合资合作开发房地产
合资、合作开发房地产纠纷裁判观点集成与分析—王安田团队律师网|华律网
1年
175分 (优于60.32%的律师)
一天内
华律网提示：本页面内容信息由律师本人发布并对信息的真实性及合法性负责，如您对信息真实性及合法性有质疑，请向
反馈,
【合资、合作开发房地产合同纠纷案由】释义、纠纷管辖、法律适用、案例分析以及相关案由知识-找法网（Findlaw.cn
合资、合作开发房地产合同是指当事人汀立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。
依据：《民事诉讼法》第34条第·01)·项的规定，-因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖：房地产开发叠营合同标的为房地产，属于不动产，应由相关房地产所在地人民法院管辖。
处理房地产开发经营合同纠纷的法律依据主要是《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》以及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三部分的相关规定。
公众服务
找法网公众号
/
/
/
律师服务
在线客服：
加盟热线：
律师营销诊断
/
/
，中国知名的
网站，能够为广大用户提供在线
服务。
CopyRight@2003-2022 findlaw.cn ALL Rights Reservrd 版权所有 广州网律互联网科技有限公司
增值电信业务经营许可证（
）
违法和不良信息举报电话：400-666-2035
房地产合作开发模式分析 - 知乎
房地产开发经营特点：
为了保证房地产开发的正常运行，不能仅依靠通过金融机构融资，更需要吸纳社会资金参与开发。
此外，政府这几年逐渐严格控制土地供应，一些开发商遭遇拿地难题甚至频发“地荒”，而另外一些企业拥有待开发土地资源却苦于缺乏资金和开发资质。利用
有机结合，通过合作开发可以取长补短，有效提高房地产开发成功的可能性。
拥有土地使用权、开发资质、建设资金等要素的不同当事人之间共同出资、共担风险、共享利润的合作建房行为，是一种房地产开发的联合经营行为。
不限于一方出地，另一方出资，也可以是双方共同出地出资；不限于开发后进入市场即进行商品房销售，也可以建设完毕后归自身使用；合建的主体不局限于企事业单位，也可以是单位和个人之间；合作开发的利益分配，有的约定分利润，有的约定分房屋，有的则约定给予土地补偿。
①共同投资、共享利润、共担风险的特征；②联合经营合同中的保底条款。
①主体：当事人一方必须具备房地产开发资质；
②标的：土地使用权应为出让土地使用权；
③内容：合作内容、合作方式应探求当事人的真实意思及目的，就不同类型的合同进行分别认定。
（1）土地使用权的权属应过户登记到项目公司名下；
（2）开发时向政府部门申请办理的审批、许可手续需要以项目公司名义办理；
（3）项目开发完成后，A、B作为项目公司股东按约定比例分配利润。
由双方出资或提供土地依法成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例或通过合同约定风险、分享收益。
不设立具有独立法人资格的项目公司，合作各方直接以一方或者多方名义进行房地产项目开发。
项目代建：代建方与已经取得地块土地所有权证的委托方合作，由委托方承担全部或部分资金，代建方承担工程建设管理和销售任务，通过管理和品牌输出，为委托方提供项目开发全过程管理与服务，并依据项目销售或利润总额收取佣金的代建模式。
防范房地产合作开发中的风险，预防开发中的纠纷，一方面我们必须理清纠纷背后的法律关系，从理论上如何处理纠纷，这需要进一步加强对房地产合作开发的基础理论研究。另一方面，必须从实践出发，研究实务中发生的各种风险和纠纷，从技术上进行风险防范和纠纷预测。
五则精选公报案例，带你梳理合资合作开发房地产合同纠纷裁判规则 - 呼和浩特房地产律师,房地产顾问专家,刘律师18247149913
最高人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的海南金岗实业投资公司诉吉林省国土资源开发实业总公司合作开发地产项目合同纠纷案――《最高人民检察院公报》2005年第4号(总第87号)
审理法院及案号：最高人民法院(2004)民二抗字第2号
根据双方当事人1994年6月17日签订的关于继续合作开发海南世界大观附属工程用地合同书的约定，金岗公司除需支付500万元给吉林国土公司外，还需支付30万元存贷差价。该笔存贷差价的发生系基于合同约定由吉林国土公司存入2000万元到海南国际租赁有限公司而导致吉林国土公司贷款与存款之间的利差损失。吉林国土公司在合同签订后亦按约定存入海南国际租赁有限公司2000万元。因此，吉林国土公司关于金岗公司给付的570万元中，有30万元属于存贷差价补偿的主张成立。金岗公司并没有提供证据证明该存贷差价补偿问题已经通过其他案件作了处理，根据公平合理原则，金岗公司按约定给付吉林国土公司因2000万元存贷差价所导致的损失补偿，不应受双方合作合同无效的影响，其要求吉林国土公司返还没有法律依据。
长治市华茂副食果品有限公司与长治市杰昌房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案――《最高人民法院公报》2007年第8期(总第130期)
审理法院及案号：最高人民法院(2005)民一终字第60号
审理法官：程新文 刘银春 陈朝仑
合作开发房地产合同，是指当事人之间订立的以提供土地使用权、资金等方式共同出资，共享利润、共担风险，合作开发房地产项目的合同。土地使用权投入方将其土地使用权变更为合作各方共有或者归于项目公司名下，通常是这类合同的重要内容。确认某合同是以土地使用权作价出资的合作开发房地产合同，还是单一的土地使用权转让合同，应根据合同各方是否对房地产开发项目共享利润、共担风险等情形进行判断。
陈全、皮治勇诉重庆碧波房地产开发有限公司、夏昌均、重庆奥康置业有限公司合同纠纷案――《最高人民法院公报》2010年第10期(总第168期)
审理法院及案号：最高人民法院(2009)民申字第1760号
审理法官： 张国明 刘小飞 潘杰
根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。当事人自行约定的合同名称不影响对合同性质的认定。
兰州滩尖子永昶商贸有限责任公司等与爱之泰房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案――《最高人民法院公报》2015年第5期（总第223期）
审理法院及案号：最高人民法院(2012)民一终字第126号
审理法官：辛正郁 王丹 司伟��
在双务合同中，双方均存在违约的情况下，应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约大小等综合考虑合同当事人是否享有解除权。综合全案情况看，爱之泰公司承担了联建项目中的主要工作，并已经履行了大部分合同义务，案涉项目主体工程已经完工，在各方均存在违约的情况下，认定永昶商贸公司和农垦机电公司享有法定解除权，无事实和法律依据，并导致合同双方利益的显著失衡。
海南海联工贸有限公司与海南天河旅业投资有限公司、三亚天阔置业有限公司等合作开发房地产合同纠纷案――《最高人民法院公报》2016年第1期(总第231期)
审理法院及案号：最高人民法院(2015)民提字第64号
审理法官：韩延斌 王林清 于蒙
2007年4月23日，海联公司与天河公司签订《合作项目合同书》，约定：海联公司提供46．5亩建设用地及项目开发权，天河公司提供全部建设资金合作开发房地产项目，为保障双方权益及便于管理，双方同意就本项目开发组成具备独立法人资格的项目有限责任公司。但随后，双方并未按照《合作项目合同书》的约定成立项目公司，而是借用了早在2006年10月16日即已设立的天阔公司作为合作开发的项目公司。海联公司完成了《合作项目合同书》约定的义务，天阔公司成为海联公司与天河公司合作开发建设“天阔广场”的项目公司。
虽然天阔公司承担了“天阔广场”项目的开发建设职能，但天阔公司并非是由海联公司与天河公司按照《合作项目合同书》约定共同设立的合作开发项目公司，其只是被海联公司和天河公司为合作开发“天阔广场”而借用的一个项目公司，从其成立的时间和股东构成也可得到进一步证实。据此，可以认定，天阔公司并非是由海联公司和天河公司共同设立的项目公司。
根据《公司法》关于有限责任公司设立的规定看，设立有限责任公司应由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记；股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额；有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。而天阔公司并非是海联公司与天河公司申请设立的，也没有共同制定天阔公司的章程，没有按章程缴纳出资，天阔公司也没有向海联公司签发出资证明书，更没有将海联公司登记在天阔公司的股东名册上。如果认定天阔公司为海联公司与天河公司共同设立，天阔公司的工商注册股东就应当是海联公司与天河公司，即便如海南高院所认定的，天阔公司股权登记在邢坚、邢伟名下是和天河公司共同商量的，那么天阔公司的另一个股东王家金又是如何成为海联公司与天河公司合作项目的成员。尽管天阔公司作为开发天阔广场的项目公司，是各方当事人均认可的客观事实，并承担了合作项目公司的职能，但不能就此认定天阔公司是海联公司与天河公司共同设立的项目公司，三亚中院和海南高院认定天阔公司是海联公司与天河公司共同设立的项目公司显属不当。即便如海南高院判决所认定的天阔公司是海联公司与天河公司共同设立的项目公司，但天阔公司也仅是天河公司与海联公司双方按照《合作项目合同书》约定为进行天阔广场项目合作开发，履行各自权利义务的载体，并非是《合作项目合同书》的合同主体，更不是海联公司、天河公司在合作开发协议中的合同相对方。
深度解读房企合作开发：模式如何？并表意义何在？
近年来，中国房地产行业整体项目合作增多，房企之间的合作开发成为常态。本文我们将通过专题研究的形式梳理房企合作开发中常见的五种模式。并从股权、治理结构、操盘权、并表权入手，对房企在合作开发中扮演的角色以及合作开发对企业发展的作用和意义进行解读。最后也对房企合作开发中可能产生的问题加以分析。
1、房企合作开发的主要模式
合作开发，顾名思义是指两家或多家房企共同完成项目开发，并按照股权比例和合作协议履行投资义务并享有项目公司权益。合作开发对于房企而言主要有两层意义：
从项目股权划分上，合作开发中各房企可以根据股东的数量和参股情况对持有的项目开发公司进行股权分配，形成51%:49%，34%:33%:33%，各25%或者各20%等形式的股权比例。
从开发职能划分上，各房企一般会根据不同的合作模式，协商负责房地产项目整体开发流程中的各个职能，涵盖了从投资拿地、规划设计、工程建设、成本核算到营销推广等。 近年来，房企之间合作开发成为常态，行业整体合作项目增多，且已在房企销售权益比的变化中得以体现。一方面，TOP100房企整体的销售金额权益比已从2016年的85%逐年下降至2018年的80%。另一方面，从TOP100各权益段房企的数量分布来看，权益比在90%以上的房企数量明显减少，占比从2016年的超6成降低至2018年的不足4成。而相应的，权益比在70%-80%、80%-90%之间的房企数量则逐年提升，目前已在百强房企中占到近半数。
2.房企合作开发中常见的五种模式
房企合作开发的方式多种多样，但目前常见的主要有以下五大模式：
(1)合资成立项目公司获取土地
在目前行业整体融资成本提升、资金趋紧的环境下，房企首先会倾向于选择在项目层面达成合作，通过合作拿地的模式开展合作开发。
一方面，目前对于房企而言，热点城市高单价大体量的地块在招拍挂市场中需要的资金量极大。合资成立项目公司合作拿地，可以使各方分摊投资资金，降低投资风险。
另一方面，在目前大部分一二线城市土地招拍挂市场竞价、竞自持、竞配建的背景下，房企通过联合体“抱团”联合竞标的形式，可以避免各方因土地资源紧张而引发的非理性竞争，合作拿地可以让房企以更合理的溢价获取土地，显著降低拿地成本。
(2)与土地持有方进行股权合作
同样为了降低获取土地资源的成本、减少资金压力，部分规模较大的品牌房企还可以选择与拥有优质土地的公司，以入股项目公司的模式开展合作开发。通过股权合作最大化发挥项目的品牌价值，达到双赢的效果。
例如，对于碧桂园而言，通过与拥有优质土地资源的中小房企或有局部区域资源的区域型房企合作，可以更高效地获取土地。而中小房企作为土地提供方，则可以借助碧桂园的品牌优势和营销资源，使产品溢价得到大幅提升，进而获得更高的项目利润率和资金回报。
(3)集团层面的战略合作
近年来，房企在更上层的集团战略层面达成合作的现象增多，如万科与深铁、华润与华发、华夏幸福与新城、旭辉和卓越等。集团战略层面的合作可以理解为更为稳固的联合开发模式。参与合作开发的房企可以通过项目各开发职能专业层面的优势互补，降低开发成本并增强项目抵御风险的能力。
具体而言，合作开发中房企可以发挥各自的开发优势、管理优势、资金优势、融资渠道优势、资源优势等，降低管理成本、融资成本以及整体的项目开发成本，以提升项目整个的产品竞争力以及抗风险能力。
(4)小股操盘
目前房企对于小股操盘模式的应用也越来越多。小股操盘的模式要求房企具有较强的管理体系、金融及品牌输出能力。首先，房企会寻求资金方进行合作开发，操盘方的持股比例通常远小于50%，但全权操盘。其次，操盘方会先按照销售收入收取一定比例的管理费，然后按照股权比例进行利益分配，分配比例与持股比例往往不同。
例如，万科凭借较强的品牌影响力，尝试小股操盘模式，通过轻资产运作改善ROE水平。近年来朗诗的小股操盘项目也较多，其绿色节能建筑的打造能力和服务为朗诗带来了多样化的投资收益，操盘项目的股权权益也持续下降至20-30%之间。
(5)代建
代建业务作为房企轻资产输出的主要模式之一，目前也已成为部分房企的重要竞争力。代建业务更倾向于是一种企业的发展战略，而其他合作方则会更多地扮演土地提供方或财务投资方的角色。其中如绿城、滨江、朗诗、建业等典型房企利用较强的操盘能力和项目管理能力，多年来通过代建业务在项目拓展和品牌传播上获取了深厚的积累。如2018年上半年，绿城以品牌输出、管理输出的代建管理项目累计取得合同销售金额约人民币280亿元，绿城管理集团总体管控项目合计达250个。
2、房企在合作开发中扮演的角色
1、项目的独立操盘与联合操盘
在地产项目合作开发中，操盘方指的是实际主导项目规划、开发、建筑、销售等主要运营职能的主体，并对项目开发的关键环节负责。对于房企而言，在参与项目合作开发运营的过程中，根据项目的治理结构及房企负责的职能，可以分为独立操盘和联合操盘。
(1)独立操盘
在项目合作开发中，如果各合作方中有一家房企在品牌、管理方面优势突出，通常会采用一家房企独立操盘的模式。在一家房企独立操盘的合作开发模式中，项目公司的总经理及主要运营职能的管理和执行人员通常都由操盘方出任，同时项目公司在实际运营中也会优先采用操盘方的经营管理体系。
目前项目合作开发中，大部分大型房企都很强调操盘，至少要对项目开发中的大部分职能有控制权。也有部分房企对合作项目要求绝对操盘，如碧桂园此前就提出合作项目要求全权操盘。我们认为，房企对操盘权的要求主要有以下几方面原因：
1、独立操盘项目开发周期可控，适用于对开发速度要求较高的高周转企业
2、有利于提升操盘方自身的项目覆盖以及品牌影响力
3、团队有充足的项目可操盘，有利于团队的稳定性，并提升运营能力
(2)联合操盘
区别于一家房企独立操盘，另一种比较常见的则是多家房企联合操盘的合作开发模式。通常如果各参与合作的房企实力相当且参与开发经营的积极性都很高，那么就会采用组建团队共同管理、联合操盘的模式。
联合操盘模式下，各合作方会通过协商分别负责项目开发的不同职能，发挥各自的优势、增强项目整体的市场竞争力。如在由世茂和碧桂园联合操盘、四家房企共同合作开发的广州亚运城项目中，世茂承建、碧桂园负责营销，而另外两大合作方中海、雅居乐则分别负责财务和物业。四家千亿房企通过股权合作，发挥各自在建筑、营销、财务、商业运营及物业服务上的优势，提升了项目整体的竞争力。
2、项目的并表选择
并表权即是将项目公司纳入母公司合并财务报表范围的权利，且只能选择一方合并报表。在企业会计准则中也对合并财务报表有规定，“合并财务报表的范围应当以控制为基础予以确定”。我们认为，合作项目的财务并表主要遵循以下三个原则：
(1)上市房企优先并表
在上市房企与非上市房企的合作中，一般都会由上市公司的合作方优先并表。从对母公司报表影响的角度考虑，并表后会显著提升上市公司的营收规模。
(2)实际控制方优先并表
对于多家房企合作开发的项目而言，一般优先由绝对控股或相对控股的房企进行财务并表，拥有项目的绝对控制意味着可以直接进行财务并表。
(3)股权一致则协商并表
合作开发项目中在各房企股权比例一致的情况下，通常会根据各方的利益通过协商一致决定并表方。比如对于部分利润水平较低的合作开发项目，对企业整体毛利率有一定要求的房企可能会放弃并表。
3、合作开发对企业发展的作用及意义
1.合作开发撬动房企规模增长(略)
2.不同类型房企的发展模式
从合作开发角度，看不同类型房企规模发展的四种模式：
(1)独立操盘能力强、项目权益高的房企
首先，是独立操盘能力较强、在项目获取和资金上都有较高实力的房企，如恒大、绿地、中海等。这类房企更倾向通过独资实现规模发展，合作开发较少，绝大部分项目权益为100%。如恒大2017年末超8成的土地储备权益占比为100%，占到其项目总数的81.4%。同时，也有一些全国化程度不高的区域型龙头房企，如融侨、龙光等，受自身发展战略影响整体项目开发的合作比例较低。
若是将千亿企业的流量销售规模排名和其营收、归母净利润和总资产规模指标排名进行对比，则可以发现有部分房企财务指标排名相对落后，其中有一半企业归母净利润与流量销售排名不相称，如碧桂园、融创、新城等。这些企业在近两年都保持了相对较高的增长速度，尤其是在2017年，销售规模增速基本都达到了80%以上，但是权益销售比例基本都在80%以下。合作推动下，企业的销售规模快速增长并没有对其营收以及资产规模形成有效支撑，从而可能会影响外界对其估值以及前景的判断。在这种情况下，除了增加权益比例外，通过存量资产运营提升企业财务指标或将成为一种不错的解决办法。
在梳理过程中，我们发现也有一些合作比较多、增速相对较快的企业，比如龙湖集团、中国金茂等，其营收、归母净利润与总资产排名高于其销售排名。究其原因，主要是因为他们都运营着大量的存量资产，如龙湖和金茂在2018年的运营收入榜上分别位列第9和第10位。这就使得他们虽然权益较低，但其营收和总资产规模排名仍然能够超过其销售规模。
(2)品牌能力强、项目合作较多的大型房企
第二类是自身品牌能力较强、项目合作较多的大型房企。这类房企凭借在规模房企中较强的品牌影响力，更倾向于通过收购、股权合作的方式以更低的成本获取项目、进入新的城市。如碧桂园随着业绩规模的高速扩张，总土储权益从2015年的86.1%下降到了2017年的66.9%。万科近年来调整运营战略，尝试小股操盘模式，轻资产运作。保利面对一二线城市高企的拿地成本，也较多采用合作开发模式联合拿地。
值得注意的是，虽然合作开发可以用更少的资金撬动更多优质资源、实现规模的快速扩张，但也一定程度地削弱了企业对项目的管控力度。因此这类房企绝大部分的合作开发项目都要求以独立操盘为主，整体权益比例控制在70%之间。
(3)通过合作开发推进全国化扩张的房企
第三类是通过合作开发推进全国化扩张的房企，如中南、正荣、融信等。这类房企近年来在区域深耕的同时，通过合作开发推进全国化投资布局，实现了整体销售规模的高速增长、并降低了扩张风险。其中，中南、正荣、融信这三家房企自2016年以来合作开发显著增加，销售权益比均从2016年的90%以上逐年下降到70%左右，从而实现了2016年至2018年超60%的销售业绩复合增长。
(4)操盘及项目管理能力较强的房企
第四类是操盘能力、项目管理能力较强的房企。这类房企具备较为成熟的品牌输出体系，且资金运用能力较强。在代建、小股操盘的轻资产输出模式下，这类房企发挥自身的优势以满足规模扩张和盈利增长的需求。如朗诗近年来通过扩大品牌输出的规模以摊低成本，实现了营收规模和盈利能力的持续增长。
综上，虽然近年来中国房地产行业整体的项目合作开发已成为常态，各种合作模式也日渐成熟。但项目合作开发在为房企创造诸多价值的同时，实际合作运营也同样会存在一些潜在的问题。
首先，在多房企合作特别是联合操盘的项目中，由于不同房企的开发要求、测算标准、对项目定位的判断不同，甚至是企业文化存在差异。都会不可避免地提高沟通成本、降低合作效率、进而拖延项目进度，在增加财务成本的同时也平添了风险。
另外，由于合作开发项目涉及的企业主体较多，在项目后期竣工交房以及物业等问题上可能会存在的责任界定问题，也是不容忽视的。
我们认为，房企在参与项目合作开发的前期，应该做到以下几点以规避潜在的风险。首先，各合作方需要明确各自在项目开发中的职能和责任，以高效推进项目的有序开发。其次，是需要做好财务核算和工程进度的管理。地产开发作为资金占用大、开发流程复杂、周期较长的系统工程，潜在的风险可能会带来较大的负面效果。最后，是需要建立高效的沟通和决策机制，以降低因合作开发带来的沟通成本。
房地产合作开发项目模式及法律问题探析
由内容质量、互动评论、分享传播等多维度分值决定，勋章级别越高(
)，代表其在平台内的综合表现越好。
原标题：房地产合作开发项目模式及法律问题探析
责任编辑：
浅议我国司法实践中对合作开发房地产合同性质的认定问题——兼论《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条至二十七条-中伦律师事务所
私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由……是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。
——[德]海因·克茨
由于我国特殊的土地政策及对房地产开发行业参与主体的资质管理，加上房地产行业自身特点上对开发主体资金实力的较高要求。因此，在实践中合作开发房地产模式较为常见。通常，持有土地使用权的一方如果自身缺乏开发资金，则会选择与具有相应资金实力或融资渠道的一方或多方以合作形式进行开发。合作成果的分配，作为合作内容的重要部分，通常会体现为将作为开发成果的房地产项目进行分割或将销售利润进行分配，亦或直接按照固定金额或比例由合作一方向其他合作方支付金钱。
合作开发房地产，由于开发周期相对较长，对工程建设及开发成果的经营管理、资金的持续供应等方面有较高要求，同时又依赖政府部门和相关政策的支持，在开发、建设和销售的各个阶段，难免在合作主体之间发生争议纠纷。笔者通过中国裁判文书网、无讼网等公开途径进行调研，发现仅在2016年-2017年间由最高人民法院和地方高级人民法院作出判决或裁定的司法审判案例中涉及合作开发房地产合同纠纷的案例即逾数十件。可见，目前合作开发房地产合同纠纷案件的司法审判活动，在我国司法实践中占据显著的地位，值得我们关注和研究。
在我国司法审判活动中，审理合作开发房地产合同纠纷时，法院往往首先会对诉争合同
的性质进行判断。而此时通常所依据的法律文件则是最高人民法院于2005年6月18日公布并于同年8月1日起施行的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）（以下简称 “
”）。
《司法解释》第十四条，是对合作开发房地产合同的界定以及其法律要件的一般性规定。该条规定，
该条文中明确了“共同出资”是合作开发房地产的前提，“共享利润、共担风险”是构成合作开发房地产合同的法律要件。在司法实践中，如果法院认为当事人之间的合作开发房地产合同不满足上述条文中的“共享利润、共担风险”的要件，则往往会否定合作开发房地产合同的性质。
结合我国司法实践中的相关司法审判案例，法院若认定当事人之间签订的合作开发房地产合同不具备《司法解释》第十四条中的“共享利润、共担风险”要件，通常会适用《司法解释》第二十四至二十七条的规定，对合同性质进行重新认定。该等条文内容可以归纳为以下几种情形：
约定提供土地使用权当事人不承担经营风险、只收取固定利益，该合同应当被认定为是土地使用权转让合同
；
约定提供资金的当事人不承担经营风险、只收取固定利益的情形下，若固定利益的形式体现为：
① 固定数量房屋的分配的，该合同应当被认定为是房屋买卖合同
；
② 固定数额的货币的，应当被认定为是借款合同
；
③ 以租赁或者其他形式使用房屋的权利的，应当被认定为是房屋租赁合同
。
综上，根据《司法解释》的规定，对合作开发房地产合同的性质认定以是否存在“不承担经营风险、只收取固定利益”的情形作为标准。
根据《司法解释》规定，“不承担经营风险、只收取固定利益”是认定合作开发房地产合同性质时所采用的标准。而对何为 “经营风险”、何为 “固定利益”，《司法解释》并未作出具体的界定。在司法实践中，各地法院对此的判断标准并不一致。
例如，在合作开发房地产合同中提供土地使用权一方获得固定数额的金钱或固定面积房屋的情形，最高人民法院（2016）最高法民再96号
判决书中，法院由于认定该情形符合《司法解释》第二十四条规定，从而将合同性质认定为土地使用权转让合同。而陕西省高级人民法院在（2016）陕民终314号判决书中却作出了不同的判断。在该判决书中，尽管法院查明的事实为，《合作开发协议》约定提供资金一方以向提供土地使用权一方支付固定数额的金钱，并提供固定面积的房屋为利益分配方式，法院却并未适用《司法解释》第二十四条认定《合作开发协议》为土地使用权转让合同，而是认定为合作开发房地产合同。法院的理由为，当事人约定了提供土地使用权一方在建设施工过程中需要对合作方债务承担连带责任。但是就此点而言，在以往的其他司法案例当中，以固定数额分配利益的合同一方当事人仅以自身需要对外承担项目责任而主张合同约定构成“共担风险”的，法院曾对此作出否定性意见的裁决。
再例如，对合作开发房地产合同中提供资金一方向提供土地使用权一方予以“保底收益”的情形，广东省高级人民法院在2017年1月25日作出的（2015）粤高法民一初字第1号判决书中认为，由于在合同中约定提供资金一方无论项目容积率和建成项目物业总面积是否变化，均需要向提供土地使用权一方交付不少于固定建筑面积的物业，因此认定提供土地使用权一方不承担经营风险，只收取固定利益进而判断该合同性质为土地使用权转让合同。然而较早的时候，最高人民法院于2012年9月29日作出的（2012）民申字第1120号民事裁定书中，尽管存在诉争《合作合同》及补充协议中约定提供资金一方按照单位面积固定数额向提供土地使用权一方支付金钱，并若销售均价超过一定数额，则超过部分作为提供土地使用权一方的收益等约定，从而使该案例显然亦属于提供土地使用权一方收取“保底收益”的情形下，法院却认为双方并未约定提供土地使用权一方不承担经营风险，从而认定不符合《司法解释》第二十四条的规定。
由此可见，《司法解释》以及后续的司法实践中，由于未形成对“经营风险”及“固定利益”的明确界定，因此目前在各级法院的司法审判活动中仍无法避免存在界定模糊、标准不一致等问题，进而在司法审判活动中形成司法自由裁量权的“灰色地带”，给当事人通过诉讼维护自身权益带来一定的不确定性。
一般而言，房地产开发包括从投资到办理规划许可等前期工作，再到建设施工、竣工销售等不同阶段的多个方面。因此，实践中合作开发房地产合同的各方当事人在合同中约定的合作内容往往较为复杂，而不会仅限于约定提供资金和提供土地使用权的投资和开发成果收益的分配。一份合作开发房地产合同通常还会包括开发手续的履行、项目主体的成立及经营管理、项目建设施工的监督管理、开发成果的销售等，另外还有可能包括开发项目建成后的经营、开发项目的冠名等其他约定。
因此显而易见的是，一份合作开发房地产合同往往并不是针对某种特定法律关系的约定，而是通常包含多种法律关系。合作行为自身在大多数情况下即为多种法律关系的集束，每一个法律关系当中合作各方当事人均应行使相应权利、履行相应义务。若将该合同单一地解释为某种特定性质的合同，比如土地使用权转让合同、借款合同、房屋买卖合同亦或是房屋租赁合同，则所包含的法律关系亦会被“人为”简化，各方当事人的权利义务也会与现实中复杂的法律关系“脱节”。例如，当合作开发房地产合同被法院认定为是土地使用权转让合同/借款合同/房屋买卖合同/房屋租赁合同时，只要合作各方当事人履行了土地使用权转让和支付对价/借款和还款/房屋过户和支付对价/房屋交付和租金支付，法院即可能认定合作各方当事人完成了各自的义务或者主要义务。以至于在该合作开发房地产合同中约定的其他义务的履行情况，无论该等义务的履行是否会直接关系到当事人之间合作目的的实现，亦不会被作为是否已履行主要合同义务的判断依据。
司法实践中亦出现过如下案例。在提供资金一方无力向提供土地使用权一方支付投资回报余款、也无力继续进行开发建设的情况下，针对提供土地使用权一方解除合同的诉讼请求，法院却以该合作开发合同实际上是土地使用权转让合同，提供土地使用权一方的合同目的是“获得土地转让款”，进而以提供资金一方已经履行了过半数的款项支付而不认为构成根本违约，从而不支持合同解除，判决继续履行
。而如此判决的一个十分明显的后果是，双方当事人合作开发的初衷将无法达成，房地产开发项目也会被长期搁置，变成“烂尾楼”。这无疑会给交易安全乃至社会稳定带来重大的隐患。换言之，司法审判活动并未有效地解决争议，亦未对处理现实中的问题提供适当的法律救济途径。
此外，司法解释中对合作开发房地产合同的界定，亦可能与房地产开发参与主体的通常理解存在一定的出入。合作开发房地产合同中提供土地使用权一方或者提供资金一方在完成投资行为后，不愿意过多地参与后续项目的开发建设与销售或者承担更大的投资风险，而选择获得相对固定的投资回报，是一种符合商业逻辑的，且现实中十分常见的情形。合作行为本身通常包括多方面内容，不应仅根据其投资风险和投资回报的分配方式来判断其性质。因此，司法实践中仅根据该等当事人“不承担经营风险，只收取固定利益”而将合作开发房地产合同认定为其他合同，既可能不符合双方当事人的真实意思，又可能会导致商业活动的当事人无意中承受巨大的法律风险，进而影响交易的稳定性。
《司法解释》在近年来的司法审判活动中频繁得到适用，尤其是在审理合作开发房地产合同纠纷的时候，对合同性质进行认定成为“必经程序”。而在“经营风险”和“固定利益”的概念未得到合理界定，尚未形成认定合同性质的统一标准的现状下，在实践中仍有可能出现不合理的司法判决或裁定。而且，在当事人的合同约定不具备社会危害性的情况下，通过司法手段干预当事人的意思自治，也不符合当前我国司法实践中的政策导向。
]鉴于《司法解释》出台已逾12年，与当今的交易习惯或商业环境难免存在不相符合的情况，笔者谨慎地建议，应对《司法解释》进行必要的修订。《司法解释》不应简单将“不承担经营风险、只收取固定利益”作为判断一切合作开发房地产合同性质的唯一标准，而是应根据合作开发房地产合同中合作各方就具体权利义务的约定判断所包含的每一种法律关系，区别对待不同情形，以达到尊重商业活动中的意思自治原则，谋求司法审判活动和当事人契约自由之间的平衡和互补关系。
鉴于《司法解释》施行以来在合作开发房地产合同纠纷中产生了重大影响，且考虑到未来一段时间内《司法解释》将可能在司法实践中继续得到适用，本文试图基于对司法案例的研究，对实务中的合作开发房地产合同条款设计以及交易结构的安排提出如下几点建议，以供合作开发房地产交易各方当事人参考，以减少未来的意外且不必要的法律风险。
特别需要说明的是，实践中无法排除存在尽管采用合作开发房地产的形式，当事人的真实意思却为土地使用权转让/房屋买卖/借款/房屋租赁的情形。该等情形不在本文所讨论的范围之内。
我们建议，在约定合作各方（包括提供土地使用权或提供资金方）的投资回报时，尽量避免采用固定数额的形式。包括约定固定单价和面积或数量、或约定可获得的收益为随时可折价换算成固定数额货币等形式。该等与项目开发成果“脱节”的约定，由于可能会被法院认为不符合“共享利润、共担风险”
，在发生纠纷的时候可能会被对方利用，进而提出对合同性质的异议，进而最终有可能会被法院根据《司法解释》相应条款将合同性质进行改变，使得合同的最初设想与审判结果大相径庭，可能给当事人的权益带来重大风险。相比之下，若将投资回报与项目开发成果相关联，例如根据投资比例分配项目的销售利润等，将会在一定程度上避免合同约定被认定为属于“只收取固定利益”的情形。值得关注的是，司法审判活动中也出现过尽管合作一方的投资回报的一部分是固定利益（亦即保底收益），但由于另外一部分是与项目开发成果带来的利益相关联（按投资比例分配）的，进而不被认定为“不承担经营风险，只收取固定利益”的案例。
需要提示的是，法院在判断是否适用《司法解释》规定将合作开发房地产合同认定为其他性质的合同时，并不会仅根据合同约定内容进行形式审查。在司法实践中也出现过，虽然合同中并未约定土地使用权转让，法院仍根据合同中约定由提供资金一方以受让提供土地一方全部股权的方式分配收益的内容，认定为“（通过）股权变更的方式达到土地使用权转让的实际效果”，从而适用《司法解释》第二十四条认定为是土地使用权转让合同的案例。
如上文所述，合作开发房地产通常包括融资、开发、建设、销售、物业管理等诸多环节。因此，除非合作各方的真实意思即为土地使用权及/或房屋与金钱投资的互换而非真正的“合作”，否则合同不应仅包括投资和收益分配的内容。为了避免合作开发房地产合同被法院根据《司法解释》规定认定为其他性质的合同，我们建议，在合同中起草有关合作内容条款时，各方权利义务不应仅包含投资和收益的分配、避免在形式上显得过于简单。合作各方应尽量参与到项目的开发、建设或销售环节，亦或是通过对项目过程进行监督管理的方式间接参与。另外，合同文本中尽量避免使用任一合作方“不承担项目开发销售的任何风险”、“支付/收取土地转让款/房款/租金/利息”等形式上与“合作开发”的合同性质不相符的表述。
相比于合作开发房地产各方通过合同方式安排各方权利义务的形式，如通过成立特定主体进行房地产合作开发，由于合作各方通过出资等方式加入到开发主体中，可能会在司法实践中被认为更好地体现了“合作”的本质。在我国司法实践中，合作开发房地产合同中的合作各方通过合资方式成立项目公司等项目开发主体，各方投资转换成项目公司中的股权，存在被法院认定为属于“紧密型合作”，进而被认为“共担风险、共享利润”的案例
。因此我们建议，合作开发房地产的各方主体，在选择合作形式时，不应仅局限于通过签订合作开发房地产合同的“契约型”合作，而应积极探索可行的多种形式，包括成立企业法人，或者在投资融资方面通过设立有限合伙（基金）等方式开展合作。不过需要注意的是，若合作各方采取合资方式成立项目公司，则应尽量避免约定向出资方进行固定数额的投资回报等，否则仍无法避免合作开发的合同性质被法院否定的风险。在我国司法实践中，也出现过合作各方尽管成立了项目公司，然而由于约定按照固定数额向提供土地使用权一方支付固定回报，因而被法院认定为是“只收取固定利益”的案例。
在本文中，笔者通过搜集和整理近
[德]罗伯特·霍恩、[德]海因·克茨、[德]汉斯·G·莱塞 《德国民商法导论》中国大百科全书出版社 2002年7月 第90页
见上文尾注3。
2010年5月31日作出的最高人民法院（2009）民申字第1760号裁定书中，根据合同约定，提供土地一方可能需要对外承担开发项目经营活动的法律责任，而法院认为即使提供土地一方对外承担了责任，也可以要求提供资金一方承担连带赔偿责任，因此实际上并未“共担风险”，因而否定了合同性质为合作开发房地产合同。
2016年1月19日作出的贵州省高级人民法院（2015）黔高民终字第143号判决书中，虽然由于房屋预售产生问题导致提供资金一方发生资金周转上的困难，经多次延期支付之后仍无力支付余款的情况，也无力完成开发建设的情况下，法院依据认定该合作开发房地产合同为“土地使用权转让合同”为由，认定双方当事人的目的是提供土地使用权一方获取土地使用权转让款，以及提供资金一方已经支付60%的款项，进而否认构成根本违约，驳回解除合同的诉讼请求。
2015年10月13日最高人民法院发布的《最高人民法院关于在人民法院工作中培育和践行社会主义核心价值观的若干意见》（法发[2015]14号）中也提到“尊重意思自治……保障当事人在意思自治下作出的对实体权益的合法处分权……”。
另外，2016年11月2日作出的最高人民法院（2016）最高法民终541号判决书中，由于约定提供资金一方的投资回报是通过固定年利率的形式。因此法院认定，该当事人不参与经营管理、不承担经营风险，只收取固定利益，“即该协议书排除了双方共担合作风险的情形，其实质在于（提供资金一方）所得的回报与合作结果无关。”
2013年5月2日作出的海南省高级人民法院（2012）琼民二终字第211号判决书中，法院认为合作开发房地产合同的“双方设立项目公司进行房地产开发仅系合作的一种方式，即紧密型合作”，“双方采取的是设立项目公司进行紧密型合作，紧密型合作本身就意味着双方是共担风险，共享利润。”
2016年8月17日作出的最高人民法院（2016）最高法民申1259号裁定书中，虽然合作开发合同双方当事人设立了项目公司，分别按投资比例持有股份，但是由于后来改变约定以固定数额向提供土地使用权一方支付固定回报，因此被认定为“双方之间合同不再具有联合开发性质，而属于土地使用权转让合同性质。”
中伦律师事务所版权所有
合作建房分析附案例_腾讯新闻
：
1.房地产项目转让纠纷；
2.合作建房及合资、合作开发经营房地产纠纷；
3.土地使用权转让及土地租赁纠纷；
4.工程承发包（含设计、监理、建设）及拖欠工程款纠纷；
5.房屋销售（含预售）纠纷；
6.房地产权属（包括但不限于所有权、抵押权、质押权、空间权、著作权等）纠纷；
7. 房屋拆迁纠纷；
8.房屋租赁纠纷；
9.物业管理纠纷；
10.其他纠纷，如房地产交换、赠与、继承等引起的纠纷。
上述合作建房纠纷，有的是以合资、合作经营房地产纠纷或联建纠纷名义出现的，该类纠纷与其他房地产纠纷相比具有下列特点：
。司法实践中，有的名为合作建房，实为非法借贷或劳务合作或系
或纯属土地使用权转让或为有保底条款的协作性联营或为集资建房或为项目转让。
二．
。参与合作建房的除拥有房地产开发资质的房地产开发企业外，还有其他企业或经济组织，甚至自然人。占有大量农民集体所有的土地的村民委员会、农工商组织、乡镇企业及拥有划拔土地使用权的国家机关、事业单位如学校、医院、公园也参与其中。
三．
。
四．
。什么是合作建房，如何处置该类纠纷，既无法律、法规明确规定，又无详尽的司法解释可适用。
正因为合作建房具有上述四个方面的特点，加之，近年来，有关合作建房的纠纷逾来逾多，故有必要对合作建房这种既旧又新的建房及房地产开发模式从法律层面上进行探讨，从而避免这类纠纷的出现，推动相关法规或司法解释早日出台。笔者从事律师工作十年，代理了大量该类纠纷，特就该类纠纷做如下法律思考：
合作建房作为法律术语，最早见于最高人民法院于一九九五年十二月二 十七日公布的《关于审理房地产管理法施行前房地产经营案件若干问题的解答》即（法发〔1996〕2号）文件（以下简称文件）。文件第五条对以国有土地使用权投资合作建房问题作了六项规定，内容如下：
1.享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。
2. 当事人签订合建合同，依法办理了合建审批手续和土地使用权变更登记手续的，不因合建一方没有房地产开发经营权而认定合同无效。
3. 以划拨方式取得国有土地使用权的一方，在《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）施行前，经有关主管部门批准，以其使用的土地作为投资与他人合作建房的，可认定合建合同有效。
4.《条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。
5.名为合作建房，实为土地使用权转让的合同，可按合同实际性质处理。如土地使用权的转让符合法律规定的，可认定合同有效，不因以合作建房为名而认定合同无效。
6.合建合同对房地产权属有约定的，按合同约定确认权属；约定不明确的，可依据双方投资以及对房屋管理使用等情况，确认土地使用权和房屋所有权的权属。
从以上规定可以看出，文件并没有明确合作建房的全部法律内涵，其所述的合作建房仅是合作建房中的一类，并非全部，实质是一种狭义上的合建。我们认为：从法律层面规定合作建房的概念，应从广义的角度出发，否则难以涵括形形色色的建房模式，达不到立法的目的，实现不了法律的社会价值。从广义的角度看，一切共同在土地上增添建筑物的合作，均可称之为合作建房。
合作建房的目的：既可以以销售为目的以获得收益，亦可以建设以供自用或出租或作其他经营。
合作建房的合作条件：包括但不限于一方或多方提供土地使用权、注入资金、出让无形资产、供应实物、承包劳务等。土地使用权既可以是通过出让取得的，也可以是国家划拨的，还可以是农民集体所有的土地。无形资产包括提供某项技术或许可合建的建筑物使用某一商号或某一特定名称。劳务包括负责拆迁、三通一平（七通一平）、勘察设计、建筑施工、房屋销售、办理建设所需各项手续。
合作建房的合作形式：既可以以组建公司的形式进行，也可以以组建联建办公室或类似临时机构或以一方名义开展。
签署合建合同的形式：既可以是书面的，也可以是口头的，但为了避免纠纷，建议签署书面合同。
审批及土地使用权变更登记要求：除文件所规定的合作建房模式须办理合建审批手续及土地使用权变更登记外，其他的合作建房模式可不必强制要求办理，按当事人签署的合建合同或协议进行。
一方出地，另一方或多方出资合作开发房地产，并且合作各方约定对建成的房地产进行产权分成的；或一方出地，另一方或多方出资合作、合资开发经营房地产后进行利润分成的行为系房地产转让型的合作建房。在房地产实务中，多以合资、合作开发经营房地产或联建的名义出现。
文件所述的合作建房即属于该种类型。该种类型的合作建房，按文件要求一般需（或须）具备下列条件：
1. 合建一方需具有房地产开发经营权即取得房地产开发、销售资质。
2. 以土地使用权作为投资的一方，其提供的土地须是国有土地，若该土地性质为划拨用地，需办理出让手续，缴纳土地出让金或相应的土地收益。因此，一方若以农民集体所有的土地作为投资或合作条件参与该类型的合作建房，须办理土地征用手续即将农民集体所有的土地依法征用转为国有土地并缴纳土地出让金取得国有土地使用权证后方可进行。
3. 合作建房各方需签署合作建房合同并办理审批手续。
4. 需依法办理土地使用权变更登记手续。
在过去相当长的一段时间内，人民法院在审理该类合建纠纷时，往往以当事人所签署的合建合同不具备上述条件为由判决或裁定合同无效。对此，学术界存在较大的争议。
我们认为：该类型的合作建房合同其约定的权利义务是围绕共同建房这一行为而设计的，其民事行为特征表现为权利义务关系是延续的，延续于整个建房的过程中，只有当合建的房屋建成，预期利润实现并按约定分配完毕并办理了相应的房地产权属变更登记手续，其彼此的权利义务才最终消失。
故当某一该类型的合作建房合同尚未履行完毕即在履行过程中产生了纠纷诉诸于法院，结果法院以该合同不具备上述条件判决或裁定为无效合同，既不符合该类合同的民事行为特征，亦缺乏法律依据，同时与一些客观情况相悖。我国《房地产管理法》没有将办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续规定为合资、合作开发经营房地产合同生效的条件，也没有该方面禁止性规定。实践中，发生在自然人之间或者是自然人与单位之间的该类型的合作建房，并不需要（也没有必要要求）一方具有房地产开发经营权。
因此，人民法院在审理该类合建合同纠纷时，应遵循四个原则：一是契约自由原则，即应尊重当事人之间所签署的合同或协议规定。只要当事人之间的合同或协议无法律、行政法规禁止性、强制性规定，就不应该轻率地判定合同无效。
最高人民法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）”第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性的法规、行政规章为依据。
我国《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
二是相关手续能否补办原则。合建合同较其他合同相比，履行周期长，涉及到众多法律手续，主体之间权利义务关系延续于整个合建过程之中。若能补办，则判定有关当事人补办相关手续，而不能草率行事，判定合同无效，否则，就会给缺乏诚信的当事人以可乘之机。
三是结合实际，区别对待原则。该类型的合作建房既可能发生在单位与单位之间，也可能发生在自然人之间，还可能发生在自然人与单位之间；合作建房的目的，有的是为了自用，有的是为了销售；参与合作建房各方出资或提供合作条件不一，有的是注入现金，有的是提供劳务，还有的是供应实物或出让无形资产；合作、合资形式多种多样，有的成立项目公司专项运作合建事宜，有的是以联建办公室或以一方名义进行；有的是共同办理报建手续，有的是单方报建。故应区别对待。四是打击非法的房地产转让活动的原则。
该类合建行为究其实质为房地产转让。建设部《城市房地产转让管理规定》第三条明确规定：以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的，均属房地产转让。因此，参与该类型的合作建房的各方必须遵守我国《土地管理法》及其实施条例、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产开发经营管理条例》等法律、行政法规规定的有关土地征用、土地使用权出让、划拨、房地产转让等禁止性、强制性规定。凡是属于违背上述法律、行政法规禁止性、强制性规定的合建行为一律取缔，即其签署的合建合同一律认定为无效。
非房地产转让型（以下简称非转让型）合作建房是指一方出地，另一方或多方出资合作开发房地产，并且合作各方约定在不改变合作建成的房地产权属的情形下对合作建成的房地产进行使用权分配的行为。
合建各方无意改变合作建成的房地产权属。其他区别还有：非转让型合作建房，出地方一般为国家机关、事业单位（如学校、医院、公园）或农工商组织、乡镇企业甚至农民；土地性质为国有划拔用地或农民集体所有的土地；出资方的目的不是为了开发销售合建房屋，而是通过注入资金或供应实物或提供劳务并以此为对价换取一部分合建房屋的使用权及相应的土地使用权，有的为了居住、办公、生产；有的是为了转租；有的是为了自身或同出地方或第三方共同开展经营活动如餐饮、娱乐、旅游、宾馆、医疗、教育培训等服务。
。
如前所述，房地产转让型的合作建房合同性质为房地产转让，那么，非转让型的合作建房合同性质又是什么呢？学术界对此众说纷纭，莫衷一是，联营说、合伙说、租赁说、变相转让房地产说均有。我国《民法通则》将联营分为三种即法人型联营、合伙型联营、协作性联营。按联营说理解，三种联营方式在非转让型合作建房中均有体现。但根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定，“党政机关和隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及民主党派等，不得成为联营合同的主体”。现实中，该类主体恰恰参与了大量非转让型合作建房。因此，联营说存在缺陷，尚不能完全解释党政机关等参与非转让型合作建房的性质。
按合伙说理解，非转让型合作建房属于合伙行为。众所周知，所谓合伙是指各合伙人按照合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙体债务承担无限连带责任的行为。现实中，参与非转让型合作建房的出地方除了提供土地，合建过程所需资金均由出资方解决并承担合建过程中的大部分甚至全部风险，故合伙说行不通。
，非转让型合作建房是一种由出资方预付租金给出地方而换取合建房屋一部分使用权及相应土地使用权的行为即房屋租赁行为。“出资方所投入的工程建设资金，则可以被理解为事先预付较长期限的租金”。但根据
现实中，非转让型合作建房合同约定的期限动辄就是30年或50年甚至70年。还有，出资方交付“预付租金”时，所谓房子连影子都没有，只是一片空地，这时何以进行房屋租赁？这又与《城市房地产管理法》的规定相违背。因此租赁说亦不能自圆其说。
那么，非转让型合作建房是不是一种变相转让房地产行为呢？窄看起来，不无道理。但按该说理解，非转让型房地产合作建房岂不全是无效行为？如此处理，倒也简单，但出资方的权益何以保护？我们认为，变相转让房地产说有失偏颇，如一农民拥有一块宅基地，可无资金建房，同村的另一农民愿出资合建，你能说这种合建系无效行为吗？从某种意义讲，此乃互助有偿行为，应予鼓励。又如，某动物园同意以其园区内原热带鱼馆的土地使用权作为合作条件，同一公司合作建设一座专门用于放映IMAX3D巨幕电影的建筑物。为此，双方签订了合作协议。协议规定：电影院建设所需资金均由公司解决；电影院建成后由公司独家经营，期限为30年；公司在电影院建成并投入使用后，每年向动物园支付一笔可观的租金；动物园不参与经营，负责电影院筹建过程中所需各项手续呈报工作。假如该合作协议得到动物园主管单位园林局的批准，所有报建手续均由动物园出面办理并获通过，电影院已建成并获得了电影放映经营许可证，如该合建行为为无效行为，对于承担了全部建设资金的某公司来讲，其权益岂不岌岌可危？上述两例说明，一部分非转让型合作建房应得到肯定，通过合建模式，出地方和出资方均达到了各自目的，真可谓“双赢”，为何要一棍子打死？另外，这也不符合我国的合同法的立法精神和理念�D�D
不变的法律去裁量日益频繁复杂的市场经济行为，必陷入泥沼！当某一新的经济行为出现并被社会普遍认可，如现有的法律无法解释，唯一的办法就是修改法律，创设新法。笔者认为，
它既不同于纯粹的房屋租赁，又不同于融资租赁。融资租赁虽然也属于复合型法律行为，但融资的目的不是为了租赁，而是取得租赁物的所有权，且融资租赁中租赁物一般为机器设备。因此我们对融资房屋租赁这一新的法律行为不能按现行的有关房屋租赁法律、法规去度量，
。
人民法院在审理非转让型合作建房纠纷时，应将该类纠纷与转让型合作建房纠纷区别开来，着重查明合建用地性质、合建各方缔约的真正动机和目的及实际履约情况。实践中，有的开发商规避法律，通过非转让型合作建房模式以出售房屋使用权的名义销售合作建成的房地产，则应以非法转让房地产对待。另，有一些当事人通过非转让型合作建房模式实现合资、合作经营目的，如以合作建成的房屋作为载体共同开展宾馆饭店、餐饮等服务，则应以联营的性质界定当事人的行为，不宜以合作建房的名义的处理.
一、适用的法律法规及司法解释
目前处理合作建房合同纠纷案件所依据的法律、法规及相关司法解释有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、国务院《城市房地产开发经营管理条例》、《深圳经济特区房地产转让条例》、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》。
二、合作建房(开发)合同的几种形式及效力认定
合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金作为共同投资，共享利润，共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发房地产合同，要求合同一方当事人具备房地产开发经营资质，如双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前一方当事人已取得房地产开发经营资质或者依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应认定合同有效。土地使用权性质与合作方式不同，合同性质及效力也不一样：
1、利用宅基地与他人合作建房的，虽然提供土地使用权的一方取得了建房所需的"两证一书"（建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、居民（个人）兴建住宅用地批准通知书），但因宅基地属集体土地，仅供集体所有制的成员使用，合作建房合同应认定无效。
2、未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人签订的合作建房合同，应当认定合同无效；但起诉前已经办理了批准手续的，应认定合同有效。
3、 合作双方所签合作合同约定提供土地使用权的一方当事人不参与经营活动，不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定双方所签合作合同为土地使用权转让合同。
4、 合作双方所签合作合同约定提供资金的一方当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋、只收取固定数额货币或者只使用房屋的，应认定双方所签合同为房屋买卖合同、借款合同或者房屋租赁合同。
三、合作建房合同纠纷的处理
1、当事人请求分配需经有批准权的人民政府主管部门批准而未经批准、未取得建设工程规划许可证或擅自变更建设工程规划的房地产项目利益的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
2、利用宅基地合作建房合同被确认无效后，房屋归宅基地"两证一书"的申办人所有；同时，由宅基地"两证一书"申办人将投资款及利息返还出资人。
3、超出规划建筑面积的房产，补办批准手续后合作双方对该部分房产的分配协商不成的，一方当事人请求按合作合同约定的利润分配比例分割的，应予支持；对该部分房产增加的投资额的承担比例，协商不成的，应按约定的投资比例或利润分配比例承担。
4、当事人违反规划开发建设的房屋，被有关行政管理部门认定为违法建筑并责令拆除的，合同当事人对损失的承担比例协商不成的，应按双方过错大小、投资比例或利润分配比例确定。
5、 合作建房合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，一方当事人未按合同约定的比例出资，请求按合同约定的比例分配利润的，不予支持，双方利润按实际投资比例分配。
回顾
- BRSINTC -
时间点
当事人
2010年7月7日
郑州同盛药业有限公司
（以下简称“同盛药业”）
平顶山市昌茂房地产开发有限公司
（以下简称“昌茂公司”）
签订合同
2010年7月7日，两家公司共同签订了《合作建房协议书》及《补充协议书》各一份，约定由同盛药业提供工业用地和前期办理各项手续费用，昌茂公司承担全部建设资金9600万元，合作建设研发生产展销中心大楼，在整个合作过程中，昌茂公司不承担任何经营风险，只在房屋建成后分得约定的房屋。
产生纠纷
大楼建成后，双方按照《合作建房协议书》第2.2条款约定对大楼产权进行分割后各自分得约定的房屋产权，按照《补充协议书》第四条约定，昌茂公司最终取得房产所占用范围内土地使用权和距离大楼东墙10米范围内的土地使用权。然而不久，双方便在合作过程中发生纠纷。
对簿公堂
双方诉诸法院，郑州高新技术产业开发区人民法院的（2015）开民初字第2385号民事判决书和郑州市中级人民法院（2016）豫01民终5797号民事判决书均认定《合作建房协议》和《补充协议书》有效，同盛药业和昌茂公司根据这两份判决书对昌茂公司应分配的房屋进行了过户。
过户完税
依据相关规定，在过户之前要先行完税。同盛药业首先提交的【昌茂公司应分配】房屋评估价格为58,651,595.00元，税务机关认为评估价格偏低，税务机关委托的评估公司对该处房地产建议评估价为每平方米4500-5200元。后同盛药业重新聘请评估师进行评估，评估价格为98,370,277.01元，并根据该评估价格在税务大厅缴纳了土地增值税、印花税、地方教育附加、教育费附加、城市维护建设税合计9,806,145.52元、增值税（建筑物-二手房）4,684,298.91元税费。
税务问题
在房屋过户后，同盛药业认为流转税计税依据有误，应该是58,651,595.00元，而不是后续评估的98,370,277.01元。于是同盛药业向主管税务机关提出重新核定流转税的计税依据。主管税务机关予以拒绝。
为此，同盛药业先是提税务行政复议，在对复议结果不满意后将主管税务机关和复议税务机关向中牟县人民法院提起行政诉讼。
判决
- BRSINTC -
本案争议焦点
同盛药业和昌茂公司是否构成合作建房以及计税依据是否合理。
同盛药业主管税务机关是在认为不构成合作建房的基础之上，按照企业提供的评估报告来征收其流转税的。
法院审理认为
同盛药业的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，依法应予驳回。
点评
- BRSINTC -
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。
根据前述司法解释的规定，虽然郑州高新技术产业开发区人民法院的（2015）开民初字第2385号民事判决书和郑州市中级人民法院（2016）豫01民终5797号民事判决书均认定《合作建房协议》和《补充协议书》有效，但并不是对其经营业务的性质进行判定。显然同盛药业和昌茂公司并不构成合作建房。
同盛药业第一次提交纳税申报提交资料时出具的评估报告显示转移登记的房产评估总价为58,651,595.00元，税务局认为交易价格明显偏低，并进行了核实，税务机关委托的评估公司对该处房地产建议评估价为每平方米4500-5200元。基于此，根据上述规定，税务局有权按照合理方法核定原告应纳税额。故此，同盛药业自行委托评估公司对该处房地产的计税价值和重置价值进行评估，经评估，计税价值为98,370,277.01元，评估单价每平方米4522元，税务局对同盛药业提交的该评估结论予以采纳，作为计税价格，并无不当。
2017年8月21日，国土资源部住房城乡建设部关于印发《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》的通知【国土资发〔2017〕100号 】“为增加租赁住房供应，缓解住房供需矛盾，构建购租并举的住房体系，建立健全房地产平稳健康发展长效机制，国土资源部会同住房城乡建设部根据地方自愿，确定第一批在北京、上海、沈阳、南京、杭州、合肥、厦门、郑州、武汉、广州、佛山、肇庆、成都等13个城市开展利用集体建设用地建设租赁住房试点，制定了《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》”。
，虽然只是对集体土地利用的一个突破，但其价值在于国家将放弃对土地开发权的垄断。合作建房作为特殊的房产开发模式有了政策支持，有望释放政策红利。
但从税收法律法规的制定来看，其实
，且合作建房涉及大量的村企合作以及地方政府各利益主体的博弈，因此总体而言，合作建房的土地增值税税收处理势必会存在各地、各区域自由裁量与自行解释和适用相关税收政策的空间。本文对合作建房相关的土地增值税进行探讨。
对合作开发房地产合同的法律定性主要见于
（法释[2005]5号）的规定，该司法解释第十四条：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。
就合作开发房地产合同的认定方面，该司法解释中进行了如下的区分和认定：“第二十四条：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的；应当认定为土地使用权转让合同。第二十五条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。第二十六条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。第二十七条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同”。
合作建房属于合作开发房地产的典型模式，其认定亦遵循上述逻辑。根据上述司法解释对合作开发房地产的定义，
。合作建房作为一种特殊房地产开发方式。但实际中，由于历史情况复杂、旧城改造等原因导致合作建房的形式多种多样，在税收政策适用上也不够明确。
(一)《财政部国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税字【1995】第048号)“二、关于合作建房的征免税问题。对于一方出地，一方出资金，双方合作建房，建成后按比例分房自用的，暂免征收土地增值税；建成后转让的，应征收土地增值税”。
（二）《财政部国家税务总局关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的通知财税》（财税【2018】57号）
“二、按照法律规定或者合同约定，两个或两个以上企业合并为一个企业，且原企业投资主体存续的，对原企业将房地产转移、变更到合并后的企业，暂不征土地增值税。
三、按照法律规定或者合同约定，企业分设为两个或两个以上与原企业投资主体相同的企业，对原企业将房地产转移、变更到分立后的企业，暂不征土地增值税。
四、单位、个人在改制重组时以房地产作价入股进行投资，对其将房地产转移、变更到被投资的企业，暂不征土地增值税。
五、上述改制重组有关土地增值税政策不适用于房地产转移任意一方为房地产开发企业的情形”。
（三）广州市地税局《关于印发土地增值税清算工作若干问题处理指引（续二）的通知》（穗地税函[2010]170号）
“十二、对于以下合作建房形式开发房地产项目的，如何确认有关收入和扣除项目金额问题（一）一方出地、一方出资合作开发房地产项目，双方不成立合营企业，合作中出地方以转让部分土地使用权（房地产）为代价，换取部分房地产所有权，出资方以转让部分房地产所有权为代价，换取部分土地使用权（房地产）。
对于上述出地方以转让部分土地使用权（房地产）为代价，换取部分房地产所有权的，按“187号文”第三条第一项确认收入，对于出资方以转让部分房地产所有权为代价，换取部分土地使用权（房地产）的，按“187号文”第三条第一项分别确认收入和取得部分土地使用权所支付金额。
（二）出地方以土地使用权（房地产）、出资方以货币资金作价入股，成立合营企业，从事房地产开发，建成后双方采取分配方式为：1. 风险共担，利润共享的；2. 按销售收入一定比例提成或提取固定利润的；3. 按一定比例分配房地产的。对于上述合营企业，以出地方土地使用权（房地产）作价入股时确认的评估价值作为取得土地使用权所支付金额；对于出地方，以土地使用权（房地产）作价入股时确认的评估价值作为转让土地使用权（房地产）所取得收入”。
一方提供土地使用权，但是没有开发资质或者有开发资质但没有充足的资金进行开发，双方一方提供土地使用权，一方出资金，以合作的方式联合开发。
在实务中通常需要政府的批准，拥有土地使用权的一方将土地以合作建房这种特殊的方式过户到有资金的一方，而后双方开始合作建房，房屋建成以后按照约定分配房屋。
所以在税法的角度里就认为，相当于一方以土地使用权去换得房屋，而有资金开发出房屋的一方用自己的部分房屋去换取了部分的土地使用权。
1、一方提供土地使用权、另一方提供资金，成立合营项目公司合作建房，双方风险共担，房屋建成后，以合营项目公司名义对外销售，双方按约定比例分配税后利润或者分配房屋。
此种合作模式，如双方均不是房地产开发公司，符合《财政部、国家税务总局关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的通知》（财税〔2018〕57 号）暂不征土地增值税的规定，否则提供土地方投资入股环节应征收土地增值税。合营项目对外销售房屋时应征收土地增值税，投资方分配税收利润时
。
2、一方提供土地使用权、另一方提供资金，成立合营项目公司合作建房，房屋建成后，提供土地使用权一方不拥有房屋、而是按销售收入的一定比例提成，或收取固定数额的利润。一方收取的是一定比例提成或者固定的经济利益，属于将土地使用权转让给合营公司的行为，应对提供土地方征收转让土地使用权的土地增值税。
按照财税〔2018〕57 号，在企业改制重组中分立暂不征土地增值税，通过分立出资方获得其对应的房产，出资方实现与提供土地使用权一方的资产分割。当然企业分立主要针对任意一方非房地产开发企业的情况。
出资方在退出时可以采用股权转让的方式，根据最高院【(2014)民二终字第264号】由于转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为，当股权发生转让时，目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为，目标公司并不需要缴纳营业税和土地增值税。通过股权转让的方式退出不需要缴纳土地增值税。
根据财税字【1995】第048号)“对于一方出地，一方出资金，双方合作建房，建成后按比例分房自用的，暂免征收土地增值税；建成后转让的，应征收土地增值税”。笔者认为这里的转让主要是指产权的转让，不包括租赁，通过对外长租的方式实现资产的间接转让，从而实现暂免征收土地增值税的目的。
某房地产开发企业与某综合市场合作建房，协议主要内容如下：房地产开发公司对综合市场的一宗土地拥有共同使用权，土地面积8400平方米，综合市场取得时支付价款1300万元；房地产开发公司负责投入资金，并承担所有建设费用，进行房地产开发项目建设，项目完成销售后所得净利润双方按55：45的比例分成。
但是这个思路确定土地成本，其中包含一个无法解开的列死结，那就是要确定净利润就得先计算应当缴纳的土地增值税，但是要计算应当缴纳的土地增值税，又得先确定项目的净利润。如果这个死结解不开，说明这个思路本身就是错误的。
因此确定合作建房的土地成本，得换一个思路，
税收问题解决之路应当以税收法规确定的规则之路前行，而不能受会计处理的干扰。
合作协议中说房地产开发公司对综合市场的土地拥有共同使用权，但这宗土地在合作建房前由综合市场单独购买，土地使用权证登记的土地使用权人只有综合市场。
合作建房必须是双方共同拥有土地使用权。
立项文件确定的项目建设单位只是房地产开发公司，而不包括综合市场，因此合作建房的项目是由房地产开发公司单独建设，而不是由双方共同建设。
房地产开发公司从事房地产开发必须取得土地使用权，否则无法取得项目文件，综合市场将其土地转移给房地产开发公司，从税收的角度看实质是向房地产开发公司销售土地，房地产开发公司取得土地的成本应当是其购买这块土地所支付的价款。
但在实际操作时，由于双方自认为是合作建房，并未按土地的市场价格确定双方的购销价格。
如果按照税收规则土地成本，也就是房地产开发项目的取得土地使用权所支付的金额，双方如何进行合作建房净利润分配？
一是综合市场按土地价款先获得一部分利益，同时调整双方合作建房的净利润的分配比例；
另一是综合市场不收取土地价款，继续按双方约定的比例分配净利润。
合作建房的中的合作方式很多，有投资入股的；有一方出土地，另外一方承担建设资金的；有一方出土地，双方分别承担一部分建设费用。
合作建房的利益分配的方式也很多，以投入土地占投资比例分配利润的；以约定的固定比例分配利润的；分配开发的房产的；既分配房产，又分配利润的；土地提供方获得一笔固定收益的。
但是在合作建房的土地增值税计算中，无论合作方式如何，分配方式如何，应当首先理顺合作双方合作业务的税收实质，并根据这个税收实质来确定扣除项目金额。
1
通常房地产开发中合作建房业务，包括合作建房和合作开发。两者既有区别，又有一定联系。
合作建房，是指一方提供土地使用权，另一方提供资金，合作开发经营土地，建造房屋，根据事先约定分配新建房屋。合作建房通常不组建任联营体，只以协议形式存在;合作建房的各方通常将建造完工的房屋按照事先已达成的分配协议予以分配，各自成为相应部分的初始登记产权人。
合作开发合同，是指两个或两个以上的企业或企业、事业单位之间，通过签订合作开发合同，共同进行开发经营，获取开发利润的一种民事协议。合作开发实际是房地产联营合同。合作开发合同通常要组建以房地产开发经营为目标的企业法人或临时性的项目建设指挥机构。开发项目完成后，联营法人或联营机构通常将房屋进行销售以换回货币资金作为各自的利润。
2
土地增值税是对有偿转让国有土地使用权及地上建筑物和其他附着物产权并取得增值性收入的单位和个人所征收的税种。合作建房中涉及转让国有土地使用权，因此转让方应缴纳土地增值税。
3
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。
4
依照《财政部国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》( 财税字[1995]48号，部分被修改)，合作建房，建成后自用，暂免土地增值税；建成后转让，征收土地增值税。
5
1、巧用企业改制重组进行企业分立
依照相关税收政策，企业改制重组中分立暂不征土地增值税。因此通过利用企业重组中的企业分立分取开发房产。
2、巧用股权转让间接转让土地使用权
根据最高院相关判例，转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为。通过转让股权的形式间接转让国有土地使用权，并未发生土地使用权转让，因此不产生缴纳土地增值税义务。
3、以租代售进行经营
依照相关税收政策，合作建房，建成后自用，暂免土地增值税。合作建房结束后，可以长期租赁的方式获取利润，暂免征收土地增值税。
声明:我们致力于保护作者版权，除我们确实无法确认作者外，未注明来源，如涉及侵权，请及时联系我们删除，并表示歉意，谢谢!
老师每天都在坚持分享财税干货，请点击右下方"在看"给老师一颗小红心，谢谢您的关注！
点1个“在看”
送老师一颗
最高院关于合资、合作开发房地产合同纠纷的裁判观点（上）_赵亚龙_新浪博客
欢迎批评指正
|
|
|
|
|
|
|
|
Copyright © 1996 - 2022 SINA Corporation, All Rights Reserved
新浪公司
【干货】房地产合作开发风控系列（一）--如何规避项目公司设立时的风险？ - 知乎
目前，一方出地，一方出资，共同设立项目公司对项目地块进行开发建设已成常态。但在实践中，项目合作存在诸多风险。本期我们就来通过一个案例，分析房地产合作开发如何在设立项目公司时排除法律风险，做好前期风控。
：海联公司享有某地块使用权，想寻找合作方共同开发建设该地块。2006年，海联公司找到天河公司，双方就合作事宜达成初步的意向。由于正式的合作协议一直在磋商过程中，故海联公司的实际控制人邢坚与天河公司先行牵头成立了天阔公司。天阔公司注册资本为1000万元，初始股东登记为天河公司、王家金、邢坚、邢伟。其中，天河公司货币出资687万元，占68.7%股权；王家金货币出资75万元，占7.5%股权；邢坚货币出资138万元，占13.8%股权；邢伟货币出资100万元，占10%股权。天河公司和王家金合计持股76.2%，邢坚和邢伟合计持股23.8%。双方商定待项目土地过户至天阔公司后，邢坚、邢伟合计持有23.8%的股权转让给海联公司。具体关系如下图所示：
2007年，海联公司与天河公司最终签订了正式的《合作项目合同书》，双方约定海联公司提供合作项目建设用地；天河公司提供全部建设资金，并负责拆迁安置工作。双方在本项目中利益分配比例为0.238：0.762。双方同意就本项目的开发组成具备独立法人资格的项目公司；注册资本为1000万元，由海联公司出资238万元占股23.8%，天河公司出资762万元占股76.2%。同时，海联公司应将项目地块过户至项目公司名下。 具体如下图所示：
《合作项目合同书》签订后，海联公司按约定将项目地块过户给天阔公司，2007年5月11日，天阔公司取得了项目开发权。双方共同以天阔公司的名义开发项目，项目名称登记为“天阔广场”。
2009年7月23日，天河公司将其持有的天阔公司的股权转让给案外公司；同日，王家金也将其持有的股权转让给同一家案外公司。截止到2009年7月20日，天河公司一直未能完成拆迁工作。
2009年9月11日，海联公司向天河公司发函，要求其继续履行合同，理清项目关系，加快项目开发进度。因对方未回应，2009年11月18日海联公司向天河公司发函解除《合作项目合同书》。随后，海联公司向法院提起诉讼，诉请解除与天河公司间《合作项目合同书》，并要求天阔公司返还涉案土地使用权及开发权。
：最高法院认定天阔公司不是项目公司，海联公司不是天阔公司股东不享有股东权益。鉴于天河公司违约，合同无法继续履行，故判决解除海联公司与天河公司间《合作项目合同书》，并判令天阔公司返还涉案土地使用权和开发权。
现在我们来分析，为什么在双方均认可天阔公司为项目公司，并以天阔公司的名义推进项目的情况下，法院却最终认定天阔公司不是双方共同设立的项目公司，且海联公司不是天阔公司股东，不享有股东权益。
最高院认为天阔公司组成不符合《合作项目合同书》的约定。根据天阔公司的工商注册登记显示，天阔公司注册资金1000万元，全部为货币出资，股东为天河公司和三个自然人。根据《合作项目合同书》约定，项目公司的股东应为海联公司和天河公司。另外，天阔公司成立时间也早于《合作项目合同书》。虽然天阔公司承担了“天阔广场”项目的开发建设职能，但天阔公司只是被海联公司和天河公司为合作开发“天阔广场”借用的一个公司。尽管当事人均认可天阔公司是项目公司，但是认定天阔公司是否是海联公司与天河公司共同设立的项目公司，应当依据《公司法》及《合作项目合同书》，而不应仅仅凭借当事人的自认。
海南高院认为，先将23.8%的股权登记在邢坚、邢伟名下，之后再转给海联公司，这是海联公司与天河公司共同商议的。同时，海南高院认为邢坚作为海联公司的实际控制人，在履行合作开发“天阔广场”项目过程中的一系列行为，海联公司已形骸化，海联公司与邢坚本人之间已构成人格混同，从而判定邢坚、邢伟系代海联公司持有天阔公司23.8%股权，海联公司是天阔公司的实际股东。但最高院撤销了海南高院做出的判决，认定海联公司不是天阔公司的股东。
根据《公司法》的规定，股东资格的认定是以工商登记和股东名册进行确认。本案事实表明，天阔公司的股东是天河公司、王家金、邢坚、邢伟，没有海联公司。
根据《合作项目合同书》，海联公司需要做两件事，一件是将涉案土地过户至项目公司，一件是向项目公司出资。这两件事是相互独立的，并非完成了前者就相当于完成了后者。虽然《公司法》有明确规定，股东出资可以货币方式，也可以土地使用权方式，但是不能因为海联公司将涉案土地过户至天阔公司就混淆地认为其是在履行出资义务。根据《合作项目合同书》，海联公司的出资义务是向项目公司提供货币不是土地使用权，海联公司的过户行为仅仅是履行《合作项目合同书》中的一项义务。
虽然海联公司的实际控制人持有天阔公司的股权，并参与了项目的开发建设，但是不能以此认为海联公司就当然是天阔公司的股东。公司是否已经形骸化，公司与股东之间是否构成人格混同，应严格按照法律关于股东是否滥用权利、是否在财产、业务、人员等多方面出现混同等因素进行判定。从本案事实看，海联公司并不存在形骸化和公司与股东人格混同的情形。
综上，最高院最终在认定天阔公司不是项目公司，海联公司与天河公司在项目的权益划分仍应当按照《合作项目合同书》，而非按照在项目公司的股权划分。鉴于天河公司违约，且合同不能继续履行，故解除了双方间《合作项目合同书》，涉案土地使用权及开发权返还予海联公司。
本期分析的案件，最大的问题在于合作双方直接借用了已有的公司，且未能理清股权关系。下面根据项目公司设立情况逐一分析如何规避风险：
如果合作双方需要借用已有公司作为项目公司，应当以签署合作协议的时间作为界限，阻断下面几方面的风险：
，如果原股东不是合作协议当事方，则应当退出公司将股权转让给合作协议当事方，使得合作方按照合作协议约定的股权比例持有项目公司的股权。如果原股东是合作协议当事方，其他当事方可以受让原股东股权的方式进入项目公司，或者以增资扩股的方式进入项目公司，并最终按合作协议约定的股权比例各自持有股份。
根据《公司法》的规定，注册资本为认缴制。借用已有公司作为项目公司时务必核实公司注册资本有无实缴。如果新股东受让的股权没有实缴，那么新股东将面临既要出一笔股权转让的对价，又要实缴其股权对应的注册资本的问题。此时，建议新股东与原股东就实缴问题做好约定，可以由原股东用转让股权的对价完成实缴义务，或者新股东向公司履行实缴义务后视为已向原股东交付了股转对价，再或者约定实缴资金由双方共同负担。总之，对于受让未实缴注册股权的股东而言，需排除其即承担实缴义务，又支付股权对价的风险。
如果合作双方在合作协议签署后新设项目公司的，风险相对可控，没有原有股东遗留的困扰。但仍需注意的是新设项目的股权应当按照合作协议约定的比例划分。
很多企业基本由实际控制人说了算，实际控制人当然地认为企业就是自己的附属资产，主观上没有严格区分公司财产和个人财产。在本期分析的案例中，海联公司实际控制人持有项目公司的股权，被当然地认为海联公司即持有项目公司的股权。需要说明的是，公司是独立的法人，股东也好，实际控制人也罢，其人格和财产和公司均是独立的。不能当然地认为实际控制人或股东持有的股权就是公司持有的股权，反之亦然。因此，合作协议约定了是哪个主体持有项目公司的股权，实际上出资持股的就应当是哪个主体，切勿将实际控制人和股东的财产与公司财产混同。如果需要代持股权的，必须有相应的代持协议。
对于借用已有公司做项目公司的，由于公司一直处于存续状态，对外而言，内部股权变动并不会导致项目公司原有的债权债务自然消灭。对于新加入项目公司的股东而言，无疑承担了项目公司原有的风险。在这种情形下，建议约定在合作协议签署之前的因原有债权债务产生的纠纷最终由原股东承担，以免因过去的债权债务纠葛影响项目的合作开发建设。
如果是通过招拍挂新拿的地块，一般来说可以由一方摘牌，与政府部门签署土地出让协议，并由新设的项目公司与政府部门签署土地出让协议的补充协议，约定将项目地块登记至项目公司名下。项目公司的股东由合作方组成，并根据双方约定持有项目公司股权。摘牌产生的所有费用按合作方持股比例分摊。
如果是已有的土地，持有土地的一方可以土地使用权作价的方式向项目公司出资，其他合作方按照双方约定的股权比例以货币出资。
已有土地的如果登记在公司名下，且该公司将作为项目公司的，合作方可以受让股权或者以增资扩股的方式进入公司。此时需根据土地来源及原股东出资情况设置合作方间的股权比例。
项目公司一旦成立之后，合作各方将以项目公司的名义操盘，合作方作为股东，其权益更多是以股东的身份来实现。此时，需要特别注意的是，合作协议约定的操盘方式、决策方式及退出方式均需要与公司章程保持一致。否则一旦产生争议，合作方有可能即无法通过合作协议也无法通过股权实现自己的权益。
双方间建立合作关系，共同经营开发土地是一个很复杂的工程，不仅涉及到如何拿地，还涉及到如何设置公司架构、后续的持续运营和项目收盘后的清理退出。本期分析的案例之所以法院作出了出乎当事人意料的判决，正是因为当事人的认知与法律规定有较大偏差的，而法律关系的确定和判断又不以当事人主观意愿为转移。当事人如果没有借助专业人士的帮助，很难把控其中可能产生的风险。在项目前期如何设立项目公司，如何将合作方的权益落位到项目公司中，又如何让项目公司为项目服务彼此间环环相扣。如果在项目开始就能有条不紊地布局项目，排除潜在风险，那么项目才有可能顺利推进。