国际法（适用主权国家的法律规则总体）_百度百科

国际法与国际条约的几个问题_中国人大网

江国青

一、国际法的概念与当今的发展

（一）国际法的概念与特征

国际法（International Law），原称“万国法”（Law of Nations），是指国家之间的法律，是国家在其相互交往中形成的，主要用来调整国家之间关系的有法律约束力的原则、规则和制度的总称。国际法有时也称为国际公法。这是作为与国际私法相区别的一个名称。因为国际法所调整的主要是一种国家与国家之间的“官方”关系，管的都是“公家”的事，所以被称为国际公法。而国际私法主要是调整不同国家的自然人或法人之间的民事法律关系，是一种私人之间的关系，如涉外合同与婚姻的法律适用问题。这与国际公法的性质是不同的。但国际私法在调整具有涉外因素的民事法律关系中也应适用国际法的一些基本原则，有时国际上并就某些国际私法规则签订国际公约。在这种意义上，国际私法也成为广义的国际法的一个部门。但一般意义上的国际法，包括我们今天所讲的国际法，都是指国际公法。国际法与国际私法有各自不同的内容体系。

国际法的内容体系是由国际关系的内容体系所决定的。从国际关系的内容来看，包括政治、经济、外交、军事、法律等各个不同领域。国家之间在这些不同领域的交往过程中，都会逐渐产生和形成一些具有法律约束力的原则、规则和制度。有些领域的原则、规则和制度日趋完备，于是形成一些较为系统的部门法。例如，海洋法、空间法、外交关系法、领事关系法、国际经济法、国际人权法、战争法等。这些不同的部门法律，包括条约法，都是国际法的组成部分。

国际法是法律的一个部门，但又是一个性质比较特殊的部门。它不是一国的法，而是国家间的法。因此，与国内法相比较，它有一些不同于国内法的特征。主要有以下三点：

第一，国际法的主体与国内法的主体不同。在国内法中，法律的主体，也就是法律关系的参加者和由此而产生的权利和义务的享有和承担者，除了国家外，还有自然人和法人，而且主要是自然人和法人。但是，国际法的主体主要是国家，个人一般不是国际法主体。这就是说，在国际上主要是国家才是国际法律关系的参加者，而自然人或法人则不能作为国际法律关系的平等一方直接参与国际关系，承担国际权利与义务。

第二，国际法的制定或产生过程不同于国内法。从法律的制定过程来看，国内法是国家的立法机关根据需要，按照一定的程序来制定的。但是，国际法就不同了。由于各国都具有独立主权，都是平等的，因此，在国际上没有也不应该有超越于国家之上的国际立法机关来制定国际法。国际法只能在国家之间平等协商的基础上以协议的方式制定，也就是以缔结条约的方式制定。此外，国际法中还有一部分国际习惯法，是由各国在国际实践中反复适用，为各国承认为法律而确立的。这就是说，国际法的制定必须征得国际法主体本身的同意或认可，否则是没有法律效力的。

第三，国际法的强制实施方式与国内法不同。强制力是法律的一个本质因素。国内法的强制力很明显，它是依靠有组织的国家强制机关，如军队、警察、法庭等来加以维护和保证实施的。但国际上没有也不应该有这样的有组织的超越于国家之上的强制执行机关。国际上虽说也有某种形式的国际法院和国际制裁，如联合国甚至还可以派出维持和平部队等，但无论从性质上和执行程序上，它们基本上都没有国家机关的那种强制力。因此，国际法的强制实施，一般是依靠有关国家本身的行动。例如，当国家的权利遭到侵害时，受害国可以采取某种相适应的办法来制止这种侵权行为，包括在国家遭到武装侵略时可以采取单独的或集体的武装自卫。可见，国际法主要是采取一种“自助式”的制裁方式。

由于国际法具有以上一些特点，对于国际法的法律性质，国际上一直存在着一些不同的观点和看法。有一种观点过于夸大国际法与国内法之间的区别，认为国际法并不是一种真正的法律。根据这种所谓现实主义观点，所有真正的法律都必须来自于法律主体之上的权威立法机构。而在现实的国际社会中，各国都有自己的主权，都不承认在它们之上有更高的权威，它们在相互关系中也都只按照自己的利益行事，因而在国际社会就根本没有什么国际法。这实际上是一种国际法的虚无主义，其后果往往会导致国际关系中的强权政治。

另一种观点则无视国际社会与国家社会的区别，主张一种所谓“世界政府”或“世界法”的理论。这是一种所谓理想主义的观点。这种观点完全用国内法的标准来套用国际法。如有人建议，应把国际公约的制定变成“国际立法”，或者主张国际法院必须拥有强制管辖权；有人甚至主张应建立常设的国际部队等。这些观点和主张，实质上都否定了国家主权的存在，不但在理论上讲不通，在实际中也是做不到的。因为在现实世界上，是不可能在各主权国家之上建立一个世界政府的。如果有了一个世界政府，整个世界就变成一个国家了，国际法也就不需要了。这是从另一个方面否定了国际法。

应当认为，国际法与国内法相比较虽然有些不同的地方，但它们都是实在的法律。国际法作为国家之间的行为规范，是各国在国际合作与斗争中各种不同利益冲突与妥协的结果，它体现了一种各国意志间的协调。因此，国际法的法律约束力是各国所公认的。实际上，各国在其相互交往中，也是遵守国际法的。国际法有时也遭到违反。即使如此，有关国家也并不否认国际法的存在，而是设法证明其行为的合法性。至于国际法的强制力没有国内法那么强，这是由各主权国家所组成的国际社会的性质所决定的。在这种国际社会的前提下，国际法基本上是一种以主权者“平等协作”为条件的法律体系，因此它不能像国内法那样具有超于当事者之上的权威立法机关和强制执法。这是国际法的一个特点，而不是缺陷，更不能以此作为否定国际法存在的理由。

（二）当代国际法的发展

根据马克思主义的法学理论，法律是随着国家的产生而产生的。国际法也不例外，国家是国际法产生的前提。有了国家，国家之间就必然有来往关系，也就必然在不同程度上形成一些有法律拘束力的行为规范，从而产生了国际法。因此，确切地说，国际法是国际关系发展的产物。而且，国家之间的交往越多，国际关系越发达，国际法也就越发达。

一般认为，在古代和中世纪的国际社会，国家之间就形成了一些原始的国际习惯规范，如尊重使节，信守约定，优待俘虏等。但由于当时国家之间的来往不多，科学技术落后，交通不便，古代的国际法并不发达，还没有形成一个独立的法律体系。

作为具有独立体系的近代国际法始于17世纪初的欧洲社会，它是以1648年欧洲三十年战争结束后所签订的《威斯特伐利亚和约》为标志的。这个公约的订立彻底摧毁了中世纪神圣罗马帝国的一统天下，使欧洲社会出现了许多具有平等地位的独立主权国家，从而为近代国际法的发展提供了土壤和条件。17世纪初，一些欧洲法学家也开始发表一些有关国际法的著作和文章，其中最突出的是荷兰的格老秀斯。他于1625年发表了著名的《战争与和平法》。这部著作以战争为重点，系统论述了当时国际法的主要内容，为近代国际法成为一个独立的法律体系奠定了基础，对后来国际法学的发展产生了很深远的影响。

近代国际法从17世纪初开始形成直到第一次世界大战结束，持续了近300年时间，其间形成了一些重要国际法原则，如18世纪末法国大革命期间提出的国家基本权利与义务的概念，国家主权原则，民族自决原则，不干涉内政原则等。但总的来看，近代国际法基本上仅局限于欧洲的范围，主要只在所谓欧洲基督教“文明国家”之间适用，具有浓厚的殖民主义色彩。

进入20世纪后，国际法出现了一个强烈变革的时代。首先是1917年俄国十月革命胜利和苏维埃国家的建立，使国际法的发展进入了一个新的阶段。苏维埃政府提出了“不割地、不赔款”的原则，宣布侵略战争为反人类罪行和废除不平等条约等。这些原则逐步为各国所接受，成为调整现代国际关系的新原则。

第二次世界大战后，整个国际社会和国际关系进一步发生一系列深刻变化。其中特别是科学技术的突飞猛进，广大新独立国家的兴起，经济一体化和全球化，以及国际组织的大量出现等，对战后整个国际关系和国际法的发展都产生了极大的影响。在很多方面，第二次世界大战后50多年来国际法的发展和变化比过去三四百年的发展和变化还要快得多。当代国际法的发展和变化主要反映在以下几个方面：

1．国际法调整的对象和范围扩大

第二次世界大战后，国际关系一个最主要特征是广大新独立国家的兴起。在当今世界近200个国家中，战后新独立的国家约140个（联合国成立时是51个会员国，加上原轴心国的一些国家，当时约60个国家）。这些新独立国家特别是包括中国在内的广大亚、非、拉国家过去长期被排除在适用国际法的国际社会之外，现在都成为国际社会的平等成员，参与国际法的制定，接受国际法的调整。国际社会这种结构的变化不但使国际法的主体有了大量的增加，实际上也使国际法的适用范围全球化。当代国际法不再仅仅是欧洲国家间的法律，而是世界范围的国际法，国际法的普遍性是当代国际法的一个主要特征。

2．国际法内容的更新与丰富

包括废除了一些具有浓厚殖民主义色彩的旧原则和旧制度，如帝国主义强加给原殖民地国家的“领事裁判权”、“保护地”、“租借地”、“割让”、“先占”等制度；确立了一系列指导当代国际关系的基本原则，如第二次世界大战后签订的《联合国宪章》所规定的七项原则，以及在50年代，中华人民共和国与印度、缅甸共同倡导的和平共处五项原则等。同时，也在传统国际法的基础上产生了许多新的分支和部门。例如，由于科学技术的影响，当代国际法中出现了国际海底开发制度、外层空间的法律地位、国际环境保护、核武器的使用和威胁是否合法、国际互联网络对国家主权的冲击等一系列崭新的内容和课题；又如，由于本世纪国际经济关系的变化，过去主要以调整国家间政治、外交关系为基本任务的国际法，迅速向经济领域发展，产生了许多调整国际经济关系的法律原则和制度，并形成了一些相对独立的法律部门，如国际贸易法，国际金融法，国际投资法，世界贸易组织法等。可以说，当代国际法的内容是相当丰富和广泛的，已构成一个庞大的体系。

3．国际法的系统化和法典化

从国际法的渊源或表现形式来看，传统国际法主要是一种不成文的习惯法。20世纪以来，国际上开始进行有组织的国际法编纂工作，使国际法的表现形式日趋系统化和条文化。有关这一发展的具体情况，我们在第二部分的内容中还会谈到。

总而言之，当代国际法在许多方面都取得了很大的发展和成就。这些发展和成就，从整体上反映了国际社会各方面的协调意志和利益，是有利于维护世界和平，促进经济发展的。但是，由于受形成条件和整个国际社会力量对比关系的影响，目前的国际法体系也包含一些不合理的成分，还有强权政治的影响，有时甚至还很明显，因此，也需要进一步加以改进和完善。

二、国际条约是当代国际法的最主要渊源

（一）国际法渊源从国际习惯向条约的演变

刚才我们提到当代国际法的主要发展动向之一是国际法的系统化和法典化，即国际法渊源的变化。什么是国际法的渊源呢？一般认为，国际法的渊源是指国际法规则由于其产生或出现的方式不同而所具有的各种不同的表现形式。在国内法上也有法的渊源的概念，如在我国，法律的渊源有宪法、法律、行政法规和地方性法规等，它们都是成文法。有些国家法的渊源除了成文法以外还包括一些不成文法，如习惯法和司法判例等。国际法的渊源则有国际条约、国际习惯和一般法律原则等几种形式。

在传统的国际法中，国际法的渊源主要是国际习惯。国际习惯是指国家在其交往实践中形成的一些被接受为法律的惯例。

作为一种不成文法，国际习惯的形成是一个缓慢的过程。它要求各国对于某项惯例予以“反复”和“前后一致”的采用，并在心理上将其确认为法律后才具有普遍的约束力。此外，国际习惯在适用上也有些不确定因素。为了证明某项惯例已经确立为国际习惯法，必须查找充分的证据，这在实践中往往出现困难和争议。例如，最近国际上出现的有关智利前总统皮诺切特的豁免权一案就涉及这个问题。有关国家的司法豁免包括国家元首的司法豁免问题，国际上一直没有缔结一项统一的公约，有关问题主要由国际习惯法调整。但由于各国对于国家司法豁免的内容理解不一致，因此皮诺切特一案在有关国家之间出现了严重分歧。

由于国际习惯形成过程缓慢和在适用上的不确定性，特别是当代国际社会有很多复杂的经济和技术细节问题也是不可能用习惯法予以调整的，因此，国际社会自20世纪初期以来特别是在第二次世界大战后，开始致力于有组织的国际法编纂工作，逐渐地将一些国际习惯法以条约的形式制定或表现出来，并取得了显著成效。另一方面，在当代的国际交往与合作过程中，各国也是越来越多地直接利用条约的法律形式来确定彼此间的权利义务关系。现在，仅从在联合国登记的条约的数目来看，已有35000多项；《联合国条约集》已出版近2000卷。但条约的实际数目比这还要多得多。目前，我国每年在国际上缔结和参加的各种类型的条约有二三百个。总共缔结和参加的多边条约有200多项，双边条约有10000多项。国际条约在国际法渊源中的比重越来越大，实际上已成为当代国际法的最主要渊源。

（二）条约的概念

关于条约的定义，1969年《维也纳条约法公约》和1986年《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》根据各自的适用对象分别作了规定。根据以上两项条约的规定，条约是指国际法主体之间按照国际法所缔结的确定其相互间权利和义务关系的书面协议。该定义可从以下几个方面予以理解：（1）条约是国际法主体间缔结的协议。这就是说，缔结条约的各方必须是国际法主体（如国家或国际组织），不具有国际法主体资格的个人或实体，不能成为条约的主体，这是条约区别于契约的重要特征；（2）条约应以国际法为准，即条约的缔结应符合国际法。这是区分合法条约与非法条约，平等条约与不平等条约，有效条约和无效条约的标志；（3）条约为缔约国创设权利与义务，这是缔结条约的目的；（4）条约通常是书面形式的协议。一般认为，条约法是一种成文法，应采取书面形式，对此1969年和1986年两个条约法公约都有明确规定。此外，《联合国宪章》也规定凡合法缔结的条约，应在联合国进行登记，这也要求条约必须是书面形式。国际实践中虽然也曾有所谓“口头协议”，但这是很少见的。

（三）条约的种类和名称

1．条约的种类

关于条约的种类，国际上并没有一个公认的分类标准，各国的理论和实践中通常有如下几种分类方法：（1）按照缔约国的数目分类，条约可分为双边条约和多边条约。两国间签订的条约为双边条约；缔约当事方超过两个的条约称为多边条约。（2）按照条约的法律性质分类，可分为造法性条约和契约性条约。造法性条约是指缔约各方为创立新的行为规则或确认、改变现有行为规则而签订的条约。这类条约通常是多边的、开放性条约，如《维也纳条约法公约》、《联合国海洋法公约》；契约性条约是指缔约国之间为在某一具体事项上确立一种权利义务关系而缔结的条约，如有关边界、通商条约等。但在实践中，这两类条约往往是很难严格区分的。（3）按条约的内容分类，条约可分为政治、经济、文化、科技、法律、边界等类别。我国外交部编印的《中华人民共和国条约集》是按条约的内容来分类的；而《中华人民共和国多边条约集》则是按照我国缔结或参加这些条约的时间先后顺序排列的。

此外，条约还可以依其他标准划分，如依条约的政治性质来划分，可分为平等条约与不平等条约；依缔约国的地理范围划分，可分为区域性和全球性条约；按条约的有效期划分，可分为有期限条约和无期限条约等。

2．条约的名称

条约一词有广义和狭义两种含义。广义的条约是指符合条约定义的以各种名称出现的国际协议的总称。广义的条约的名称通常有公约、条约、协定、议定书、宪章、盟约、规约、换文、宣言、最后议定书、附加议定书等。此外，国际实践中还有联合公报、联合声明、合作计划等。狭义的条约是指国际协议中以条约为名称的那种协议，这是广义的条约中最正式的一种，如《全面禁止核试验条约》。一般说，各种不同名称的国际协议只要在实质上符合条约的定义，对当事各方具有法律约束力，它们都是国际条约。至于在某一具体情况下，条约的含义是广义的还是狭义的，则需要根据其特定背景和含义予以认识。

我国宪法和有关法律中所涉及的条约名称也存在广义和狭义的理解问题。总体上还不太规范。1990年制定的《中华人民共和国缔结条约程序法》中所使用的“条约”或“国际条约”一词，是指广义的条约。而我国宪法第67条（14）项中规定的全国人大常委会“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”，这里的条约应该是狭义的条约，因为如果不是指狭义的条约，后面加上一个重要协定就不好理解。而且协定也有广义的和狭义的，广义的协定也有各种名称。我国宪法中的协定一词应该理解为广义的。否则，宪法的规定就难以理解。至于其他一些部门法律或法规中所使用的“条约”或“国际条约”一词，是指广义的还是狭义的条约，则不太明确。

（四）条约法公约体系

条约法是关于缔结条约的原则、规则和制度的总称。长期以来，关于缔结条约的规则和制度，国际上没有成文法可循，主要是依据国际习惯法和各国国内法的实践。第二次世界大战以后，联合国国际法委员会将条约法的编纂作为优先考虑的项目之一，经过近20年的努力，终于在1969年5月23日召开的维也纳外交大会上通过了《维也纳条约法公约》。该公约已于1980年1月27日生效。我国于1997年9月3日加入该公约。《维也纳条约法公约》共8篇85条，还有一个附件。主要内容包括条约的缔结与生效，条约的遵守、适用及解释，条约的修正与修改，条约的失效与终止，条约的保管与登记等，是各国在条约的法律与实践中所应遵循的一个最基本的国际法文件。在某种意义上说，它也是一项“法中法”。

除《维也纳条约法公约》外，国际上有关条约方面的国际公约还有1978年8月23日通过的《关于国家在条约方面的继承的维也纳公约》和1986年3月21日通过的《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》，从而形成了一个比较完整的“条约法公约体系”。但后两个公约目前尚未生效。

三、条约的缔结程序

（一）缔约能力与缔约权

关于条约的缔结，有两个概念应加以区别，即缔约能力和缔约权。缔约能力是国家和其他国际法主体根据国际法所享有的缔结条约的能力，而缔约权则是指国家和其他国际法主体内部某个机关或个人代表国家行使缔结条约的权限。前者由国际法决定，而后者主要由国家或其他国际法主体的内部法律决定。

《维也纳条约法公约》第6条规定，每个国家都有缔约能力。国家的缔约能力是国家主权的体现。由于主权不可分割，国家的缔约权通常只能由国家的中央政权机构统一行使，一国的地方政权机构，一般都无权与外国缔结条约。至于在一国内部哪些政权机关可以行使缔约权，各国的规定或做法往往有所不同。例如，美国宪法规定，美国总统有权缔结条约，但要经参议院三分之二议员的同意条约才能生效。日本的缔约权由内阁（政府）行使，但应根据情况事先或事后取得国会的承认，日本天皇则根据内阁的意见认证批准书和公布条约。有些联邦制国家中的邦或州在涉及到本邦或本州的问题上也享有一定的缔约权，如在瑞士、德国和加拿大，有些区域性的条约必须由联邦政府和有关邦或州的政府同时参加才可缔结。

中国是一个单一制国家。就我国的缔约能力和缔约权而言，有以下几点应予以说明：

1．在缔约能力问题上坚持一个中国原则，不承认台湾当局盗用中国名义缔结的条约。因为根据国际法，世界上只有一个中国，在同一个中国的领土上是不可能同时出现两个具有缔约能力的国际法主体的。因此，对于1949年10月1日中华人民共和国成立以后，台湾地方当局签订的双边条约或多边条约，我国政府一概不予承认。中国政府曾多次严正声明，任何外国政府同台湾当局签订的条约以及台湾当局盗用中国名义参加多边条约时所作的签署、批准或加入行为都是非法的，无效的。对于这类多边条约，我国政府将予以研究，然后根据情况，决定是否加入。在缔约能力问题上坚持一个中国原则是我国一贯的原则立场。

2．我国的缔约权由全国人大常委会、国家主席和国务院共同行使。根据我国宪法规定，全国人大常委会“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”；国家主席根据全国人大常委会的决定，“批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”；国务院"管理对外事务，同外国缔结条约和协定”。这表明我国全国人民代表大会常务委员会，国家主席和国务院在不同程度上都具有缔结条约的职权。

3．香港和澳门特别行政区的缔约权问题。根据我国宪法和香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法的有关规定，这两个特别行政区可分别以“中国香港”和“中国澳门”的名义单独地同世界各国、各地区或国际组织缔结经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等方面的协定。这种有限的缔约权是国家通过立法赋予的，不能超越法律所规定的范围。这与国家本身的缔约能力和缔约权是不能相提并论的。

（二）缔约程序

在国际实践中，由于条约的种类和性质不同，缔约程序也不尽一致。但一般包括谈判、签署、批准和交换批准书几种程序。下面我主要谈谈条约的签署与批准问题。

——关于条约的签署

缔结条约的第一个步骤是谈判。这是缔约各方的外交代表为使条约的内容达成一致的协议而进行的交涉过程。通过谈判拟定条约文本后，即进入签署的法律程序。

从形式上讲，签署通常有草签和完全签署两种。草签仅表示参加谈判的全权代表对条约文本已初步认证，它不具有法律效力，需待本国政府核准；本国政府若对约文有异议，可以要求重新谈判，不受草签约束。草签时，中国人只需签姓，外国人签姓名的第一个字母。

一般意义上的签署是指完全签署，即全权代表把全名签于条约约文的下面。这种签署只有在约文已经确定而不再变更的情况下才能进行。签署可能产生三种不同的法律效果：（1）仅表示认证约文，即条约文本已经确定，不再更改；（2）除认证条约文本外，还表示该方已确定同意缔结该条约，接受其约束；（3）除认证条约文本外，表示该方已初步同意缔结该条约，但只有经过批准才能接受其约束。在某一个特定场合，签署代表哪种意义，应当依当事方的意思表示确定。《维也纳条约法公约》第12条原则上规定了几种签署后即可生效的条约的情况。但在一般情况下，特别是对于一些重大条约，条约在签署后还要经过批准和互换批准书的程序才能生效。

——关于条约的批准

所谓批准，一般是指国家有权机关对其全权代表签署的条约的确认，同意接受条约约束的一种法律行为。批准条约的机关由各国国内法规定，各国法律规定也有所不同：有的规定由国家元首批准（如法国）；有的规定由立法机关批准（如瑞士）；有的规定由国家元首根据立法机关的同意予以批准（如美国）。同一国家根据条约的性质或内容的不同，往往还有不同的做法。如有的把条约分为重要条约和一般条约，前者由国家元首或立法机关批准，后者由政府核准。我国基本上属于后一种情况。

从条约批准的角度而言，我国缔结或参加的条约可分为三类：第一类是需要经过国家主席根据全国人大常委会的批准决定予以批准的条约与重要协定；第二类是应由国务院核准的具有条约性质的国际协议；第三类是不需要经过批准或核准，签署后即可生效的其他国际协议，但签字后应由主管部门报国务院备案。《维也纳条约法公约》第14条规定了几种必须经过批准的条约类型。从缔约实践来看，绝大多数条约都会明文规定该条约是否需要批准。如果条约没有明文规定，通常的观点是条约原则上须经缔约方的批准。而且，有的国家国内法规定，某些特定的条约必须经过批准。

例如，根据我国1990年缔结条约程序法第7条规定，应由国家主席根据全国人大常委会的批准决定予以批准的条约和重要协定有以下6项：（1）友好合作条约、和平条约等政治性条约；（2）有关领土和划定边界的条约；（3）有关司法协助、引渡的条约协定；（4）同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定；（5）缔约各方议定须经批准的条约、协定；（6）其他须经批准的条约和协定。这里面，前5项的内容都是相对确定的。至于第6项的内容，哪些属于“其他须经批准的条约和协定”呢？则应由全国人大常委会具体决定。如果全国人大常委会认为国务院签订的某一协定有必要由全国人大常委会决定批准，那么国务院就必须提请决定批准，因而它也就是重要的。可见我国需经批准的条约的内容是相当广泛的。除了条约和重要协定要经过批准，其他哪些条约应该由国务院核准或只需主管部门报国务院备案，一般应由国务院依法规定。

一国对其全权代表已签署的条约，可以批准，也可以不批准，也可以附保留的批准，这都是一国的主权。一国对于已签署的条约没有必须批准的义务，也无需向有关国家陈述拒绝批准的理由。

一国对于已签字的条约，通常是给予批准的，但在实践中，也有拒绝批准或迟迟不作出批准的决定的实例。在这方面，美国是比较典型的。如1919年美国总统威尔逊签署了《凡尔赛和约》，但由于参议院的反对而未能批准。美国实行三权分立，国会有时被称为“风暴中心”（storm centre），什么问题都可以搅出来。在《凡尔赛和约》的批准问题上，美国参议院曾专门进行两天的听证会，由当时参加了凡尔赛和会的一个副国务卿介绍情况，议员们劈头盖脸提了很多问题。最后，主要是因为参议院认为《凡尔赛和约》中有关建立国际联盟特别是要设立一个国际常设法院的规定会有损于美国的主权而拒绝批准。

最近的一个例子是1999年10月13日，美国参议院又以51票对48票否决了美国总统克林顿提交表决的《全面禁止核试验条约》。这个条约自1996年在联合国通过开放签署以来，已有包括美国在内的154个国家在条约上签字。根据规定，必须由44个具有核能力和核潜力的国家批准后才能生效。现已有20多个国家批准。美国作为世界上最大的核国家，理应早日批准。但这次美国参议院却认为该条约“有致命的缺陷”，不符合美国的国家利益，而予以否决。

就我国的情况而言，我国是社会主义国家，实行在中国共产党领导下的民主集中制原则，一般不会发生国务院签署的条约，全国人大常委会决定不批准的情况。但从另一方面也应认识到，根据我国宪法规定的人民代表大会制度的政权结构形式，全国人民代表大会及其常委会是最高国家权力机关。因此，无论从国际法还是从国内法上而言，都不能排除全国人大常委会对于我国政府签署的某项条约作出不予批准决定的可能性。事实上，有些条约的缔结之所以有批准程序，主要也是为了让缔约国的政权机关有时间对已经签署的条约作进一步的全面审查，从而避免某些在谈判或签署过程中可能出现的失误。如果说签署后就一定要批准，或马上就要批准，那么批准程序也就没有必要了。

（三）条约的保留问题

条约的保留也是与条约的缔结程序有关的一项重要制度。《维也纳条约法公约》第２条规定，条约的保留是指一国在签署、批准、接受、核准或加入条约时所作的单方声明，其目的在于排除或改变该条约的某些条款在对该国适用上的法律效果。

根据以上的定义可以看出，一国对条约提出保留的目的是为了免除该国的某项条约义务或变更某项条约义务。保留主要发生于多边条约，双边条约一般不发生保留问题。因为双边条约的任何一方提出保留，则表明双方对条约内容尚未达成协议。在这种情况下，双方可以重开谈判，以达成协议。多边条约则不同，由于这类条约涉及国家多，各国利益往往又相互矛盾，要使所有缔约国对条约全部条款都完全同意，有时不易做到或经常做不到。在这种情况下，为了保证条约的广泛适用性，不至于因为一些个别的分歧而将某些国家排除在条约范围之外，所以发生条约的保留问题。这实际上是一种求大同，存小异的作法。

国家对条约提出保留的权利是基于国家主权原则。一般地说，只要有关条约没有明文禁止保留或所提的保留与条约的目的与宗旨不相抵触，任何国家都有权对任何条约提出保留。

保留必须在条约签署时提出，或在批准或核准等其他任何表示接受条约约束行为时提出。如果一国在签署须经批准、接受的条约时提出保留，该项保留还须在批准、接受时正式确认。缔约国在签署时未提出保留，并不排除其在批准、接受条约时再作出保留。条约一旦对本国生效，则不能再作出保留。

实践中，各国在缔结条约时提出保留是很普遍的。有的国家对于某项条约还可能既在签字时保留，又在批准时保留。如1976年英国在批准《公民权利与政治权利国际公约》时，又在1968年签署时提出保留的基础上增加了一些新的保留内容。主要针对该公约第12条有关迁徙自由的规定，英国认为只适用于英国领土，并保留有继续适用其移民法的权利。

保留制度的运用增加了条约适用范围的普遍性，但从另一个角度而言，如果对于某项条约提出的保留太多，又可能损害其内容的完整性，从而出现在同一个条约范围内，缔约国间的权利与义务也很不一致的情况。针对这一问题，国际上现趋于采取一种“协商一致”或“一揽子交易”的缔约方式。在这种缔约过程中，将所有协议内容作为一个整体来审议，特别是在一些意见分歧和利益冲突的问题上，缔约各方尽量在相互妥协的基础上进行综合平衡，最后形成的公约内容不允许保留。如1982年的《联合国海洋法公约》和1994年《乌拉圭回合多边协议》都属于这种类型。

即使在这种情况下，也有些国家对条约的内容还会出现不满意。例如，1982年《联合国海洋法公约》达成后，一些发达的海洋大国对于公约第十一部分所规定的国际海底开发制度还是有意见，但公约又不允许在该问题上提出保留，结果这些国家拒绝在该公约上签字，并在公约之外另搞一套。为了解决公约的普遍参加问题并使公约第十一部分得以有效执行，经联合国秘书长主持，有关国家对这一问题又进行了多次协商。由于广大发展中国家的让步，于1994年7月28日达成了一项《关于执行〈联合国海洋法公约〉第十一部分的协定》，实际上是对海洋法公约该部分的内容又进行了重大修改。这样，海洋法公约才于1994年11月16日正式生效。由此可见，如何利用保留制度，更好地解决条约内容的完整性与参加的普遍性之间的矛盾，还是一个需要进一步研究的课题。

四、条约的遵守与适用

（一）条约必须遵守原则

条约依法缔结生效后，即对当事各方具有拘束力，必须由当事各方善意履行。对此，国际法上有一项“条约必须遵守”的基本原则，即缔结条约以后，各方必须按照条约规定，行使自己的权利，履行自己的义务，不得违反。

条约必须遵守作为国际法的基本原则之一是由国际法本身的特点所决定的。国际法是各主权国家之间在自愿承担义务的基础上达成的协议。由于国际社会并没有国内社会那种具有强制管辖权的司法机关来保证国际法的遵守与执行，因此，国际法的有效性和国际法律秩序的稳定性在很大程度上取决于各国能否善意履行其所承担的国际义务。如果一国缔结条约以后可以任意破坏，条约也就没有什么意义了，国际法的整个体系就将濒临崩溃，正常的国际关系就不可能维持和发展。正因为如此，长期以来的国际法理论与实践都非常强调条约必须遵守原则的重要性，该原则的基本精神也在一系列国际法案例与文件中反复得到确认和重申。如《联合国宪章》第2条规定，“各会员国应一秉善意，履行其依宪章所担负之义务。”《维也纳条约法公约》第26条也明确规定：“凡有效之条约对各当事国有拘束力，必须由各当事国善意履行。”

条约必须遵守固然是国际法上一项不可缺少的重要原则，但对该原则的理解与适用也不能绝对化。历史上有各种不同性质的条约，有平等的和合法的，也有不平等的和非法的。不平等条约主要是一国以武力或武力威胁等非法手段迫使他国缔结的权利义务不平等的条约。这类条约由于在缔结时就违反了国际法，因此是根本无效的。如果不区分条约的性质而一律强迫遵守，则同样不利于国际关系和国际法的发展，也不利于对世界和平与正义事业的维护。例如，19世纪帝国主义对外侵略扩张的时候，曾以武力和武力威胁把一些奴役性的不平等条约强加给一些弱小国家，然后利用条约必须遵守原则，迫使这些国家履行，这是对条约必须遵守原则的歪曲。帝国主义强加给弱小国家的奴役性的不平等条约是非法的，对于这类条约，不但不应遵守，而且必须坚决反对和废除。

中国是一个具有悠久历史文明的国家，自古就有礼、信、敬、义的治国方略。孔子特别强调“守信”。所谓守信，就是指信守诺言，约定必须遵守。这是中华民族宝贵的文化遗产。正如邓小平同志在谈及中国政府一定会履行中英关于香港问题的联合声明时所指出，中国人在国际上说话是算数的，讲信义是我国的民族传统。

但应该指出的是，中华民族从19世纪中叶至20世纪40年代末，一直处在帝国主义和封建势力的压迫之下。在这100多年间，帝国主义列强迫使衰弱、腐败的旧中国政府先后签订了许多不平等条约，包括1842年8月29日签订的中英《南京条约》，这是中国近代史上第一个不平等条约。帝国主义国家通过这一系列不平等条约在我国掠取了大量侵略性权益，内容涉及割占领土，勒索赔款，强迫开放通商口岸，公使干政与领事裁判权，甚至控制中国海关，等等。对于这些不平等条约，1949年中华人民共和国成立后根据其非法性质而坚决予以废除，这是完全合法的。实际上，新中国对于一切不平等条约所采取的否定态度，也就是对侵略战争的否定，是对强权政治的否定，从而伸张了国际正义。这不但没有违反条约必须遵守原则，反而是有利于国际法和国际关系的健康发展的。

除了废除不平等条约和任何非法条约，条约必须遵守原则的另一个例外是情势根本变迁。情势根本变迁是指签订条约时有一个假定，即假定情势不变，一旦情势根本改变，可以修改或解除条约。这一原则在国际上也是一个长期有争议的问题。《维也纳条约法公约》第62条对此作了专门规定，采取了一种有条件的承认态度，总的精神是不能滥用这一例外规则。

（二）条约在时间和空间上的适用范围

1．条约适用的时间范围

条约一般自生效之日起开始适用。原则上，条约没有溯及力，条约对当事国在条约生效之日以前发生的任何行为或事实均不发生效力。但是条约不溯及既往也并不是一项绝对的原则。条约是否有溯及力，以及溯及既往到什么程度，最终是取决于缔约的各方的共同意见。例如，如果条约另有规定或缔约国之间以其他方式达成协议，条约也可以在正式生效前暂时适用或临时适用。此外，条约在签署以后正式生效以前，各签字国一般负有义务不采取足以妨碍条约目的和宗旨的一切行为。而且即使条约本身没有溯及力，如果条约规定中包含了一些传统国际习惯法规范，那么这些规则在当时也应该是有效的。

条约适用的有效期一般都在条约中有明文规定。大多数双边条约一般都是有期限的，如1年、10年、30年不等；有期限的条约也可以在条约期满以前或以后经协议延长。普遍性国际公约和国际组织的宪章一般不规定有效期，也就是无限期地适用，如《联合国宪章》、《维也纳条约法公约》等。

2．条约适用的空间范围

条约适用的空间范围通常是条约当事方的全部领土，除非条约另有规定或当事方另有协议。但国际上也存在一些限制领土适用范围的条约。例如，在一些联邦制国家，联邦各州（邦）可以在联邦政府的同意下或以联邦政府名义同外国缔结一些仅适用于本州（邦）的条约或协定。

就我国的情况而言，我国是单一制国家，条约适用的空间范围当然包括我国全部领土。但是，依据1984年《中英联合声明》和1990年《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的有关规定，中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。这样，中国缔结的条约，不一定都适用于香港特别行政区，甚至也有一种情况是仅适用于香港特别行政区的。澳门特别行政区的情况也是如此。

关于台湾问题。由于台湾是中华人民共和国的一部分，我国缔结和参加的国际条约，除另有协议外，也应当适用于台湾。事实上，我缔结的双边条约和多边公约均从未明确将台湾排除在外。至于目前海峡两岸仍处于分离状态，形成了我缔结的条约适用于台湾的实际困难，这是由于历史原因所造成的。有关问题也完全是可以“一国两制”的模式加以解决的。

（三）条约在国内的执行

条约的执行也就是条约的适用。条约缔结生效后，一方面可以由有关国际机关予以适用，如国际法院可以适用条约解决有关当事国之间的争端；另一方面，条约当事国国内的立法、司法和行政机关也都有适用条约的职能。国际上适用条约的机关是很有限的，条约主要是在各缔约国国内适用。

1．条约在国内适用的一般理论

有关条约在国内的适用问题实际上是一个国内法与国际法的关系问题。对此国际上通常有所谓一元论和二元论的两种理论，而一元论中又有所谓国内法优先说和国际法优先说的不同。

国内法优先说是主张国内法的效力比国际法高，一切要服从国内法。这种说法实际上是否定了国际法的效力。国际法优先说是主张国际法的效力高于国内法，所有的国内法都要服从国际法。这个说法也不对，因为这么一来就等于否定国家的主权，从而使得一个国家可以借口国际法干涉别的国家的内政。可见，一元论的两种说法都是片面的。二元论属于一种平行说，认为国际法和国内法的关系不是一种从属关系，而是一种平行关系。它们基础不同，性质不同，各有自己的适用范围，分别形成两种独立的法律体系。国际法若要在国内适用，必须通过某种国家行为将其接受为国内法。这是一种比较符合实际的观点。

2．条约在国内适用的国际法规则

国际法从一般原则上规定了国际法与国内法的关系。一方面，条约必须遵守，国家不能以国内法改变国际法。对此《维也纳条约法公约》第27条明文规定，“各国不得援引国内法规定为理由而不履行条约”。另一方面，内政不能干涉，这也是当代国际法的一项基本原则。国际法不能干涉国家依主权原则而制定的国内法。凡未承担国际义务的事项，均属国内管辖，由国内法调整，不在国际法效力范围之内。

应当认为，国际法和国内法虽然是两个不同的法律体系，但二者是有着密切联系的。由于国家既是国内法的制定者又是国际法的参与制定者，因此，国家在制定国内法时应考虑国际法的要求，在参与制定国际法时也要顾及国内法的规定。这样使二者相互渗透，相互补充，一般是不会发生冲突的，或即使发生冲突，一般也是可以调整的。至于具体以何种方式来保证条约在国内的适用或调整条约与国内法的关系，这属于各国国内法予以规定的事项范围。

3．条约在国内适用的方式

各国有关条约在国内适用的法律规定和作法不尽相同。一般来看，有以下三种比较典型的方式：

（1）转化式

有些国家为了使条约在国内适用，要求必须通过国内立法机关的立法行为将条约内容制定为国内法，即必须将条约制定为国内法后，才能在国内适用。这在国际法上称为转化（transformation）。如在英国，凡条约必须先获得议会承认，由议会通过一项与条约相一致的法令后，该条约才能在英国具有法律效力，并由英国法院适用。这种制度主要是强调立法机关对立法行为的垄断权。因为在英国，条约的缔结与批准都是国王（行政机关）的权限，如果承认条约可以直接适用，等于承认行政机关可以不经议会就立法。采取转化式的国家除了英国外，也包括其他一些英联邦成员国和意大利。

（2）并入式

有些国家通过宪法和法律的统一规定，将条约一般地纳入国内法，在国内直接适用，而无须将其转变为国内法的形式。这种制度在国际法上称为并入（adoption）。采取这种方式的主要有法国、瑞士、荷兰等欧洲大陆国家，日本也属于这一类型。如瑞士宪法第85条规定，条约不需经过立法行为，而只要在联邦政府的法令公报上颁布之后，即具有联邦法律的效力，约束本国人民和法院。

上述国家采取这种制度并不是规避立法机关的权威。通常的情况是，条约在缔结过程中，就已经得到了各该国家国会的同意或准许。

（3）混合式

是一种同时采取并入和转化两种形式的适用条约的方式。有些国家根据条约的性质或内容的不同，要求有些条约以并入的方式在国内直接适用，有些则需要采取一定的立法措施将其转化为国内法后才能适用。美国是一个最典型的采取混合式制度的国家。例如，美国宪法第6条第2款规定，本宪法与依宪法所制定的合众国法律，及以合众国的权力所缔结的条约，均为全国的最高法律，即使与任何州宪法或法律相抵触，各州法官均应遵守。这里，美国宪法虽然原则上将条约置于与联邦法律相同的地位，但它们并不都能在美国直接适用。美国的司法实践将条约区分为“自执行”（self-executing）条约和“非自执行”（non self-executing）条约两种类型。只有自执行条约才能在美国直接适用，而非自执行条约则要通过某种立法行为——通常是通过一个履行条约的立法后才能在国内执行。

至于自执行条约与非自执行条约的区别，一般认为前者是指那些本身规定已经十分明确，可直接由国内法院或行政机关予以适用的条约，后者是指那些只规定一般性义务，尚无法在国内直接适用的条约。但实践中有关国家对二者的区分和认定是有很大任意性的。如1992年美国在批准《公民权利与政治权利国际公约》时专门作出一项声明，宣布该公约第1―27条的规定为非自执行条款。另外，根据美国的立法体制，凡涉及预算拨款，关税贸易等法律都是要经过众议院的，因此，有关此类问题的条约也都属于非自执行条约，需要国会两院通过立法后才能执行。

４、中国的法律与实践

有关条约在我国国内法上的效力问题，我国宪法没有明文规定。但我国制定的很多部门法都规定了优先适用国际条约的条款。根据现有的立法和司法实践，条约在我国的适用方式大体有以下两种：

（1）在国内法中直接适用国际条约，即将国际条约并入国内法。如《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。”这是一种不需要将条约内容转换为国内法而原则上可以直接适用的方式。民法通则的这一规定在我国的法律实践中具有一定的普遍意义。我国其他许多部门法律和行政法规中也都有类似规定。

（2）既允许直接适用有关国际条约，同时又将有关国际条约的内容在国内法中以明确规定。

这是一种直接适用与转化适用相结合的方式。一般也有两种情况：一种是对于有些国际公约，一方面允许直接适用，另一方面又将其内容制定成国内法予以实施。如中国于1975年和1979年分别加入了《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，但后来又分别于1986年和1990年制定了外交特权与豁免条例和领事特权与豁免条例。这种将国际法规则转化为国内法规定的方式，优点是更加清楚、明确，更有利于条约在国内的执行。另一种情况是根据中国缔结或参加的国际条约的规定，及时对国内法作出相应修改和补充。根据中华人民共和国缔结条约程序法，凡缔结同我国法律有不同规定的条约须经全国人大常委会决定批准。作为行使国家立法权的机关，全国人大常委会决定批准同国内法规定不一致的条约时需要对有关内容进行调整。如果没有对条约内容提出保留，就应该对国内法律中与条约内容不一致的地方予以修改或补充，从而使二者相衔接。这种修改或补充，也就是将条约的内容转化为国内法。

总的来看，我国在适用国际条约方面是采取一种直接并入适用与转化适用相结合的方式。但这与美国所实行的混合制有很大的不同。我国的法律和司法实践中都没有自执行条约与非自执行条约的概念。国际条约在我国基本上是以直接适用为主，即使在需要进行转换的情况下，也并不排斥直接适用。而美国的非自执行条约从根本上就是不允许条约的直接适用的。从法理上讲，我国采取这种以直接适用为主的混合方式，也是由我国本身的立法和缔结条约的体制所决定的。根据我国宪法，缔约权和立法权在很大程度上是一致的，两者主要都由全国人民代表大会及其常务委员会行使。缔约权与立法权的基本一致，为国际条约在我国的直接适用创造了条件。从国际法上来看，这也表明了我国一贯恪守条约必须遵守原则，忠实履行依条约所承担的各项国际义务的诚意和决心。这既有利于维护我国的良好信誉和越来越多的对外交往与合作，也有利于推动整个国际法朝着一个更加公平合理和不断完善的方向发展。

（作者为外交学院副教授）

（2000年4月29日）

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（主席令第三十六号）

第　

　号

    《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过，现予公布，自2011年4月1日起施行。

                                              中华人民共和国主席  胡锦涛

                                                    2010年10月28日

（2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过）

目　　录

　　第一章　一般规定

　　第二章　民事主体

　　第三章　婚姻家庭

　　第四章　继　　承

　　第五章　物　　权

　　第六章　债　　权

　　第七章　知识产权

　　第八章　附　　则

第一章　一般规定

　为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。

　涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。

　　本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

　当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

　中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

　外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

　涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

　诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。

　涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

　涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

　涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

　　不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

第二章　民事主体

　自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。

　自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。

　　自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

　宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。

　法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。

　　法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。

　人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。

　代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。

　　当事人可以协议选择委托代理适用的法律。

　当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。

　当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

　依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。

　依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。

第三章　婚姻家庭

　结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

　结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。

　夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

　夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

　父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

　协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。

　诉讼离婚，适用法院地法律。

　收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。

　扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。

　监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。

第四章　继　　承

　法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。

　遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。

　遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

　遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。

　无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

第五章　物　　权

　不动产物权，适用不动产所在地法律。

　当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。

　当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。

　有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

　权利质权，适用质权设立地法律。

第六章　债　　权

　当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

　消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

　劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

　侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

　产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

　通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。

　不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。

第七章　知识产权

　知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

　当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。

　知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

第八章　附　　则

　《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。

　本法自2011年4月1日起施行。

什么是国际法，什么样的人适合学国际法？ - 知乎

作为一枚刚刚毕业的国际法博士，简单阐述几点我个人不成熟的看法。

我们国家法学体系中国际法实际上属于边缘学科（这一点从司考题目的比重设置就可以看出），但

，在中国的经济、社会、文化及人员往来普遍而深度地融入国际社会的当下，国内法议题的国际化（如外商投资国家安全审查）与国际法问题的国内化（如国际商事仲裁与调解领域的一系列改革如何在中国落地）已成为不能被忽视的发展趋势。

“三国法”中，

。如果确实有优秀的外语能力（注意是优秀，而不是良好，另外最好是精通英语再掌握一门法语、西语之类的二外），并有坚定的志向从事外交工作、国际公法研究或者国际组织工作，也没有很重的家庭经济负担，可以考虑研修国际公法。

国际私法可简略分为“国际民商事法律冲突规范”为主的实体法与“国际民商事争端解决机制”为主的程序法，前者随着各国民商法趋同化与国际民商事统一立法的增加而逐渐式微，后者中的国际商事仲裁以及调解等多元化争端解决程序，已成为国际私法在理论与实务上的显学与热点，也是最为接地气、具有良好就业前景的领域。

国际经济法兼具公法与私法的内容，诸如WTO法、国际金融法等具有较强的公法或纵向管理特征，相对而言不是特别接地气；而国

，这些领域的国际规则（如国际货物买卖合同、境外投资准入、跨国避税等问题）

。

研读国际法，不论今后是有志于从事教学研究，还是进入政府或国际组织工作，或者是去律所进行法律实务

。海外经历既是很多国内机构在招聘国际法人才的硬性要求，同时也是中国国际法学生真正意义上感知、提升和应用所学知识的必要条件。这在一定程度上也要求你就读的国内高校的平台至少不能太低，否则争取此类资助的难度就比较大。

个人看法，仅供参考。希望这些对你及其他有志于国际法的人能有一定的帮助。

以一个正在读国际法的硕士生身份回答这个问题。

不要认为国际法是什么高大上的专业，但考国际法的硕士容易，但读国际法专业很辛苦。学国际法的前提是你国内法要学的很好，国内法律问题解决不了，又加入了涉外的因素，岂不是更为混乱。还有就是英语，你需要熟练的在各大国际组织网站上搜索到你想要的资料，并看懂，这还只是解决你要解决问题的冰山一角，大量的英语文献的阅读是必须而又重要的。

如果你读书和学习，不是为了混文凭的话，选择国际法请做好吃苦的准备。民商法的基础一定要大号，特别是公司法和合同法，这是学习CISG和WTO的前提，当然国际法不仅仅是这些。法律是来源于社会，又服务社会的。我们国际的确缺少国际法人才，但前提是你成为精通这一方面的人才。现在研究WTO的人很多，但真正能在WTO的DSB中代表中国与别国打官司的人中国还很少。

一分耕耘，一分收获，没有什么样的人适合学什么，只有想学什么，而真正去做的人，可以成功。只要你下定决心了，你就是适合的人，学习的过程你也会收获很多，加油吧！

祝好！

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国际商法和国际私法 国际公法 的区别是什么？ - 知乎

国际商法，是指在国际背景下法学（主要是商法）与商科（主要是国际商务）知识交叉的复合学科，其主要的研究方向和范畴是——国与国之间的商事交易（贸易）活动中所产生的权利和义务关系。其涉及商法中的公司法、合同法、金融法、票据法、国际贸易法、外商投资法、商事仲裁法等法学学科的基本理论与知识的理解、认识及运用。国际商法的调整范围为——国际商事关系的法律关系，其涉及的是不同国家法律体系和不同法系（大陆和英美法系）下以经营和营利为目的的国际商事主体参与的商业贸易、投资、结算、货币、金融等商事关系。

国际私法，是对于含有涉外（外国）因素的民事关系的调整，其解决的问题是——在处理具有涉外因素的民事关系时，究竟应当适用哪国的法律的问题。其所强调的民事涉外因素（民事国际因素），由于民法的属于私法的范畴，再加之其有国际因素，国际私法因而得名。其主要包括民法的范畴，比如，国际婚姻、国际继承、国际收养、国际个体间的物权转让、国际个体间的债权转让、国际侵权损害赔偿等，其所调整的范畴是其与国际商法的一个最主要的区别。同时，由于国际商法一般都包含有大量的国际贸易和国际商务条约或公约，而国际私法最终一般所适用的依然是各国的国内民法，国际私法的任务一般来讲仅仅是确定适用哪国法律（一般是民法）的问题，因此，国际私法一般被称为法律冲突法，而国际商法则不仅是个法律冲突法，更为重要的是其是法律适用法，即最终确定适用哪个国际公约或者条约中的哪个或者哪些条款。这又是国际商法和国际私法间的又一个区别。

国际公法，也称国际法，指适用于调整主权国家之间，以及其他具有国际人格的国际组织和实体之间的法律关系的法律之集合体。国际公法的主体是国家及国际组织。之所以称之为国际公法，其目的是为了以区别于国际私法。国际私法是以国际民事关系为调整对象的法律。而国际公法也不同于国内法。国内法是指一个国家内部的法律，其调整对象限于该国管辖范围内的个人及其他法律实体。国际公法，是指国际范围内涉及国家之间与国际组织之间的法律关系，其与个人之间没有联系和关系。国际公法无法调整公民之间的关系。国际公法包括了——海洋法、国际环境法、国际组织法等。其主要调整和规范的是国际组织、国家间的政治和军事争端解决、国际条约法等内容。国际公法不能解决国际商务和国际贸易争端等问题，也不能解决个人之间的民事关系的争执，反过来，国际商法和国际私法也不能解决国家之间和国际组织之间的政治和军事争端问题。

总之，三者在主体、行为、责任、争端解决诸方面，均不同，其各有各的调整的主体、行为的范围、责任归责和责任承担体系，以及争端解决机制。

以上的回答不一定全面。仅供参考！

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『法学记之国际私法4』 - 知乎

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使用说明书：

ü资料结合了马工程国际私法和法考国际私法，应该是可以保证大学不挂科的以及获取基本的国际法知识，但是要想取得好成绩建议自己去找侧重点，回归属于自己的课本。法考偏重实务，法硕相比法考偏重学术，学硕比法硕还注重学术。【科普新入门的法学生】

ü

ü会在知识点后面附加考题，以及本人主观认为的重点题型，如果有些没有整理到后面发现了会在下一个章节里面插入，所以也要关注其他章节。

ü主观题这种打字很费劲的但是我觉得又是考试重点的我嫌打字麻烦会录制视频放在b站上讲出来，伙伴们自己做笔记。

ü总结完毕后面会出几套模拟题，仅限大学不挂科使用，可以检验自己的学习成果。

ü我这门科已经学过了，所以尽量别催更叭，不容易，间隙发电，不了解的建议去看一下公众号的杂志介绍。

ü学习资料的分享有些许差错可以私信给我，将会在评论区进行更正。

ü有不懂的知识点可以私信给我，会回复的。

üb站：1穷2白法学生

ü公众号和知乎：一穷二白法学生

ü因为是在公众号更新的 所以知乎的排版和图片就没有很细究，有些图片传上来很模糊，建议还是去公众号看，资料也更全些。

回顾复习：

国民待遇是指一国给予外国人（包括自然人和法人）在投资、贸易、知识产权保护、出入境管理等方面享有不低于本国人（包括自然人和法人）的待遇。

最惠国待遇是一个国家依据条约或国内立法，在贸易、投资、航海、关税或侨民的民事法律地位等方面给予另一国享受现时和将来给予任何第三国同样的利益、优惠、特权或豁免。根据联合国国际法委员会所下的定义，最惠国待遇是指“施惠国给予受惠国或与其有确定关系的人或物的待遇。

优惠待遇是指某国给予另一国或其公民和法人以特定优惠的一种待遇。优惠待遇往往是发展中国家为吸引外国投资而作出的特别的优惠承诺。它不同于国民待遇，因为优惠待遇总是就具体事项（例如关税、入出境手续）作规定，而国民待遇则往往是泛指的，范围较广。它也不同于最惠国待遇，因为优惠待遇是通过内国立法或国际条约直接给予外国人的，外国人可以直接享有，而最惠国待遇则必须借助于国家间订立的最惠国待遇条款以第三国为标准才能享受。

普遍优惠待遇是发达国家给予发展中国家出口制成品和半制成品(包括某些初级产品)一种普遍的、非歧视的和非互惠的关税优惠制度。

第十九条依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律;在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。

当事人的本国法就是国籍国法

当事人的属人法包括当事人的本国法 住所地法和经常居所地法

国际私法是公法还是私法？

严格的讲它是一部冲突法但相对于国际法而言它属于私法，同时是程序法

定性又称为识别是指法院受理案件以后对案件的性质予以确定的过程比如判断妻子对其丈夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利属于对案件性质问题的认定过程，而对案件性质的认定称为识别

若不能查明外国法律或者该国法律没有规定，应当适用中国法律解决纠纷，而非视为相关当事人的诉讼请求无法律依据

准据法是实体法，准据法不包括目标国家的法律适用法和程序法

在英美普通法系国家中，公共秩序的概念一般表述为公共政策

公共秩序保留制度已经为国际条约所规定

我国法律中常常采用社会公共利益来表述公共秩序概念

公共秩序保留在满足条件的情况下是可以排除国际条约适用的，不仅仅适用在外国法律上

只有被规避的是中国法并且还必须是中国法中的强制性规定时，该行为才会在我国司法实践中被认为是法律规避

民商事法律适用的原则性规定

1只有法律同意当事人意思自治的，当事人的法律选择才有效，并且法律适用中的意思自治不受实际联系原则的限制

【比如当事人可以合同约定适用哪国法，如果是关于动产物权的，可以协议选择，如果是不动产的，根据我国规定，不动产物权适用不动产所在地法律】

2意思自治的最晚时间为一审法庭辩论终结前，各方当事人援引相同法律并且未提出法律适用异议的，视为已经达成意思自治，如果没则适用最密切联系原则

【注意这里的重大是并且】

3国际条约包括未对中国生效的国际条约，可以成为当事人意思自治的对象，但不得损害中国的社会公共利益，并且不得违反我国法律的强制性规定

法律适用法第二条

第二条涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律

关于涉外民事关系法律适用的规定也参照适用涉港，澳，台民商事纠纷的解决

第七条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。

【举例：双方当事人合同中选择以某国法为准据法，适用某国法的诉讼时效】

第十六条代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律

【但是记住前提是意思自治，如果当事人没有协议选择适用的法律才用法律规定】

【举例：小明托海外的小红去海外代购商品，代理协议在中国签订，小红和小明之间产生纠纷用中国法律，但是如果小明和这个商品涉及的问题适用行为地即在哪国买的用哪国法律】

第十七条 当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。

物权的法律适用

第三十六条 不动产物权，适用不动产所在地法律。

第三十七条 当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。

【这里的法律事实发生时动产所在地指的是被追夺方获得该争议性动产的法律事实的物之所在地】

这样看原则上是物之所在地原则

但是也有例外

1船舶物权的法律适用

第二百七十条 船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。

第二百七十一条 船舶抵押权适用船旗国法律。

船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。

【光船租船的主要特点是：

1.标的船舶为没有配备船员的“光船”。

2.承租人负责配备船员并负担船员的工资等。

3.承租人负责船舶的调度、营运并负担除船舶保险之外的一切费用。

4.合同中通常订明船舶担保物权问题、船舶设备仪器如何负担等条款。

5.承租人为了方便营运标的船舶，通常可以在租期内更改船壳油漆颜色、烟囱标志、船名、国籍等。这句话也就说明无法根据船旗国认定其法律适用，只能适用原船舶登记国法律了】

第二百七十二条 船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。

【船舶优先权，是指特定海事债权人依法享有的、当债务人不履行或不能履行债务时，以船舶为标的的对担保物优先受偿的权利。海商法赋予海事债权人的一项特权。根据中国《海商法》规定，享有船舶优先权的海事请求人，可向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出对海事请求的船舶享有优先受偿的权利，并规定优先权的标的是包括属具的船舶。】

2民用航空器的物权

第一百八十五条 民用航空器所有权的取得､转让和消灭,适用民用航空器国籍登记国法律｡

第一百八十六条 民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律｡

第一百八十七条 民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律｡

3运输中动产物权的法律适用

第三十八条 当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。

4第三十九条 有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

【没有意思自治，无条件选择适用的冲突规范】

5第四十条 权利质权，适用质权设立地法律。

【这里是双边冲突规范】

为给大家方便，再回顾一下吧

冲突规范的类型

【很多人刚学的时候不懂这个，这里说一下就是根据一个系属或者几个系属分的】

单边冲突规范

这一类型的冲突规范，其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。

1）直接指明只适用内国法的单边冲突规范。2）直接指明只适用外国法的单边冲突规范。

【例如“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”】

双边冲突规范

这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。只有根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事实情况，才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法

《涉外民事关系法律适用法》第44条第1句属于双边冲突规范，当侵权行为地在内国时，就适用内国法，当侵权行为地在外国时，就适用外国法。

选择型冲突规范

这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律，但实际适用的时候只能选择其中的一种。

1）无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。

《涉外民事关系法律适用法》第28条第3句规定：收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。

2）有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律处于不同地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有在该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说，选择是有条件的，即必须按顺序选用。

《涉外民事关系法律适用法》第26条规定：协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。

重叠型冲突规范

这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。

《涉外民事关系法律适用法》第28条第1句规定：收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。

【国际法案例】支票质押纠纷案——识别与担保物权纠纷的法律适用

【去网上查找，分析思路大概是支票在我国规定是可以被质押的，属于权利质押，适用我国的法律】

合同的法律适用

第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条之规定，买卖合同中卖方住所地最能体现买卖合同的特征

在几种特殊合同法律适用中意思自治的限制

(1) 雇佣合同

(2) 消费合同

(3) 有关不动产的合同

第四十二条 消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

【举例：我去外国买了外国的商品，然后质量不行我就起诉了，如果我选择了，这里注意只能我选择，不能合意意思自治，因为怕店大欺客，我可以选择的只能是商品服务提供地法律，毕竟我的商品是在人家当地买的，人家的商品标准没必要跟我在的地方一样，如果我没有选择。就看经营者在消费者经常居所地有没有从事相关经营活动的，有就用中国法也就是经常居所地，如果没有适用商品、服务提供地】

第四十三条 劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

【注意这里是不能意思自治的，同时要看到是可以，也就是说如果不是劳务派遣，是单纯的劳动合同用工作地，难以确定的适用主营业地，如果是劳务合同，可以确定工作地的用工作地也可以用劳务派出地，如果工作地不能确定的，也可以用主营业地和劳务派出地】

同时也要注意

《民法典》第467条第2款规定，对于在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，不允许采用意思自治原则而要求必须适用中国法律。

【这里意思自治的限制只限制于满足两个条件的中外：合同履行地在中国并且至少一方当事人为中方】

接下来是侵权之债的法律适用