架构，案涉合同并不具有涉外因素。
在（2015）四中民（商）特字第00152号案中，涉案合同约定交货方式为上海保税区现货交付，法院认为，按照海关管理制度保税区内未清关货物属于未入境货物，该合同具有涉外因素。
《法律适用法解释》第七条规定：“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持”。据此，在涉外合同中，当事人可以选择与争议没有实际联系的适用法。
同时需要注意的是，《法律适用法》中还对部分特殊类型的合同规定了专属法律适用，如不动产物权，适用不动产所在地法律；有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律；权利质权，适用质权设立地法律。在《中华人民共和国海商法》和《中华人民共和国民用航空法》等法律中，也对特殊类型合同的法律适用作出了规定。因此，在拟定相关合同的法律适用条款时，应关注中国法中关于该等合同法律适用的特别规定。
涉外合同中，针对同一法律关系，当事人应选择明确且唯一的适用法。若针对同一法律关系约定适用多法域法律，将可能被认定为法律适用约定不明，例如，在（2012）渝一中法民初字第00502号案中，案涉合同约定：“本协议须按照香港特别行政区及/或中华人民共和国的法律管辖”，法院认定同时约定适用香港法和中国内地法的情形视为对法律适用约定不明；在（2004）粤高法民四终字第143号案中，案涉合同约定：“本合同之效力及解释适用于香港特别行政区及中国大陆法律”，同样被法院认定为法律适用的约定不明。
然而，当一份合同涉及多种法律关系时，当事人可以针对不同的法律关系约定适用不同的准据法。针对同一合同项下的争议，若涉及多种法律关系，法院会按照不同的法律关系确定不同的准据法。例如，在（2017）闽05民终6970号案中，法院根据《法律适用法》第三十三条，适用香港法确定案涉遗嘱效力，同时根据《法律适用法》第三十六条，适用中国法认定诉争房产的归属。因此，在一份合同中，若当事人将不同的法律关系进行区分，并针对不同的法律关系约定不同的适用法，则可以避免被认定为约定不明。例如，在跨境融资和担保合同中，资金流转发生在香港，但担保人位于内地，为便于诉讼和执行，当事人可以约定借贷关系适用香港法，担保关系适用中国内地法。
《法律适用法》第十条以适用境外法的不同原因对境外法查明的责任承担进行了区分：（1）依据冲突规范的指引而适用境外法的，由裁判机构负责查明；（2）依据当事人的选择而适用境外法的，由当事人负责提供。同时，该法明确了不能查明境外法的后果——适用中国法作为审理涉外案件的准据法。
关于如何认定不能查明境外法，《法律适用法解释》第十七条同样区分上述两种情形处理：（1）由裁判机构负责查明境外法的，通过由当事人提供、国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得境外法，可以认定为不能查明；（2）应当由当事人提供境外法的，当事人在裁判机构指定的合理期限内无正当理由未提供，可以认定为不能查明。
然而，在当事人约定适用境外法的案件中，司法实践并非完全按照上述规定执行。例如，在（2000）苏经初字第1号案、（2018）粤03民终591号案中，法院在当事人无法提供境外法的情况下未直接认定不能查明境外法，而是依职权或依当事人的申请查明了境外法。在（2017）浙0382民初1366号案中，法院采取了更积极的做法，未要求当事人提供协议约定适用的韩国法律，而是直接主动查明相关法律并予以适用。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条及《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第八条规定了查明境外法的七种途径：“（1）由当事人提供；（2）由中外法律专家提供；（3）由法律查明服务机构提供；（4）由国际商事专家委员提供；（5）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（6）由我国驻该国使领馆提供；（7）由该国驻我国使馆提供”。
关于“当事人提供”这一查明途径，最高人民法院发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（法发[2005]26号）第51条进一步明确：当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供境外成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。司法实践中，亦有当事人向法院提供另案生效裁判文书中引用的境外法内容并为法院所采纳的情形，如（2018）津民终263号案。此外，若当事人提供境外法有困难的，可以在举证时限届满前申请裁判机构予以查明，如（2018）粤03民终591号案。
◆【我们将在下期文章中结合司法实践分析争议管辖条款的相关重点问题。】
注：
[1]为便于论述且考虑到法域的不同，除另有说明外，本文“中国法院”、“中国法”、“中国法人”、“中国公民”等用语中的“中国”专指中国内地（不含中国香港、中国澳门和中国台湾）。
[2] 如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条、《法律适用法解释》第一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条。
合伙人
张光磊律师毕业于中国政法大学，获法学学士、民法学硕士和商法学博士学位，此拥有中国及美国纽约州律师资格，为香港国际仲裁中心在册仲裁员。
张律师的主要业务领域为争议解决，在民商事诉讼、仲裁、调解等领域拥有丰富的经验，被CLECSS评选为2018年十大杰出青年律师。在香港国际仲裁中心主办的2019国际仲裁中文赛中，张律师带领竞天公诚律师事务所获得北京赛区冠军和全国亚军，其个人在所有场次比赛中均被评为最佳律师。
张律师曾代表境内外客户处理过中国国际经济贸易仲裁委员会及其分会、北京仲裁委员会、上海国际仲裁中心、深圳国际仲裁院、珠海国际仲裁院、香港国际仲裁中心等仲裁机构及中国不同层级法院的数百宗民商事案件。张律师擅长在跨境交易纠纷中为客户制定整体解决方案，曾在美国、新加坡、香港等地的诉讼和仲裁程序中多次担任中国法顾问及专家证人。
律师
蔡晓霞律师毕业于中国政法大学和美国北卡罗莱纳大学，分别获得法学学士和法学硕士学位，拥有中国律师执业资格。蔡律师的执业领域为争议解决，曾代表境内外客户处理过数十宗民商事诉讼仲裁案件，并曾为多家知名企业提供常年和专项法律服务。
律师助理
崔嘉琪毕业于中国政法大学，获法学学士和法律硕士学位，专业领域为争议解决。
责任编辑：
大成律师事务所 - 中国法院如何确定涉外合同的法律适用
法律适用条款是指合同中约定的应当依据什么法律来解释合同或解决争议的条款，在国际商务合同中通常以“适用法律（Applicable Law）”“管辖法律（Governing Law）”“准据法（Proper Law）”等方式表述。法律适用是统领整个合同和交易的指引性条款，是合同解释或争议解决的依据，对合同空白或未决事项提供有效补充，直接影响合同主体权利、义务和责任的认定。
法院受理一个国际商事合同争议后，首先要确定适用哪个国家的法律来解决该纠纷。广义的法律适用包括三个方面：
我国法院是如何认定以上三个方面的法律适用问题呢？本文结合相关案例特别是最高院案例，总结和分析我国法院确定涉外合同争议法律适用的主流审判观点，以厘清思路和基本规则。
如果涉外商事合同约定了仲裁条款，当一方当事人向法院起诉时，法院会首先审查仲裁条款的效力，确定法院对相关争议是否具有主管权。仲裁条款有效，排除法院对相关争议的主管权；仲裁条款无效，则相关争议属于法院受案范围。
当事人对仲裁条款适用法律作出约定的，从其约定。无约定时我国法院会依据如下规则来判断仲裁条款的适用法律及效力。
第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（法发[2005]26号，简称“涉外审判会议纪要”）第五十八条规定，“当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力”。
《最高人民法院关于对中海发展股份有限公司货轮公司申请承认伦敦仲裁裁决一案的请示报告的答复》【（2008）民四他字第17号】中，涉案租船协议约定“在香港仲裁，适用英国法”，但是法院并没有直接适用英国法来认定仲裁条款的效力。最高院认为，该仲裁条款应理解为仲裁地在香港，适用英国法作为解决租船合同实体争议的准据法，而关于仲裁条款的准据法并未约定，故本案仲裁条款的准据法应适用仲裁地香港法。本案仲裁条款在香港法下合法有效。
当事人没有选择仲裁协议适用法律的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。该规则的法律依据为《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（简称“《涉外法律适用法》”）第十八条的规定。
《天津市中色国际贸易有限公司、宏达国际贸易有限公司买卖合同纠纷再审审查案》【（2018）最高法民申6088号】中，最高院认为，当事人没有约定仲裁条款适用的法律，但约定争议“交由被诉人所在地的仲裁机构（中国国际经济贸易仲裁委员会任何分会或香港国际仲裁庭）仲裁”。本案被诉人系在香港特别行政区注册的公司， “被诉人所在地的仲裁机构”指向香港特别行政区的仲裁机构，本案即应当适用“仲裁机构所在地法律”——香港特别行政区的法律认定所涉仲裁协议的效力。根据香港特别行政区《仲裁条例》的规定，本案所涉仲裁条款表达了将争议交付仲裁的明确意思表示，应为有效。
最高人民法院在《关于对江苏省高级人民法院就香港柏藤贸易有限公司诉云南惠嘉进出口贸易有限公司买卖合同纠纷一案仲裁条款效力问题的请示的复函》【(2016)最高法民他10号】中认为，本案当事人签订的仲裁协议未约定明确的仲裁机构，仅约定仲裁地点为北京，且当事人未选择仲裁协议效力适用的法律，故依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，本案应当适用当事人约定的仲裁地即我国内地的法律确认仲裁协议的效力。由于本案当事人未约定明确的仲裁机构，在其约定的仲裁地北京有两个以上的仲裁机构，现当事人未就仲裁机构的选择达成一致，根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第六条的规定，案涉仲裁协议无效。
需要注意的是，如果仲裁条款中既选择了仲裁机构又选择了仲裁地，若两者存在冲突，应选择适用二者中尽可能使仲裁协议有效的法律，《江苏省高级人民法院涉外案件审理指南》即秉承此观点。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（简称“《涉外法律适用法司法解释》”）第十二条规定，当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。
适用我国法律时，仲裁法要求有效的仲裁协议应当具备三个基本要素，即有仲裁的意思表示、有仲裁事项以及有选定的仲裁机构。三者缺一，均属无效仲裁条款，不能有效排除法院对相关争议的主管权。
（1）仲裁的意思表示
仲裁的意思表示是指合同当事人对于将相关争议提交仲裁具有明确的、真实的合意。当事人约定相关争议可以仲裁也可以诉讼的，视为仲裁的意思表示不明确，仲裁条款无效。如果一方申请仲裁，另一方在仲裁庭首次开庭之前并未提出异议，则视为双方就仲裁达成一致。
（2）仲裁事项
仲裁事项即仲裁范围，仲裁机构基于当事人的授权对相关争议行使管辖权，若对当事人约定之外的事项进行仲裁裁决，属于超范围裁决，构成撤销仲裁裁决的法定理由。
实践中会有合同一方当事人在存在有效仲裁条款的前提下以侵权为由向相关法院提起诉讼，我国法院会分情况来确定该侵权争议是否属于仲裁事项。
当侵权因违反合同而产生，存在侵权责任与违约责任竞合，且仲裁条款未明确排除侵权纠纷不属于仲裁范围时，该侵权纠纷仍受合同仲裁条款约束，法院对此无主管权。《仲裁法》第二条关于“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁”的规定，并未排除侵权纠纷的可仲裁性，因履约而产生的侵权纠纷可以视为上述法律规定中的“其他财产权益纠纷”。另外，涉外审判会议纪要第7条明确规定：“涉外商事合同的当事人之间签订的有效仲裁协议约定了因合同发生的或与合同有关的一切争议均应通过仲裁方式解决，原告就当事人在签订和履行合同过程中发生的纠纷以侵权为由向人民法院提起诉讼的，人民法院不享有管辖权”。最高院在《江苏省物资集团轻工纺织总公司诉（香港）裕亿集团有限公司、（加拿大）太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案》等案中肯定了审判会议纪要的思路。
当侵权行为为一项独立的民事行为，并非因合同项下权利的行使或义务的履行产生，与合同违约责任并不竞合时，该侵权纠纷不属于仲裁协议范畴内的仲裁事项，法院对此有主管权。《厦门豪嘉利商贸发展有限公司与洋马发动机（上海）有限公司、洋马株式会社管辖权异议二审案》【（2015）民四终字第15号】中，最高院认为，从本案仲裁条款使用的措辞看，其约定的仲裁事项为“因协议或协议项下进行交易而产生的任何或所有争议”，采取的是概括性约定仲裁事项的方式……本案诉称的侵权行为是洋马公司在解除《出口和分销协议》后，向豪嘉利公司的业务网络成员即合同以外的当事人传递豪嘉利公司已被解除分销权等不实信息。上述行为本身并不属于《出口和分销协议》合同权利义务的调整范畴，也不是因该协议项下权利的行使或义务的履行而产生的，而是一项独立的民事行为。因上述行为所产生的名誉权侵权责任，与《出口和分销协议》项下的违约责任并无竞合关系，因此，本案纠纷不属于涉案仲裁条款约定的仲裁事项。
（3）选定的仲裁机构
根据仲裁法司法解释的相关规定，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。
诉讼程序适用法院地法是各个司法领域的基本共识。我国《民事诉讼法》第四条规定，凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。根据第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”的第二百五十九条，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。
《民事诉讼法》第二百七十六条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为”。“国际条约”既包括我国缔结或参加的多边国际条约，也包括与不同国家或地区签署的双边司法协助条约。
我国司法实践认为，管辖权属于诉讼程序问题，应当适用法院地法即我国法律来判断涉案管辖条款能否排除中国法院的司法管辖权，以及一审法院对争议是否具有管辖权。最高院在《上海衍六国际货物运输代理有限公司与长荣海运股份有限公司海上货物运输合同纠纷管辖权异议再审》【(2011)民提字第301号】案中即持此观点。
（1）管辖协议约定的法院与争议无实际联系时，管辖协议无效
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百三十一条，“涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。根据民事诉讼法第三十三条和第二百六十六条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外”。我国司法实践一般会认定与争议无实际联系地点的管辖法院选择因违反上述规定而无效。
《中信澳大利亚资源贸易有限公司与山煤煤炭进出口有限公司、青岛德诚矿业有限公司管辖裁定书》【(2016)最高法民终66号】中，最高院认为，本案系涉外合同纠纷。有关管辖权异议，属程序问题，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于管辖的规定确定本案管辖。中信贸易公司虽根据案涉合同第十条之约定，主张本案应由英国高等法院管辖，但其未提供证据证明相关英国法院与案涉合同争议有任何实际联系，因此该约定不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百三十一条之规定，应属无效。
最高院在《上海宇辉国际货运代理有限公司、中鼎工程股份有限公司航次租船合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【(2019)最高法民申6247号】、《埃姆林保险公司、晨洲船业集团有限公司海上、通海水域保险合同纠纷再审民事判决书》【(2020)最高法民再199号】等案件中均认定管辖协议约定的外国法院与合同争议无实际联系而无效。
（2）非排他性管辖权要明示
当管辖权协议有效时，法院要进一步审查该约定是否排除我国法院的司法管辖。管辖协议分为排他性管辖与非排他性管辖。“排他性协议管辖兼具授权与排他双重功能，授予约定法院以管辖权的同时排除其他法院管辖。非排他性管辖协议作为与排他性管辖协议相对的一种协议管辖，具有授权功能，但这种授权不具有唯一性，是在充分尊重当事人自由处分权的基础上授予多个法院皆享有管辖权，最后管辖权的确定还需根据其他限制条件判定”[1]。
排他性与非排他性管辖的概念在我国并无效力级别较高的法律渊源。根据我国已经签署的《选择法院协议公约》第三条第（二）项，“除非当事人另有明示约定，指定某个缔约国的法院或者某个缔约国的一个或者多个特定法院的选择法院协议应当被视为排他性的”。涉外审判会议纪要第12条规定，“涉外商事纠纷案件的当事人协议约定外国法院对其争议享有非排他性管辖权时，可以认定该协议并没有排除其他国家有管辖权法院的管辖权。如果一方当事人向我国法院提起诉讼，我国法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定对案件享有管辖权的，可以受理”。
根据以上，非排他性管辖约定必须明示方为有效，未明确约定、仅指定了具体管辖法院的，视为排他性管辖协议。
《杨凯、山证国际证券有限公司保证合同纠纷管辖权异议二审》【（2018）最高法民辖终28号】案，存在两个法律关系，融资借款关系和保证关系。融资借款关系的管辖条款系非排他性管辖，约定“本协议及其执行均受香港法律管辖。本协议双方均接受香港法院之非专属司法管辖权管辖”。保证关系的管辖条款系排他性管辖，约定“该担保书受香港法律的约束和解释，我/我们接受香港法院的司法管辖。”最高院认为，根据海牙《选择法院协议公约》第三条第二项的规定“除非当事人有明示相反的表示，当选择法院条款指定一个缔约国法院，或一个缔约国的一个或多个特定的法院时，应视为排他性管辖。”《保证书》中关于管辖法院的约定，应为排他性管辖条款。故双方就《保证书》产生的纠纷应由香港特别行政区法院管辖，一审法院对本案无管辖权。一审法院认为应根据主合同来确定从合同的管辖约定，明显欠妥。
（3）认可不对称管辖条款的合法有效
为保障债权人在诉讼和裁判文书执行管辖上的优势，一些跨境金融及相关担保合同会约定不对称管辖条款，所谓“不对称管辖条款”，是指合同双方在管辖方面的选择权和优势不对等，对一方当事人是排他性管辖，而对另一方当事人则是非排他性管辖。其性质和效力的认定，我国即无明确的法律规定，司法实践也鲜有涉及。笔者理解，不对称管辖条款是否具有排他性在诉讼前处于不确定状态，其性质取决于谁提起诉讼，如果优势方起诉，则该不对称管辖条款为非排他性管辖，如果劣势方起诉，则该不对称管辖条款为排他性管辖。
目前公开能够查询到的只有《交通银行信托有限公司与中国国储能源化工集团股份公司合同纠纷二审民事裁定书》【(2020)京民终321号】，北京高院在该案中认可了不对称管辖条款的合法性和有效性。北京高院认为，《保证协议》7.2条约定，国储公司同意香港特别行政区法院拥有排他的司法管辖权、不主张任何其他法院更适当或者更方便代表其接受任何传票的送达等。上述约定属于国储公司通过《保证协议》对己方起诉的管辖法院进行了选择，系其依法行使和处分诉讼权利，在不违反级别管辖及专属管辖的情况下，该管辖协议条款合法有效。《保证协议》第7.2条仅系国储公司约束己方起诉时选择香港特别行政区法院，并不排斥或限制涉及交银信托公司起诉时选择其他有管辖权的法院。涉案《保证协议》中不存在关于交银信托公司不得向香港特别行政区以外的法院起诉的排他性管辖协议。
当事人未约定准据法时，我国法院主要秉承如下原则来确定涉外合同争议适用的实体法：
根据《涉外法律适用法》第四十一条，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
（1）特征性履行
人民法院根据最密切联系原则确定合同应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系国家的法律作为合同的准据法。
“履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地”可以理解为最主要的与该合同有密切联系的地点。
《山煤国际能源集团山西辰天国贸有限公司、交通银行股份有限公司山西省分行信用证纠纷再审案》【(2019)最高法民申2792号】中，最高院认为，本案纠纷发生于信用证开证申请人辰天公司和开证行交行山西分行之间，虽然辰天公司和交行山西分行分别为我国境内设立的企业法人和企业法人分支机构，但本案的基础法律事实体现的是涉外民事法律关系，故本案为涉外民事案件。开证行开立信用证的行为最能体现《开立信用证额度合同》的特征，开证行所在地与《开立信用证额度合同》具有最密切联系，因此，本案应适用开证行所在地法律即中华人民共和国法律。
（2）其他最密切联系地
除了“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律”之外，其他与该合同有密切联系的国家的法律也可确定为该合同争议的准据法。比如合同涉及不动产的，不动产所在地为最密切联系地；建设工程合同，建设工程所在地为最密切联系地。
司法实践中，法院通常并不实质性区分是特征性履行地还是其他与合同有最密切联系地，只是笼统的适用最密切联系地原则来确定相关涉外合同争议的准据法。
《茂荣实业有限公司、德泓国际绒业股份有限公司合同纠纷二审案》【(2020)最高法民终1153号】中，法院认为，本案为涉港买卖合同纠纷。没有证据证明当事人双方协议选择了合同适用的法律，卖方住所地、合同履行地在我国内地，均与案涉合同有最密切联系，故本案应适用中国内地法律为准据法。
《黄凤明、福建省莆田市泽润房地产开发有限公司民间借贷纠纷二审案》【(2019)最高法民终502号】中，法院认为，本案为涉港民间借贷纠纷，因各方当事人未选择对本案争议所适用的法律，唐壮青及泽润公司的住所地均在内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，应依照最密切联系原则，确定中华人民共和国内地法律作为准据法。
我国《海商法》第二百六十八条、《民用航空法》第一百八十四条、《票据法》第九十五条均规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
我们来看一个保险代为追偿的案例，原告某保险公司对货物出险赔偿之后，起诉向被告某货运代理公司与被告某航空运输公司代位追偿货物损失。被告某货运代理公司系韩国公司，被告某航空运输公司系阿联酋公司。本案的货损发生于航空运输抵达机场后，尚未交付货物之前。青岛某法院经审理认为,因本案系保险代位求偿权纠纷，本案的保险赔偿行为发生在中华人民共和国境内，故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，应适用中华人民共和国法律关于保险代位求偿的规定。另外，对本案的航空运输合同关系，因中国、阿联酋均系《统一国际航空运输某些规则的公约》（以下简称《公约》）的成员国，因此，本案涉及航空运输部分的法律适用，应适用《公约》。根据该《公约》的第二十二条第三款的规定，在货物运输中造成毁灭、遗失、损坏或者延误的，承运人的责任以每公斤17特别提款权为限。故本案货物赔偿应当遵守《公约》的规定。法院因此判决被告依据《公约》的赔偿标准进行赔偿，对原告主张的赔偿数额超过《公约》规定赔偿标准的部分，不予支持[2]。
另外，调整国际货物买卖合同关系的《联合国国际货物销售合同公约》在我国法院审判中也具有优先于国内法适用的地位。国际货物买卖合同没有约定适用法律的，如果合同双方当事人所在国均为该公约的缔约国，且未在合同中明确排除该公约的，则该公约自动适用。
涉外法律关系适用法司法解释第十一条规定，案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。
上文提到的保险代位追偿案例就是比较典型的争议涉及的不同法律关系分别适用法律的案子，保险代位追偿法律关系根据最密切联系原则确定适用中国法，而航空运输合同关系适用蒙特利尔公约。
再如《单同庆、邱伟平侵权责任纠纷二审案》【（2017）最高法民终869号】，涉及两个基本法律关系，股权转让合同关系和侵害股东利益。最高院认为，案涉股权转让协议的签订主体分别是在香港特别行政区设立的富亿公司与维尔京群岛设立的万利公司，因案涉协议未选择适用法律，而转让标的是在香港特别行政区设立的鸿港公司的股权，出让方富亿公司亦为香港公司，依据最密切联系原则，案涉股权转让协议的合同准据法为香港特别行政区法律。案涉股权转让协议是否损害富亿公司利益所涉及的法律适用问题有两项：一是单同庆是否滥用董事代表权对外签署股权转让协议；二是受让人万利公司是否为善意第三人以及案涉股权转让协议对万利公司的效力。前者涉及到单同庆与富亿公司之间的权利义务关系，属公司民事权利能力和行为能力范畴，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律”的规定，因富亿公司系在香港特别行政区登记设立的公司，故应当适用香港特别行政区法律确定富亿公司签约代表权问题。后者属于合同效力判断的范畴，如前所述，应当适用香港特别行政区法律。
除《涉外法律适用法》及其司法解释之外，我国有些特别法明确规定了涉外关系的法律适用规则，如《票据法》第五章规定了涉外票据的记载内容、背书、承兑、付款、追索期限等事项的法律适用；《海商法》第十四章规定了船舶所有权取得、转让、消灭，船舶抵押权、优先权、共同海损理算、海事赔偿责任限制等事项的法律适用；《民用航空法》第十四章规定了航空器所有权的取得、转让、消灭，航空器抵押权，优先权等事项的法律适用；《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第二条规定，当事人没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他相关国际惯例审理信用证纠纷。
在如下情况下，我国法院会强制适用我国法律：
（1）中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定（《涉外法律适用法》第四条）。主要包括涉及劳动者权益保护的、涉及食品或公共卫生安全的、涉及环境安全的、涉及外汇管制等金融安全的以及涉及反垄断、反倾销等方面的规定。
（2）在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律（《民法典》第四百六十七条第二款）。
（3）外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律（《涉外法律适用法》第五条）。
（4）一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力（《涉外法律适用法司法解释》第九条）。
商事主体经常因为法律适用条款处于休眠状态、启用的几率较低而忽视其重要性，在合同中随意约定甚至不约定，增加了争议的可能性以及争议解决的不确定性。重视涉外合同中的法律适用，不仅要根据交易性质和背景拟定清晰明确的法律适用条款，还应熟悉相关的法律规则，以便合同主体能够更准确的理解合同内容、判断履约、违约的风险及法律后果，提高后续争议解决的效率，节约争议解决成本。
[1]《 排他性与非排他性管辖协议浅析》，作者：张小燕、贺小丽、同惠，来源于陕西法院网。
[2]《原告某保险公司与被告某货运代理公司、被告某航空运输公司国际航空运输合同保险代位追偿纠纷案——青岛2016年公布十大涉外、涉港澳台商事审判典型案例之案例七》，来源于威科法律信息库。
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从涉外合同纠纷看涉外合同中“争议解决”及“法律适用”条款-找法网(findlaw.cn)
一、案例介绍
(一)不方便法院原则
2008年10月9日，Baron Motorcycles INC.(巴润摩托车有限公司)以
事同货损赔偿纠纷为案由向宁波海事法院提起诉讼，要求被告AWELL LOGISTICS GROUP，INC.(美顺国际货运有限公司)返还货物。①该案中，原告系收货人、被告系承运人，货物由中国宁波港运至美国MIAMI，原、被告双方都是在美国注册的公司，涉案提单系被告签发，运费由收货人到付，而提单背面载有第40条第2项载明的“美国区法院(U.S District Court)裁决”的条款。但原告认为，提单为被告与发货人之前的合同关系，而涉案货物在我国的宁波港装运，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，可以由合同履行地人民法院管辖。据此，原告认为中国法院本应有管辖权。而被告提出管辖异议，被告认为原、被告都是美国公司，提单按美国法律制作并由被告签发，诉称的事件发生在美国，诉讼标的也在美国，与美国的联系最密切，故该案应由美国法院管辖。最终，宁波海事法院以不方便原则为由，裁定驳回了原告的起诉。
不方便法院原则，源自2005年12月26日最高人民法院关于印发《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》的通知(法发[2005]26 号)，该通知第11条规定，我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的起诉。 “不方便法院原则”的适用应符合下列条件：(1)被告提出适用“不方便法院原则”的请求，或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”;(2)受理案件的我国法院对案件享有管辖权;(3)当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议;(4)案件不属于我国法院专属管辖;(5)案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益;(6)案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律，我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难;(7)外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。
本案是两个外国公司之间的合同关系，其当事人、涉案标的、法律事实均发生在国外，由外国法院管辖确实能够方便双方当事人，也有利于该案的审理。但是司法实践中，还有涉外合同一方当事人是中国自然人或法人，却依然无法准确地适用中国法院管辖的实例，该等情况下，势必给中国自然人或法人带来诉讼成本增加等麻烦。
(二)约定准确的仲裁条款至关重要
以某中国企业与韩国企业买卖合同纠纷为例，②中国企业与韩国企业为合同买卖双方，于2009年签署了《协议书》，约定，中国企业向韩国企业出口电子偏转线圈。《协议书》中，双方具体约定了合同的生效日期、发送订单的具体要求等。关于争议的解决，向“国际仲裁法庭”申请仲裁。经查实，“国际仲裁法庭”并不是一个现存有效的仲裁机构。而根据我国《仲裁法》的规定，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但是能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构;仲裁协议约定了地点，但该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中一个仲裁机构申请仲裁，当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。
该案中，因仅凭“国际仲裁法庭”，既不能确认具体的仲裁机构，亦无法判断仲裁地点，双方也没能就仲裁机构的选择达成一致意见。因此，本案中中国企业的代理律师，选择了向中国的法律起诉，本案现已被中国的法院受理。经与中方当事人交流，原来双方当时选择“国际仲裁法庭”的初衷，是希望选择仲裁途径，因为仲裁方式中，当事人有权选择仲裁员，同时仲裁裁决是一裁终局，时间较快，流程也更为便捷。只不过他们选的“国际仲裁法庭”名称错误，导致了仲裁条款无效。所幸的是，该案因为合同签订地、合同履行地在中国，中国法院有管辖权。否则，如果该案需由韩国法院管辖，则中国企业则需要承担诉讼成本增加、需要聘请韩国律师、还有可能承担其他不利后果。
综上，签署涉外合同时，准确地约定争议解决途径，准确地选择争议解决结构(尤其是仲裁机构)，对涉外合同纠纷起着至关重要的作用。
二、涉外合同中的“争议解决”及“法律适用”条款
(一)争议解决条款
争议解决条款是合同的必备内容，而对于涉外合同则显得更为重要。一般而言，涉外合同的争议解决途径主要包括：提交仲裁裁决或提交有管辖权的法院管辖;当然笔者见过一些特殊的合同，是涉外合同双方当事人约定由3个专业人士进行调解，同时也约定该解决方式为最终解决方式。因为第三种方式鲜有人使用，且就该种解决的调解协议或达成的一致意见，在我国司法实践中并不能直接得到法院认可，为此本文仅就仲裁及法院管辖进行研讨。
其一，仲裁条款。
在涉外合同中，较提起法院诉讼的争议解决方式而言，仲裁更为常见。其原因主要有两点：首先，仲裁裁决是终局，裁决一旦做出，双方的争议就能解决。其次，关于执行方面，我国于1986年加入了《纽约公约》，根据我国作出的互惠保留声明和商事保留声明，但我国将承认在另一缔约国领土内作成的仲裁裁决，并在执行时适用该公约，前提是裁决解决的争议系契约性和非契约性商事法律关系引起。而针对判决的承认和执行，则需要我国与涉外合同相对方的国家有互认判决的公约或双方/多边条约。以韩国为例，我国与韩国都是《纽约公约》的成员国，双方亦签署了《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》，但都只有互认仲裁裁决和协助执行的约定，并没有承认判决和执行的约定。因此，考虑到程序的简便、节省时间等原因，选择仲裁条款的较多。再次，当事人有权选择仲裁员，各方可以分别指定一个仲裁员，双方还可以共同指定第三个仲裁员，并且，各方还可以选择带专业背景的仲裁员，因此，当事人的意治自由能够在争议解决过程中得到较大的体现。
值得提醒的是，在涉外合同中设定仲裁条款时，应注意仲裁协议的有效性。根据我国《仲裁法》规定，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但是能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构;仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁，当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效;仲裁协议的约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构。法律实践中，常常因当事人双方未能准确的选择仲裁机构，或者仅制定仲裁规则，甚至因为选择仲裁机构时写错了其英文简称，事后又不能达成一致，从而导致仲裁条款的无效。为避免类似情况出现，笔者特列举几个涉外合同中比较常用的仲裁机构供参考：
委员会(CIETAC);香港国际仲裁中心(HKIAC);国际商会仲裁院(ICC);瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院(Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce)。
其二，诉讼管辖条款。
涉外合同中，当事人也可以约定通过诉讼的方式对争议进行解决，由双方自行协议确定行使案件管辖权的法院。根据最新修改的《民事诉讼法》，涉外合同与国内合同一样，合同双方可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖，但不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。与涉外合同相关的重要专属管辖为：根据我国《民事诉讼法》的规定，因在中华人民共和国履行
、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖;因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖;因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。
(二)法律适用条款
法律适用条款主要指涉外合同中如何选择合同的准据法问题。实践中，所有涉外合同的结尾部分除约定争议解决条款、合同语言外，都会约定“适用法律(Governing Law)”条款，指明该合同适用哪个国家的法律。原则上，合同双方可以依意思自治选择适用法律，但实践中，大多数国家会选择与合同履行地或一方当事人国籍国家法律，我们把这些原则分别称之为意思自治原则和最密切联系原则。除此以外，在国际私法的范畴上还包括
以及强制适用原则等。
值得提醒的是，因为不同国家对同一法律术语可能有不同的解释，为避免因各准据语言或各国对法律术语的不同解释引起麻烦，法律实务中，涉外合同在设置“法律适用”条款时，除对准据法进行选择外，还会进而对解释合同条款所适用的法律进行选择，因此，我们常常会看到这样的表述：“本合同适用中华人民共和国法律并根据该法律进行解释(This contract shall be governed and construed in accordance with the laws of the PRC)”。
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法律实务 |一份合同能否约定适用多法域法律 | 李伟斌律师行－LI & PARTNERS
在跨境交易日趋便利且频繁的当下，交易合同的设计也愈发多样且复杂。交易环节众多时，一份交易合同可能涉及数个民事法律关系。不同交易主体从维护各自利益出发，均希望交易合同能适用有利于其自身的法律。另外，交易主体也可能基于降低成本、提高效率的考量，选择适用最有利于交易的准据法。那么，一份合同是否能够约定同时适用不同法域的法律，从而满足当事人各方面的需求呢？本文将从我国国际私法冲突规范出发，结合审判实践，就这一问题进行探讨。
我国法律对涉外民事关系的法律适用，以意思自治为原则，以强制规定为例外。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下称“《法律适用法》”）第三条规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。第四条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》（下称“《法律适用法解释》”）第十条规定，有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。
与意思自治原则相适应，我国对涉外民事关系的处理采“分割法”。分割法，指将一个案件分割为若干问题，每个问题分别进行法律选择分析的过程和方法。与传统的整体法相比，分割法的出现大大增强了冲突规范的灵活性，以及个案在适用法律和判决结果上的公正性，并极为有效地避免了传统整体法的僵化弊端[2]。分割法能够尊重个案的特殊性和当事人的自由意志，实现秩序和自由的统一。《法律适用法解释》第十三条规定，案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。
上述立法与司法解释表明，对同一案件中不同的涉外民事关系可分别适用不同的准据法，当事人对涉外民事关系的法律适用可在法律允许范围内自由约定。因此，当事人在一份合同中约定适用多法域法律，有法律基础，但前提是该合同应同时涉及多个涉外民事关系，且不违背涉外民事关系法律适用的强制性规定。下面，本文将结合审判实践进一步分析。
下列案件中，法院认为当事人对合同适用法律约定不明，其主要理由是当事人对同一法律关系约定适用两个以上法域的法律。
1. 雁*山公司诉富*公司等国际多式联运货物灭失赔偿案
该案纠纷中，富*公司签发全程多式联运提单，收货人为雁*山公司。提单正面争议解决条款载明：提单项下的纠纷应适用香港法律并由香港法院裁决。提单背面条款载明：应适用海牙规则及海牙维斯比规则处理纠纷。后，因雁*山公司在提货地点发现箱内货物丢失，雁*山公司以富*公司、另一承运人以星公司为被告向法院起诉。
该案由厦门海事法院、福建省高级人民法院审理。审理过程中，法院决定适用《中华人民共和国海商法》，未适用香港法律或海牙规则及海牙维斯比规则。法院认为，提单正面记载适用香港法律，背面记载适用海牙规则及海牙维斯比规则，并未指明各自用于解决合同的哪一方面的问题，即实际上是把合同作为一个整体同时适用两种法律，这在审判中实际上是无法执行的。因此法院最终选择适用提单签发地、货物起运地所在地的中国法律。
2.*邦公司租赁合同纠纷若干案件
*邦公司是一家注册地为香港、经营融资租赁业务的公司，曾多次因为承租人违约而在中国内地起诉。*邦公司业务合同的法律适用条款均约定，业务合同本身可由香港法律或中国内地法律解释。在（2008）穗中法民四初字第159号、（2012）渝一中法民初字第00502号、（2013）珠金法三民初字第147号案中，广州市中级人民法院、重庆市第一中级人民法院、珠海市金湾区人民法院认为，同时适用两个法域法律的约定不具有唯一性、排他性，应当视为约定不明，即合同当事人未选择合同争议应适用的法律，所以应当按照最密切联系原则确定合同适用的准据法。
1.*邦公司租赁合同纠纷若干案件
接上案例，在*邦公司（2008）穗中法民四初字第159号、（2013）珠金法三民初字第147号案中，主合同之外还有保证人单独向出租人*邦公司出具的保证函，保证函明确约定适用香港法律，法院认可了这一约定，即适用中国法律审理租赁协议纠纷，而适用香港法律审理保证函纠纷。
2.林**与王**、王**、裕*公司等民间借贷纠纷
该案由珠海市中级人民法院审理，案号为（2016）粤04民初28号。
原告林**为澳门居民，被告均为中国居民及企业。林**与王**在珠海签订《借款合同》，约定适用澳门法律。同日，裕*公司向林**出具《承诺书》，承诺为王**还款义务承担连带责任。
法院在审理中认为，根据当事人意思自治原则，处理林**与王**之间的借款合同法律关系应当适用澳门法律。因林**还诉请王**、裕*公司广东分公司及裕*公司承担连带清偿责任，由于上述各方没有明示选择处理该项争议适用的法律，根据《法律适用法解释》第十三条“案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律”及《法律适用法》第二条关于最密切联系原则的规定，中国内地法律与该涉外民事关系有最密切联系，故处理该项涉外民事关系应当适用中国内地法律。
在许多跨境交易的合同中，主合同关系与从合同关系等不同民事关系会在同一份合同中体现，当事人可以依照法律规定，单独选择每一涉外民事关系所适用的法律。即当事人可针对某一“民事关系”选择适用法律，可以不就“合同”选择统一适用的法律。
最高人民法院民四庭编著的关于《法律适用法》理解与适用相关文章中认为，合同的实质内容可以“分割”，对此，并没有限定当事人只能选择一个法律，因此，当事人可以将合同的实质内容“分割”开来，分别适用不同的法律。如买卖合同的当事人可以约定各自的义务受各自履行地的法律支配，或者，当事人也可以规定整个合同的实质性内容受一个法律支配，但又规定某些环节，如交货期限，对品质提出的异议期限等适用另一准据法[3]。
综上，一份合同可以约定适用多个法域法律。但应对合同中不同的民事法律关系分别约定不同的准据法，避免对同一民事法律关系适用两种或以上准据法，导致约定不明；交易合同中，应避免笼统约定合同整体适用两个或以上法域准据法的情形。
[1]为本文写作之目的，本文所述“中国”为中华人民共和国内地/大陆，不包含香港特别行政区、澳门特别行政区与台湾地区。
[2]鲍丹. 论法律关系分割法对冲突规范的软化处理[J]. 经济与法, 2013, (5): 140-141.
[3]最高人民法院民事审判第四庭.中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用[M]. 北京: 中国法制出版社, 2011.
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无讼阅读｜涉外合同法院管辖条款相关的八个典型实务问题解析