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涉外民事法律关系21条详解

涉外民事法律关系21条详解

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法(主席令第三十六号)

第 

 号

    《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过,现予公布,自2011年4月1日起施行。

                                              中华人民共和国主席  胡锦涛

                                                    2010年10月28日

 

(2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过)

目  录

  第一章 一般规定

  第二章 民事主体

  第三章 婚姻家庭

  第四章 继  承

  第五章 物  权

  第六章 债  权

  第七章 知识产权

  第八章 附  则

第一章 一般规定

  

 为了明确涉外民事关系的法律适用,合理解决涉外民事争议,维护当事人的合法权益,制定本法。

  

 涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。

  本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

  

 当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

  

 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。

  

 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。

  

 涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

  

 诉讼时效,适用相关涉外民事关系应当适用的法律。

  

 涉外民事关系的定性,适用法院地法律。

  

 涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。

  

 涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。

  不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。

第二章 民事主体

  

 自然人的民事权利能力,适用经常居所地法律。

  

 自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。

  自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。

  

 宣告失踪或者宣告死亡,适用自然人经常居所地法律。

  

 法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律。

  法人的主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法律。法人的经常居所地,为其主营业地。

  

 人格权的内容,适用权利人经常居所地法律。

  

 代理适用代理行为地法律,但被代理人与代理人的民事关系,适用代理关系发生地法律。

  当事人可以协议选择委托代理适用的法律。

  

 当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的,适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。

  

 当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

  

 依照本法适用国籍国法律,自然人具有两个以上国籍的,适用有经常居所的国籍国法律;在所有国籍国均无经常居所的,适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的,适用其经常居所地法律。

  

 依照本法适用经常居所地法律,自然人经常居所地不明的,适用其现在居所地法律。

第三章 婚姻家庭

  

 结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。

  

 结婚手续,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效。

  

 夫妻人身关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。

  

 夫妻财产关系,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。

  

 父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

  

 协议离婚,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍的,适用办理离婚手续机构所在地法律。

  

 诉讼离婚,适用法院地法律。

  

 收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力,适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除,适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。

  

 扶养,适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。

  

 监护,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。

第四章 继  承

  

 法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。

  

 遗嘱方式,符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的,遗嘱均为成立。

  

 遗嘱效力,适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

  

 遗产管理等事项,适用遗产所在地法律。

  

 无人继承遗产的归属,适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

第五章 物  权

  

 不动产物权,适用不动产所在地法律。

  

 当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的,适用法律事实发生时动产所在地法律。

  

 当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的,适用运输目的地法律。

  

 有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

  

 权利质权,适用质权设立地法律。

第六章 债  权

  

 当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

  

 消费者合同,适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律。

  

 劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。

  

 侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。

  

 产品责任,适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的,适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

  

 通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的,适用被侵权人经常居所地法律。

  

 不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。

第七章 知识产权

  

 知识产权的归属和内容,适用被请求保护地法律。

  

 当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的,适用本法对合同的有关规定。

  

 知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律,当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

第八章 附  则

  

 《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条,《中华人民共和国继承法》第三十六条,与本法的规定不一致的,适用本法。

  

 本法自2011年4月1日起施行。

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法(主席令第三十六号)_中华人民共和国中央人民政府门户网站

第 

 号

    《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过,现予公布,自2011年4月1日起施行。

                                              中华人民共和国主席  胡锦涛

                                                    2010年10月28日

 

(2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过)

目  录

  第一章 一般规定

  第二章 民事主体

  第三章 婚姻家庭

  第四章 继  承

  第五章 物  权

  第六章 债  权

  第七章 知识产权

  第八章 附  则

第一章 一般规定

  

 为了明确涉外民事关系的法律适用,合理解决涉外民事争议,维护当事人的合法权益,制定本法。

  

 涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。

  本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

  

 当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

  

 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。

  

 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。

  

 涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

  

 诉讼时效,适用相关涉外民事关系应当适用的法律。

  

 涉外民事关系的定性,适用法院地法律。

  

 涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。

  

 涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。

  不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。

第二章 民事主体

  

 自然人的民事权利能力,适用经常居所地法律。

  

 自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。

  自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。

  

 宣告失踪或者宣告死亡,适用自然人经常居所地法律。

  

 法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律。

  法人的主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法律。法人的经常居所地,为其主营业地。

  

 人格权的内容,适用权利人经常居所地法律。

  

 代理适用代理行为地法律,但被代理人与代理人的民事关系,适用代理关系发生地法律。

  当事人可以协议选择委托代理适用的法律。

  

 当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的,适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。

  

 当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

  

 依照本法适用国籍国法律,自然人具有两个以上国籍的,适用有经常居所的国籍国法律;在所有国籍国均无经常居所的,适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的,适用其经常居所地法律。

  

 依照本法适用经常居所地法律,自然人经常居所地不明的,适用其现在居所地法律。

第三章 婚姻家庭

  

 结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。

  

 结婚手续,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效。

  

 夫妻人身关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。

  

 夫妻财产关系,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。

  

 父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

  

 协议离婚,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍的,适用办理离婚手续机构所在地法律。

  

 诉讼离婚,适用法院地法律。

  

 收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力,适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除,适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。

  

 扶养,适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。

  

 监护,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。

第四章 继  承

  

 法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。

  

 遗嘱方式,符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的,遗嘱均为成立。

  

 遗嘱效力,适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

  

 遗产管理等事项,适用遗产所在地法律。

  

 无人继承遗产的归属,适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

第五章 物  权

  

 不动产物权,适用不动产所在地法律。

  

 当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的,适用法律事实发生时动产所在地法律。

  

 当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的,适用运输目的地法律。

  

 有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

  

 权利质权,适用质权设立地法律。

第六章 债  权

  

 当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

  

 消费者合同,适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律。

  

 劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。

  

 侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。

  

 产品责任,适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的,适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

  

 通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的,适用被侵权人经常居所地法律。

  

 不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。

第七章 知识产权

  

 知识产权的归属和内容,适用被请求保护地法律。

  

 当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的,适用本法对合同的有关规定。

  

 知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律,当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

第八章 附  则

  

 《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条,《中华人民共和国继承法》第三十六条,与本法的规定不一致的,适用本法。

  

 本法自2011年4月1日起施行。

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第一章 一般规定

第一条 为了明确涉外民事关系的法律适用,合理解决涉外民事争议,维护当事人的合法权益,制定本法。

律师解读:该条首次确定了涉外民事关系的法律适用的立法宗旨,为解决涉外民事争议,维护当事人的合法权益;而涉外民事法律关系的法律适用,主要是为解决在国际交往过程中所产生的涉外物权关系、涉外合同关系、涉外侵权关系、涉外婚姻家庭关系、涉外收养关系、涉外抚养、监护关系、涉外知识产权关系、涉外继承关系等各类涉外民事关系如何适用法律的问题。

第二条 涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

律师解读:该条主要规定了三个方面的内容;其一,强调了本法对涉外民事关系适用的强制适用性;其二,明确了本条与其他法律特别规定之间的效力关系,因其他法律对其特殊性问题具有特别适用的法律规则的针对性,故此其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,适用其规定;其三,本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,将与该涉外民事关系有最密切联系的法律作为补缺规则加以适用。

第三条 当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

律师解读:该条主要规定了涉外民事法律关系的当事人可以通过口头或书面明示形式明确选择我国涉外民事关系适用法律的当事人意思自治原则,否认了当事人默示选择法律的效力,在这里需要强调的一点就是选择的时候需要依照法律规定,在法律不允许选择的领域,当事人不能行使准据法的选择权。

第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。

律师解读:该条主要规定了强制性规范在涉外民事法律关系中的适用;据此规定,当本国法律对涉外民事关系有强制性规定时,则应直接适用中国法律对于该涉外民事法律关系的强制性规定,而排除了当事人意思自治的原则,体现了国家意志对当事人意思自治原则的限制和调整。

第五条 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。

律师解读:该条主要规定了在涉外法律适用上的社会公共秩序保留的制度;据此轨道,明确规定了排除外国法律适用后,直接适用中国的法律,,使其更具有可操作性。

第六条 涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

律师解读:该条主要规定了关于国际私法上的区际冲突规范如何适用的规则;据此规定,在选择外国法律时,而该国不同区域实施不同的法律,则法官需要根据与该涉外民事关系有最密切联系原则作出法律适用的选择;需要强调的是前提是在运用冲突规范指引适用某一外国法而遇到的情形,而该外国法律存在区际冲突,而不是中国法律的区际冲突,适用的规则是与该涉外民事关系有最密切联系原则,最终适用的法律则是该国内某一个区域的法律。

第七条 诉讼时效,适用相关涉外民事关系应当适用的法律。

律师解读:该条主要规定了关于诉讼时效适用法律的规则;据此规定,诉讼时效应该适用所涉及的涉外民事关系的准据法,由冲突规范确定的涉外民事关系的准据法来确定法律适用问题。

第八条 涉外民事关系的定性,适用法院地法律。

律师解读:该条主要规定了涉外民事关系的定性的法律适用规则;所谓涉外民事关系的定性在学理上也被称为国际私法的识别,主要是对有关涉外民事纠纷所涉及的事实或者问题进行分类或者确定其性质,将其归属于某一定法律范畴的行为。据此规定,有关涉外民事关系的定性,应当适用受理案件所在地的法院法律进行,也就是说,我国法院在审理涉外民事纠纷时,应该按照我国法律对于相关涉外民事关系进行定性。

第九条 涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。

律师解读:该条主要规定了国际私法上的反致制度,但是我国一直以来不承认反致制度的,故据此规定,涉外民事关系适用的外国法律,仅仅适用外国法中实体法规范,而不包括该国的法律适用法,不存在反致的条件。

第十条 涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。

律师解读:该条主要规定了外国法查明的规定,采用了我国人民法院、仲裁机构或者行政机关查明为主,当事人提供外国法为辅的方法查明外国法。该条主要规定了两个层次的问题:一是查明外国法的方法;由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明,只有当事人选择适用外国法律时,才负责提供该国法律的责任;在上述方法无法查明外国法时,则适用我国法律,由我国法律直接适用涉外民事关系。

第二章 民事主体

第十一条 自然人的民事权利能力,适用经常居所地法律。

律师解读:该条主要规定了自然人的民事权利能力的法律适用规则;我国立法对此采用了以属人法中的“住所地法主义的方式来确定的。

第十二条 自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。

律师解读:该条主要规定了具有涉外因素的自然人的民事行为能力的法律适用规则;采用了适用住所地法律为主,行为地法律作为补充的规则;涉外婚姻家庭关系、涉外继承关系,因与人的身份密切相关,不适用上述规则,直接依据经常居所地法律确定;据此规定,该条区分两种情形:一是自然人的民事行为能力应该适应经常居所地法律,这是一个大原则;二是自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,则适用行为地法确定是否具有行为能力,这一补充。

第十三条 宣告失踪或者宣告死亡,适用自然人经常居所地法律。

律师解读:该条主要规定了具有涉外因素宣告失踪或者宣告死亡的法律适用的规则;采用了以属人法中的“住所地法主义的方式来确定的,直接规定自然人经常居所地的法律。需要指出的是若自然人被宣告失踪或者宣告死亡,其财产在中国境内的,与该财产有关的事项适用中国法律;将自然人宣告失踪或者宣告死亡与财产事项作了区分规定。

第十四条 法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法律。法人的经常居所地,为其主营业地。

律师解读:该条主要规定了法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项的法律适用的规则;采用了一种综合性的标准,即登记地标准和主营业地标准相结合;在法人的主营业地与登记地不一致时,既可以适用登记地法律也可以适用主营业地的标准法律,需要指出的是在我国法人的主营业地为其经常居所地。

第十五条 人格权的内容,适用权利人经常居所地法律。

律师解读:该条主要规定了人格权的内容的法律适用的规则;该条是我国立法在涉外民事领域专门就人格权的法律适用直接作出的明确规定,就涉外民事主体人格权内容的确定应该适用何-国法律的规定,直接适用权利人经常居所地法律。需要指出的是这里的人格权的主体,不仅适用于自然人,还应该适用于法人及其非法人组织等民事主体。

第十六条 代理适用代理行为地法律,但被代理人与代理人的民事关系,适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。

王-成律师解读:该条主要规定了代理及被代理人与代理人的民事关系的法律适用的规则;据此规定,主要区分三个部分:一,被代理人与代理人的民事关系,适用代理关系发生地法律,包括委托代理、法定代理、指定代理等在内;二,代理的其他关系及问题,如代理权、代理行为、代理人或者被代理人与第三人之间的关系等,适用代理行为地法律;关于委托代理的各自问题或者关系,可以适用当事人协议选择的法律。

第十七条 当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的,适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。

王-成律师解读:该条主要规定了信托的法律适用的规则;据此规定,首先,由当事人可以选择信托适用的法律;其次,在当事人未选择法律时,即可以适用信托财产所在地法律,也可以适用信托关系发生地法律,二者择一适用,没有前后顺序之分。

第十八条 当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

王-成律师解读:该条主要规定了对于仲裁协议的法律适用的规则;据此规定,对仲裁协议法律适用的主要原则是当事人意思自治原则,当事人没有意思自治选择适用法律,则依据仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律适用。

第十九条 依照本法适用国籍国法律,自然人具有两个以上国籍的,适用有经常居所的国籍国法律;在所有国籍国均无经常居所的,适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的,适用其经常居所地法律。

王-成律师解读:该条主要规定了对国籍存在冲突的自然人确定其国籍国法律的法律适用的规则;即对国籍有冲突的自然人的属人法如何确定的规定;首先,自然人具有两个以上的国籍的,其应适用自然人有经常居所地的国籍国法律;其次,在所有国籍国均无经常居所地的,则适用与其有最密切联系的国籍国法律为其属人法;最后,自然人无国籍或者国籍不明的,其自然人经常居所地法律是其属人法。

第二十条 依照本法适用经常居所地法律,自然人经常居所地不明的,适用其现在居所地法律。

王-成律师解读:该条主要规定了以自然人经常居所地法解决自然人的身份、权利与行为能力、家庭关系以及继承等方面的涉外民事法律冲突的法律适用的规则;这一规定强调了客观实际居住地的事实,有利于人民法院在审理涉外案件中连接点的确定,而且解决了住所地的法律冲突。该条明确规定在自然人经常居所地无法确定时,以其现在居所地法律为其经常居所地法律。

第三章 婚姻家庭

第二十一条 结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。

王-成律师解读:该条主要规定了涉外婚姻法律关系中结婚实质要件法律适用的规则;在涉外结婚实质要件的法律适用上,该条规定了多个可供选择的法律,但是在对其适用方面有先后顺序之分;首先,选择适用结婚双方当事人的共同经常居所地法律;其次,若没有共同经常居所地的,但是具有共同的国籍,则可以适用共同国籍国的法律;若他们既没有共同的经常居所地,也没有共同的国籍,则只要当事人在其中一方的经常居所地或者国籍国缔结婚姻,则可以适用婚姻缔结地法律。在此需要特别指出的是,若均不存在上述情形,则适用与该涉外结婚关系有密切联系的法律。

第二十二条 结婚手续,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效。

王-成律师解读:该条主要规定了关于涉外婚姻法律关系中结婚形式要件法律适用的规则,该条在涉外结婚形式要件的法律适用上,采取了可以无条件选择适用的冲突规范,各个法律在适用方面具有同等的地位,无先后顺序结婚双方当事人只要按照婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中任何一个法律所要求的结婚登记手续缔结婚姻,均视为具有法律效力。

第二十三条 夫妻人身关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。

王-成律师解读:该条主要规定了关于涉外夫妻人身关系法律适用的规则;在涉外夫妻人身关系法律适用上,该条采用了有条件选择适用的冲突规范;首先,夫妻双方具有共同的经常居所地时,优先适用该共同经常居所地法律;其次,若夫妻双方没有共同经常居所地,但是存在共同的国籍,则可以适用共同国籍国法律;若双方当事人既没有共同的经常居所地,也没有共同国籍的情况,则应适用与涉外夫妻人身关系有密切联系国家的法律。

第二十四条 夫妻财产关系,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。

王-成律师解读:该条主要规定了关于涉外夫妻财产关系法律适用的规则;在涉外夫妻财产关系的法律适用上,当事人有权自主选择适用于夫妻财产关系的法律,但是只能协议选择一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律,若当事人没有作出选择,则应该首先适用共同经常居所地法律;当事人没有共同经常居所地的,适用其共同国籍国法律;对于当事人双方既没有选择适用于夫妻财产关系的法律,也没有共同经常居所地或者共同国籍的,则应当适用与涉外夫妻财产关系有最密切联系的法律。

第二十五条 父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

王-成律师解读:该条主要规定了涉外父母子女人身与财产关系法律适用的规则;在父母子女人身与财产关系的法律适用上,该条采取了有条件的选择适用的冲突规范,首先适用他们共同的经常居所地法律,在当事人之间不存在共同经常居所地的情形下,可以在一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

第二十六条 协议离婚,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍的,适用办理离婚手续机构所在地法律。

王-成律师解读:该条主要规定了协议离婚的法律适用的规则;首先,允许当事人及协议离婚应适用的法律作出选择,但是选择的范围仅限于经常居所地法律或者一方当事人国籍国法律;其次,对于当事人没有对协议离婚的法律适用作出选择的,应优先适用婚姻关系当事人共同经常居所地法律;第三、夫妻双方当事人没有共同经常居所地的,则适用共同国籍国的法律;第四,夫妻双方当事人既没有共同经常居所地,也没有该条国籍国的,则应适用办理离婚手续机关所在地的法律。

第二十七条 诉讼离婚,适用法院地法律。

王-成律师解读:该条主要规定了诉讼离婚单一的法律适用的规则;在涉外离婚诉讼中,我国法院应适用法院地法。

第二十八条 收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力,适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除,适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。

王-成律师解读:该条主要规定了涉外收养关系的法律适用的规则;在选择连接点的问题,采用了经常居所地,而没有采取国籍国,避免了当事人没有国籍就无法适用法律的现象;就涉外收养的成立即涉外收养的条件和手续方面,要求同时需要适用收养人和被收养人经常居所地法律;涉外收养的效力方面则以收养人的属人法为准则,适用收养时收养人经常居所地法律;涉外收养的解除,规定了可采用选择的两个连接点,可以适用收养时被收养人经常居所地法律或者受理案件的法院地法律。

第二十九条 扶养,适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。

王-成律师解读:该条主要规定了涉外抚养法律适用的规则;据此条规定,在确定涉外抚养关系法律适用时,从抚养人及被抚养人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。

第三十条 监护,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。

王-成律师解读:该条主要规定了涉外监护的法律适用的规则;据此规定,在涉外监护法律适用问题上,从监护人或者被监护人的经常居所地法或者国籍国中进行选择,进行选择的标准是有利于保护被监护人的利益。之所以这样规定主要体现了两大原则:其一,体现了有限制的最密切联系原则,允许-进行法律适用的选择,但是选择的范围限于与监护当事人或者监护事项有密切联系的法律;其二,体现了弱势保护者利益原则,在监护关系中,被监护人属于弱者一方,该条规定进行法律适用选择的标准是有利于保护被监护人利益。

第四章 继 承

第三十一条 法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。

王-成律师解读:该条主要规定了法定继承的法律适用问题;主要采用了区别制,即动产法定继承适用被继承人死亡时经常居所地法律,不动产法定继承,适用不动产所在地的法律。所谓区别制指将遗产区分为动产和不动产,分别适用不同的冲突规范,从而适用不同的准据法,而该条确定的继承准据法一般支配涉外法定继承以下几个方面的问题:涉外继承的开始,涉外继承人的范围,遗产的构成以及遗产的转移,继承份额,继承的承认与放弃等等。

第三十二条 遗嘱方式,符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的,遗嘱均为成立。

王-成律师解读:该条主要规定了关于遗嘱方式法律适用的规则;据此规定,在遗产方式的法律适用上采取的同一制,不区分动产与不动产,适用同一准据法,无条件选择适用的冲突规范,主要有五个连接点可以选择,即遗嘱人立遗嘱时经常居所地、遗嘱人立遗嘱时国籍国、遗嘱人死亡时的经常居所地、遗嘱人死亡时的国籍国、遗嘱行为地。只要遗嘱人所立遗嘱的形式只要符合上述一个地方的法律,则该遗嘱即为有效成立。

第三十三条 遗嘱效力,适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

王-成律师解读:该条主要规定了遗嘱效力的法律适用的规则;据此规定,遗嘱效力的法律适用采用了同一制,即无论是动产遗嘱继承还是不动产遗嘱继承均适用同一法律;并规定了四个连接点可供选择,即遗嘱人立遗嘱时经常居所地、遗嘱人立遗嘱时国籍国、遗嘱人死亡时的经常居所地、遗嘱人死亡时的国籍国。只要遗嘱人所立遗嘱的实质要件只要符合上述一个地方的法律,则该遗嘱即为有效成立。

第三十四条 遗产管理等事项,适用遗产所在地法律。

王-成律师解读:该条主要规定了遗产管理等事项的法律适用的规则;据此规定,不同于遗嘱效力、遗嘱方式的法律适用,适用遗产所在地法更为方便适用,主要因为由于遗产管理活动更多涉及遗产所在地的利益。

第三十五条 无人继承遗产的归属,适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

王-成律师解读:该条主要规定了无人继承遗产的归属的法律适用的规则;需要指出的是,该条仅仅涉及无人继承遗产的归属问题作出规定,而未将确定继承中的遗产是否属于无人继承遗产的问题作出明确规定,无人继承遗产应按照被继承人死亡时的遗产所在地法确定其归谁所有。换句话说,在我国境内死亡的外国人,遗留在我国境内的无人继承遗产,依据我国法律即遗产所在地法处理。

第五章 物 权

第三十六条 不动产物权,适用不动产所在地法律。

王-成律师解读:该条主要规定了关于涉外不动产物权关系的法律适用规则,凡是与不动产有关的物权关系,一律适用不动产所在地法律。一直以来,在涉外物权关系法律适用过程中,不动产之物所在地法是最普遍适用的法律,因此也成为国际私法中经常用来解决有关涉外物权关系法律冲突的一项最基本的冲突原则。

第三十七条 当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的,适用法律事实发生时动产所在地法律。

王-成律师解读:该条主要规定了关于动产物权的法律适用的规则,在法律适用的选择上,采用了以当事人意思自治的原则为主,以动产所在地法律作为补充;在设计本条结构上分了两个层次:一、首先尊重当事人的选择适用的法律;在当事人未作出选择时,适用动产的物之所在地法作为补充。

第三十八条 当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的,适用运输目的地法律。

王-成律师解读:该条主要规定了关于运输中的动产物权的法律适用规则;在法律适用的选择上,采用了以当事人意思自治的原则为主,以动产运输目的所在地法律作为补充;该条分了两个层次:一是首先尊重当事人的意思自治所作出的选择,协议选择适用的法律;二是当事人未作出选择时,则适用运输目的地法律,适用运输目的地法的法律规定是对当事人意思自治选择适用法律的一种补充。

第三十九条 有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

王-成律师解读:该条主要规定了关于有价证券的法律适用规则;在有价证券法律适用中,考虑到有价证券的权利内容不同,适用的是有价证券实现地法律,并以最密切联系原则作为灵活适用的标准。

第四十条 权利质权,适用质权设立地法律。

王-成律师解读:该条主要规定了权利质权的法律适用的规则;权利质权引发的法律冲突,适用质权设立地法律。具体而言,需要登记的以权利为客体的物权,指出是适用权利登记地法律,不需要登记的,指的是适用权利成立地法律。

第六章 债 权

第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

王-成律师解读:该条主要规定了合同如何适用法律的问题,根据我国最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》,合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等。因此,本法就不涉及当事人缔约能力问题和合同的终止及违约责任等问题。意思自治原则是涉外合同法律适用的一个基本原则,为此专门规定首先适用双方协商一致选择的法律,但是当事人没有作出选择或者选择法律无效时,合同争议应适用最密切联系原则确定的法律。

第四十二条 消费者合同,适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律。

王-成律师解读:该条主要规定了涉外消费者合同如何适用法律的问题;一般而言,意思自治原则是涉外合同领域中的一个基本原则,但是涉外消费者合同与一般涉外合同不同,就是在涉外消费合同中处于弱势地位,为此,特专门规定消费者合同,首先适用消费者经常居所地的法律,若消费者选择了适用商品、服务提供地法律;或者消费者没有选择法律,但是经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,才能适用商品、服务提供地法律;另外对此需要经营者应承担在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的举证责任。

第四十三条 劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。

王-成律师解读:该条主要规定了涉外劳动合同及劳务派遣如何适用法律的问题;我国关于涉外劳动合同的法律适用规则:首先,有强制性规则的,应该先适应强制性规则;其次适用劳动者工作地的法律;第三、若难以确定劳动者工作地的,则适用用人单位主营业地法律。关于涉外劳务派遣可以适用劳务派出地法律;同时还可以适用劳动者工作地法律,若难以确定劳动者工作地的,则适用用人单位主营业地法律或者用工单位主营业地法律。

第四十四条 侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。

王-成律师解读:该条主要确定了涉外侵权责任如何适用法律的问题;该条规定:在涉外一般侵权中,若双方当事人在侵权行为发生后,达成选择法律的合意时,则按照双方选择适用的法律,未作出选择或者选择达不成一致意见时,但当事人有共同经常居所地的,则可以适用双方共同经常居所地法律,当事人双方没有共同经常居所地的,则可以适用侵权行为地法律。特别注意的是该条完全取代了我国《民法通则》规定的第146条的规定,将以前的“共同属人法”的连接点限定为了“共同经常居所地”,并肯定了一般侵权法律适用中的意思自治原则。

第四十五条 产品责任,适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的,适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

王-成律师解读:该条主要规定了涉外产品责任的法律适用的条款;首先,应该应当适用被侵权人经常居所地法律,这时关于涉外产品责任最基本的法律适用的条款;其次,被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的,适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律,这时涉外产品责任法律适用中的特殊情形。该条中侵权人主营业地法律或者损害发生地法律的适用需要有前提条件,规定了两种情形:一、被侵权人的主动选择,要求适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的则必须适用;二、被侵权人没有选择,但是侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的,根据最密切联系的原则,则适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

第四十六条 通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的,适用被侵权人经常居所地法律。

王-成律师解读:该条主要规定了关于网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的法律适用的问题;涉外侵犯人格权属于涉外侵权的特殊情形,其具有无形性、精神性的特点,因此需要确定一个特殊的连接点来保护被侵权人的合法权益,我国《民法通则》第146条第一款作了规定,在此基础上,该条将被侵权人经常居所地作为一个与案件有着密切联系的连接点,为被侵权人提供更为切实有效的保障,特规定侵犯上述权利的,适用被侵权人经常居所地法律。

第四十七条 不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。

王-成律师解读:该条主要规定了具有涉外因素的不当得利和无因管理所产生的债权如何适用法律的问题;首先规定不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律,这时在侵权领域有限制的意思自治原则的适用;其次,当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律,没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。这时有条件选择性的冲突规则,在适用该条法律具有层层递进关系。同时也体现当事人共同经常居所地的“属人法”和行为发生地的“场所支配行为” 的法律原则。

第七章 知识产权

第四十八条 知识产权的归属和内容,适用被请求保护地法律。

王-成律师解读:随着经济全球化的进程,关于涉外专利权、商标权与著作权等知识产权的归属与发发生跨国争议,越来越常见,因此,我国专门规定了一条,具有涉外因素的知识产权的归属与内容应适用于被请求保护地的法律。

第四十九条 当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的,适用本法对合同的有关规定。

王-成律师解读:该条主要规定了具有涉外性质的知识产权的转让及其许可使用如何适用法律;首先由当事人自己选择,当事人没有进行选择的,然后才适用本法关于对合同有关事宜的规定。

第五十条 知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律,当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

王-成律师解读:该条主要规定了具有涉外因素知识产权的侵权责任的法律适用的问题;具有涉外因素的知识产权侵权案件在我国涉外案件中的比例呈现逐年上升趋势,我国为保护知识产权打击侵犯知识产权行为,对其法律适用作出明确规定,关于涉外知识产权的侵权责任,原则上适用被请求保护地法律,但是当事人也可以通过协议选择适用法院地的法律。

第八章 附 则

第五十一条 《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条,《中华人民共和国继承法》第三十六条,与本法的规定不一致的,适用本法。

王-成律师解读:该法的出台填补了我国国际私法的一个空白,对于上述规定与本法不一致的法律规定,仅限于上述规定的几条,一律适用本法,对其他法律与本条有冲突的则应该适用本法第二条的相关规定;该条解决了与我国《民法通则》、《继承法》的规定的相互冲突的问题,我国《民法通则》第146、147条规定与本法的第44条、26条、27条存在明显冲突;我国《继承法》第36条的规定与本法第31、32、33、34、35条亦存在明显的冲突,为此,本法专门作出了明确规定,适用本法的相关规定。

第五十二条 本法自2011年4月1日起施行。

王-成律师解读:该条主要规定了本法的实施日期,自此日起,我国司法机关可以据此法律审理此类案件;公民、法人或者其他组织亦需根据此规定享有自己的权利,并履行相应的义务。

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涉外民事关系法律适用法详解 - 法律快车三国法讲义

专业权威的司法考试法律频道

  一、司法考试《涉外民事关系法律适用法》出台的背景

  《涉外民事关系法律适用法》作为民法草案的一编。

  2010年10月28日草案已通过,2011年4月1日起施行。

  二、《涉外民事关系法律适用法》在2011年司法考试中的地位

  2010年司考中,国际私法总共是11道题,其中单选题7道,多选题3道,不定项选择题1道,总共考了15分,而在涉外民商事关系的法律适用这一传统的考试重点上,本次考试共考查了3道单选题、1道多选题、1道任选题,占据了国际私法部分几乎1/2的题量和分值。

  新增考点是必考考点几乎已成三国法考试的惯例。

  比如09年三国法大纲新增三个均在09考卷中出现。而《涉外民事关系法律适用法》作为一部新法,又是传统考试重点,法|律教育网预计在2011年考试中必将占据国际私法分值的一半甚至一半以上。

  三、司考《涉外民事关系法律适用法》详解

  几个概念:

  定居国:

  住所:

  居所:

  经常居所地:

  惯常居所地:

  经常居住地:

  共八章52条

  (一)第一章 一般规定(第一条至第十条)

  1、涉外民事关系的定性

  第一条 为了明确涉外民事关系的法律适用,合理解决涉外民事争议,维护当事人的合法权益,制定本法。

  《民通意见》178:凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。

  第八条 涉外民事关系的定性,适用法院地法律。

  2、特别法优于一般法,后法优于先法

  第二条第一款 涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。

  第五十一条 《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条,《中华人民共和国继承法》第三十六条,与本法的规定不一致的,适用本法。

  3、最密切联系原则

  第二条第二款 本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

  在合同领域,该法以最密切联系原则为仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则,并采用了“特征性给付说”。

  第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的法律。在当事人没有协议选择合同准据法的情形下,合同“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。

  《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》

  第五条 与合同有最密切联系的国家或者地区的法律:

  (一)买卖合同,适用合同订立时卖方住所地法;(法|律教育网整理)如果合同是在买方住所地谈判并订立的,或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的,适用买方住所地法。

  (二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同,适用加工承揽人住所地法。

  (三)成套设备供应合同,适用设备安装地法。

  (四)不动产买卖、租赁或者抵押合同,适用不动产所在地法。

  (五)动产租赁合同,适用出租人住所地法。

  (六)动产质押合同,适用质权人住所地法。

  (七)借款合同,适用贷款人住所地法。

  (八)保险合同,适用保险人住所地法。

  (九)融资租赁合同,适用承租人住所地法。

  (十)建设工程合同,适用建设工程所在地法。

  (十一)仓储、保管合同,适用仓储、保管人住所地法。

  (十二)保证合同,适用保证人住所地法。

  (十三)委托合同,适用受托人住所地法。

  (十四)债券的发行、销售和转让合同,分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

  (十五)拍卖合同,适用拍卖举行地法。

  (十六)行纪合同,适用行纪人住所地法。

  (十七)居间合同,适用居间人住所地法。

  如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的,适用该另一国家或者地区的法律。

  第六条 涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

  第三十九条 有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券最密切联系的法律。

  4、意思自治原则及例外

  第三条 当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

  真题链接-2009年卷一34题

  中国某航空公司从甲国公司融资租赁一架飞机。双方合同约定适用甲国法律,由乙国银行提供贷款,由住所位于丙国的丙国公司担保。(法律教育|网整理)合同以英文作成,但贷款合同和保证合同对法律适用均没有约定。履行中发生争议,诉诸中国法院。依我国相关法律规定,下列哪一选项是正确的?

  A.飞机融资租赁合同应适用甲国法律

  B.飞机融资租赁合同应适用承租人住所地法律

  C.贷款合同应认为当事人默示选择适用英国法

  D.保证合同应适用中国某航空公司的住所地法

  答案:A

  第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。

  意思自治原则之例外:(1)《合同法》第126条第2款 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。以下为07司法解释之规定:(2)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同;(3)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同;(4)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同;(5)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同;(6)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同;(7)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

  真题链接:2010年卷一34题

  34.甲国某公司拟认购中国境内一家股份有限公司的增资股份,该股份有限公司股东均为中国公民。根据我国相关法律规定,关于该认购增资合同的法律适用和管辖,下列哪一选项是正确的?

  A.双方可以采用明示方式自由约定该合同所适用的法律

  B.该合同只能适用中国法律

  C.如出现争议,双方在一审法庭辩论终结前还可就法律适用进行选择

  D.双方当事人只能选择中国仲裁机构仲裁

  答案:B

  除了传统的合同领域(第41条)外,在委托代理、信托、夫妻财产关系、运输中的动产物权、当事人在侵权行为发生后对一般侵权责任和知识产权侵权责任准据法的选择、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可使用等领域,均准许当事人协议选择准据法。

  5、公共秩序保留

  第五条 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。

  6、诉讼时效

  第七条 诉讼时效,适用相关涉外民事关系应当适用的法律。

  《民通意见》195条:涉外民事法律关系的诉讼时效,依冲突规范确定的民事法律关系准据法确定。

  7、涉外民事关系适用的外国法律及外国法律的查明

  第九条 涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。

  第十条 涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。

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  (二)第二章 民事主体(第十一条至第二十条)

  1、 自然人

  民事权利能力——经常居所地法律

  民事行为能力——经常居所地法律(自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。)

  宣告失踪或者宣告死亡——自然人经常居所地法律

  依照本法适用国籍国法律,自然人具有两个以上国籍的,适用有经常居所的国籍国法律;在所在国籍国均无经常居所的,适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的,适用其经常居所地法律。

  依照本法适用经常居所地法律,自然人经常居所地不明的,适用其现在居所地法律。

  2、 法人

  法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项——登记地法律

  法人的主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法律。法人的经常居所地,为其主营业地。

  3、 其他

  (1) 人格权——权利人经常居所地法律

  (2) 委托代理——当事人意思自治优先,无协议的:

  代理——代理行为地法律

  被代理人与代理人的民事关系——代理关系发生地法律

  (3) 信托——当事人意思自治优先,无协议的——信托财产所在地法律或信托关系发生地法律

  (4) 仲裁协议——当事人意思自治优先,无协议的——仲裁机构所在地法律或仲裁地法律

  (三)第三章 婚姻家庭(第二十一至第三十条)

  1、 结婚

  (1)结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。

  (2)结婚手续,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效。

  2、离婚

  (1)协议离婚,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍的,适用办理离婚手续机构所在地法律。

  (2)诉讼离婚——法院地法律

  3、家庭

  (1)夫妻人身关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。

  (2)夫妻财产关系,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。

  (3)父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

  4、收养

  (1)收养的条件和手续——收养人和被收养人经常居所地法律

  (2)收养的效力——收养时收养人经常居所地法律

  (3)收养关系的解除——收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律

  5、抚养

  抚养——一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被抚养人权益的法律

  6、监护

  监护——一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律

  (四) 第四章 继承(第三十一条至第三十五条)

  1、 法定继承——被继承人死亡时经常居所地法律

  不动产法定继承——不动产所在地法律

  2、遗嘱方式,符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的,遗嘱均为成立

  3、遗嘱效力——遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律

  4、遗产管理等事项——遗产所在地法律

  5、无人继承遗产的归属——被继承人死亡时遗产所在地法律

  (五) 第五章 物权(第三十六条至第四十条)

  1、不动产物权——不动产所在地法律

  2、动产物权

  当事人意思自治优先,没有协议的——法律事实发生时动产所在地法律

  3运输中的动产物权

  当事人意思自治优先,没有协议的——运输目的地法律

  4、有价证券——有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律

  (六) 第六章 债权(第四十一条至第四十七条)

  1、消费者合同

  消费者合同,适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律。

  2、 劳动合同

  劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。

  3、 侵权责任

  侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。

  《民通意见》第187条:侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地;如果两者不一致,由人民法院选择适用。(法|律教育网整理)

  4、 产品责任

  产品责任,适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的,适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

  5、 不当得利、无因管理

  当事人意思自治优先,无协议——当事人共同经常居所地法律,若无共同经常居所地——不当得利、无因管理发生地法律

  6、其他

  通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的,适用被侵权人经常居所地法律。

  (七)第七章 知识产权 (第四十八至第五十条)

  1、 知识产权的归属和内容——被请求保护地法律

  2、 知识产权转让和许可

  当事人意思自治优先,无协议——适用本法对合同的有关规定(即本法第41条)

  3、 知识产权的侵权责任

  4、 当事人意思自治优先,无协议——被请求保护地法律

  (八)第八章 附则

  四、商事关系法律适用的特别规定(重点为我国的规定)

  (一)涉外票据 我国《票据法》第95条——第102条规定

  种类

  我国相关法条

  1.票据当事人能力

  《票据法》第96条 票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力,依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,适用行为地法律。

  2.票据行为方式

  ①《票据法》第97条 汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法律。支票出票时的记载事项,适用出票地法律,经当事人协议,(法|律教育网整理)也可适用付款地法律

  ②《票据法》第98条 票据的背书、承兑、付款和保证行为,适用行为地法

  3.票据追索权行使期限

  《票据法》第99条 票据追索权的行使期限,适用出票地法律。

  4.持票人责任

  《票据法》第100条 票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限,适用付款地法律。

  5.票据丧失时权利保全程序

  《票据法》第101条 票据丧失时,失票人请求保全票据权利的程序,适用付款地法律。

  (二)海事

  《海商法》第268条——第274条 债权 物权 侵权等

  第274条 共同海损理算,适用理算地法律。

  第275条 海事赔偿责任限制,适用受理案件的法院所在地法律。

  (三)民航 :债权 物权 侵权等

  第184条——第189条 比照海商法

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大班户外自主性游戏的“四诊”模式指导策略.doc_八斗知识文库

1、大班户外自主性游戏的“四诊”模式指导策略3350310【摘要】如今,幼儿园的自主性游戏开展得轰轰烈烈,基于笔者对于现实游戏问题的种种反思,尝试在大班户外自主性游戏中实施“望”、“闻”、“问”、“切”的四诊策略,提高教师对游戏的指导能力,推进幼儿自主性游戏的发展,还原幼儿在游戏中的主体地位,目的在于让游戏褪去“虚假”的外衣,回归它本真的游戏精神。【关键词】 自主性游戏 幼儿园大班 四诊 指导策略【正文】从幼儿的角度,自主性游戏是幼儿在一定的游戏环境中自愿发起,自由选择、自主展开、自由交流的活动过程。这种看法着重指幼儿自己进行的教师较少干预的游戏。从教师的角度,自主性游戏是教师在了解幼儿已有经验的基础上,引导幼儿共同参与游戏环境的创设,为幼儿提供丰富的游戏环境及均等的游戏机会,让幼儿按自己的方式进行游戏,在与材料和伙伴的相互作用中,共同分享游戏带来的快乐与学习彼此的经验,从而促进幼儿主动性、 独立性、创造性的发展。 崔薇薇.“幼儿园自主性游戏的研究”文献综述.早期教育.2001.01在户外大区域游戏思潮的冲击下,我们不得不反思已有的自主性游戏现状,看上去很热闹但是却找不到价值,看上去很有型

2、但是看不到所谓的自主,目前,笔者在游戏的观摩和实践中不禁反思。一、自主性游戏的问题剖析(一)问题一:是谁在限制幼儿游戏?幼儿的游戏开始前,教师创设了丰富材料,莲都一日游、莲都快递等游戏区域都人为的固定不得有变化,人员的分配由老师统一调配,试问:这样的游戏是孩子们真正想要玩的吗?我们是不是应该倾听一下孩子们真正想玩什么,可以怎么玩?再来思考如何选择游戏材料,共同创设孩子们想要的游戏环境。有时候,游戏的过多准备无形地让教师背上沉重的“包袱”,害怕游戏会“乱场”、“失控”,因此也常常不自觉地限制了孩子的游戏。(二)问题二:是谁在导演幼儿游戏?游戏开展过程中,是需要一定的规则维系游戏的展开,如送奶工,酸奶1元1杯,可乐2元1杯,教师明码标价展板呈现。于是,孩子们在这样的游戏环境中开始遵循着教师预设的规则一遍一遍地“演绎”着游戏,这样的游戏,忽略了幼儿在游戏中的重要地位,游戏主体性缺失严重。幼儿玩游戏,强调自主性的游戏中,他们有自己支配和选择游戏的权利,游戏计划不再是教师事先凭主观想像制订的,而是根据孩子在游戏中的需要及存在的问题来制订计划,促使他们在已有经验中不断地生成新的计划,满足发自内心的

3、游戏愿望和需要。这样,才能避免游戏指导的盲目性和导演性。(三)问题三:是谁在干扰幼儿游戏?游戏的过程是动态的过程,总是会发生不可预测的问题,然而教师有时候总是会按耐不住自己的内心,过多干预他们的游戏,有时候善意的提醒却失去考验孩子的探究的机会,有时候一个否定的眼神就会减退孩子尝试探究的欲望,当孩子沉浸在游戏的情景中,总有不同的声音在干扰着他们。当然,并不是说教师不要干预,适时适地的介入还是需要的。这些疑问的背后,教师作为游戏的组织者确实值得反思,到底是什么原因让教师在指导游戏的过程中屡屡出现这样或者那样的问题呢?关键在于教师对于幼儿作为游戏主体性的认识还不够,在自主性游戏中应以幼儿为主体,教师只是主导,而在实际操作过程中往往出现错位。在不少角色游戏活动过程中,“主导”限制了游戏,“主体”成了表演的工具,教师善意的“包办代替”让自主性游戏陷入了尴尬的境地。在这样的游戏氛围中,幼儿的积极性、主动性、创造性被压抑了。望闻问切是中医用语。望,指观气色;闻,指听声息;问;指询问症状;切;指摸脉象。合称四诊(four diagnostic methods)。英国有关儿童户外游戏活动的研究认为,户外

4、游戏较室内游戏有着更为重要的教育价值和意义,具体表现:户外游戏中儿童的自主性增强。户外游戏中儿童感觉自己能够控制自己的“领地”,因而能够更自由地表达自己的想法。笔者试图以户外自主性游戏为载体,为大班幼儿提供了大量丰富的长条积木、木梯、轮胎、低结构材料等,让大班幼儿自主选择游戏材料、自由组合同伴按照自己的意愿自主游戏。我们知道,5-6岁幼儿的游戏主题相对稳定、交往技能增强,在大班户外自主性游戏中实施“望”、“闻”、“问”、“切”四诊策略,试图提高教师对游戏的指导能力,同时推进幼儿自主性游戏的发展,促进教师和孩子在游戏中共同成长。二、大班户外自主性游戏的“四诊”策略开展自主性游戏就是让儿童拥有自由选择游戏的权利和可能,允许儿童在此时此刻选择自己想玩的游戏内容,而不是由教师安排或指定内容。我们要深入地了解儿童,最大限度地挖掘他们的发展潜能,为儿童自主性的发挥创设条件和机会,从而达到促使儿童主动学习、主动内化、主动发展,成为学习的主人的目的。 邱学青. 关于儿童的自主性游戏.学前教育研究.2001.06我们主要采用定点观察和追踪观察相结合的方式,尤其对有价值的生成点进行跟踪和记录,主要以游戏“

5、滑滑梯”为例。(一) “望”即观察,是了解幼儿游戏兴趣的前提教师通过观察幼儿游戏,可以更好地理解游戏的内在意义、游戏发展的水平。通过观察幼儿在游戏中的表现,教师可以知道幼儿喜欢的游戏方式、游戏主题、游戏区域、玩伴以及他们与玩伴间的相互关系等。大班的自主性游戏在幼儿园的探索区开始了。描述:孩子们第一次看到那么多不同大小、形状的木质材料,高兴得手舞足蹈,一个个从雨篷下搬运出很多木梯,一会儿工夫,自己面前就堆成了一座小桥 ,大家只在乎搬运积木,但却不知该从何下手。分析:看得出,一开始感知新材料成为孩子的兴奋点,他们满足于搬进搬出,摸摸这块,拿拿那块。实质上他们在熟悉材料,感知材料的特征,尤其是不同形状的长短积木一下子吸引着孩子,对材料的熟悉过程是游戏必须经历的。对于大班来说,熟悉材料的过程非常快,接下去老师马上发现游戏慢慢在开始,如果果和橙橙用轮胎、梯子搭起了跷跷板,一开始坐在轮胎上不平整很不舒服,果果想出了用长条的积木一块块铺平,这下坐起来就舒服多了。而畅畅和朵朵则用积木搭起了高跷,还尝试走了起来。“望”是四诊策略的第一步,“一望”安全,“二望”游戏整体情况。这时的“望”教师只需看孩子拿着

6、的积木怎么玩。不干预孩子的游戏,观察孩子与材料的熟悉过程,发现幼儿游戏主题的生成,以扫描式的角度关注游戏,了解并掌握游戏的大致情况,尤其搜索幼儿有价值的游戏的生成点或者游戏者,果果的行动引起了教师的特别关注。(二) “闻”即倾听,是理解幼儿游戏行为的基础苏霍姆林斯基也曾指出:“在人的心灵深处,都有一种根深蒂固的需要,就是希望感到自己是一个发现者、研究者、探索者。”“闻”在这整个过程中,什么也不说,什么也不做,静静地站在他(她)的旁边倾听,给他以精神上的支持,同时收集听到的信息。描述:孩子自发组起了小队,果果、橙橙、朵朵、畅畅是一组,分好了任务,他们有的拿梯子、有的拿轮胎、有的拿饮水机空桶,还有的拿长木板,果果说:“我们来搭一个滑滑梯吧!“果果推来了3个轮胎,叠放在一起,朵朵马上说:“我有一个好办法,我们做个楼梯,这样就可以爬到滑滑梯上去了。”于是1个、2个、3个阶梯式的楼梯形成了。畅畅小心翼翼地走上去,橙橙看见了说:“不行,这样我的脚会掉到轮胎中间去的。”果果说:“我们用木板把轮胎铺平。”说着大家马上动工,分别用木板铺好了一楼、二楼、三楼的楼梯,接下去的任务是搭滑滑梯。果果说:“我来放

7、木板。”最下面他用上了4条最长条的木板,可是上方木板不是太长就是太短,不能连接在一起,“扑通”一下掉下去了,果果自语道:“糟糕,又掉了。为什么木板老是要掉下去?”组里的成员一个个都去别的地方玩了,只有果果还在专注地搭着他的滑滑梯。分析:孩子们自己发起搭建“滑滑梯”,“闻”见孩子们游戏中的对话,教师已经发现孩子已经完成滑滑梯的上楼梯的部分,并且用木块解决了轮胎台阶的行走问题。然而在尝试铺设滑梯主体的时候出现了问题。此时,教师并没有的干预,只是静静地聆听,给他更多的探索空间,让他自己发现问题、解决问题。教师也特别关注到能持续探究的孩子果果。“闻”的过程中,尤其要关注幼儿游戏的语言,在孩子的游戏语言中“一闻”孩子的兴趣点,“二闻”游戏的动机,“三闻”游戏的进展,了解游戏的实际情况以及发展趋势,这时教师应该学会等待和倾听,通过倾听捕捉孩子在游戏中的表现,而这种倾听并不是袖手旁观,而是通过科学的、持续地观察,预见幼儿可能产生的问题,这种倾听正是在等待时机,为“问”和“切”做好准备。(三)“问”即询问,是探究幼儿游戏问题的根本“问”是一种介入,用语言平等地询问,证实教师的猜测,一方面更好地理解幼儿

8、的游戏本意,另一方面试图引发幼儿找到问题的关键,助推游戏的进程。描述:果果又搬来了材料,这下把滑滑梯给建造好了,其他小朋友都给吸引过来了,在他的指挥下一一排好队伍滑滑梯。孩子们尝试往下滑,但是一块块木板就马上七零八落了,他们又开始调整积木,这次上面放最长的,下面则放短的,可是也掉下来了,于是他们把积木横着放,一块接一块。果果上去一滑,积木又散了。教师轻声问果果:“用什么办法来固定滑梯才能不动呢?”果果说:“用什么来固定呢?有了。”于是他们去找材料了,橙橙拿来一个个圆形的木桩,朵朵拿来了空饮水桶,畅畅拿来了一个大轮胎,他们开始一个个尝试,挑选最适合的材料。最终决定把两个轮胎压在梯子的底部,顶住木板。 分析:发展是内在需求与外在要求相统一的结果,维果斯基的“最近发展区”理论就很好地说明了这个关系。游戏中的儿童往往自己创造了最近发展区,当他们不满足于已经达到的水平时,就有了发展的内在需求,开始朝向新的水平进行自我挑战,而这一新水平恰恰是每个儿童的最近发展区。因此,教师介入幼儿游戏,要既能满足幼儿游戏的意愿,又能推进幼儿的发展,首先就是对介入时机的判断,这个时机就是把握幼儿的最近发展区。看上去

9、不错的滑梯经不起“玩”,问题的症结在于滑梯的下端没有固定,教师的“问”,一下子让果果关注到问题的关键,引发孩子们不停地尝试各种材料,直到找到最合适的材料两个轮胎,搭建滑滑梯的过程中,孩子们不断感知、体验、尝试、挑战、坚持的过程中,不仅发现了材料,而且在“如何让木板固定”的问题上作了深度的探究。适当地“问”不但关注到问题的关键所在,而且对于增进师幼之间的情感更是不可多得的沟通。果果的不放弃是对游戏的渴求,是对探索的坚持,是对游戏精神的固守,难能可贵。纲要中提到:“关注幼儿在活动中的表现和反应,敏感地察觉他们的需要,及时以适当的方式应答,形成探究式的师幼互动。”这种适当地应答需要教师在“望”、“闻”的基础上进行必要的“问”,激发幼儿进行有目的地对游戏问题的深度探究。(四)“切”即反思,是推进幼儿游戏进程的手段“切”,就是给游戏“搭脉”,每一次游戏后的反思是必须的,精彩的、遗憾的游戏片段都能让教师进行分析和解读,理解孩子的需要,如“滑滑梯”游戏对于大班幼儿来说有价值吗?答案不言而喻。其实在“滑滑梯”建构过程中,孩子们对于斜坡的搭建总是失败的原因在哪里呢?这个滑梯经不起幼儿的“亲身体验玩”,这又是为什么呢?这些问题的关键教师需要沉淀和反思,以便在下次游戏的时候给予幼儿最有效的支持。作为教师,“切”中孩子的游戏热点,把关键问题重新抛给大班孩子,大班的孩子在游戏中喜欢挑战自我,如“你能用最少的积木完成滑滑梯吗?”“你让滑滑梯更加牢固吗?”“谁能想出其他的滑滑梯吗”?下一次的游戏中,教师惊喜地发现孩子们开始选择最长的木板来铺设滑梯,这样滑梯的稳定性更好,而且孩子们通过“试玩”来验证滑滑梯的牢固度,虽然这样的“滑梯”总是经不起许多孩子的“试玩”,但是在找材料搭建试玩修补试玩的游戏过程中,孩子们专注、持续地调试自己的游戏行为,把游戏进行到底。陈鹤琴教育思想中指出:要以幼儿为主体,将游戏的主动权交给幼儿。在自由和规则之间,在幼儿自发生成的“滑滑梯”的游戏中,教师把自主权给予幼儿并非教师什么都不管,而是观察(望)、倾听(闻)、理解幼儿的游戏,根据需要适当地介入游戏(问)

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