物权法担保法抵押的区别
担保法抵押权与物权法抵押权有什么区别？-大律网
物权法第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”物权法只调整抵押权等物权性担保，因此，不在物权法中这样规定是适宜的。关于担保法抵押权与物权法抵押权有什么区别？的法律问题，大律网小编为大家整理了债权债务律师相关的法律知识，希望能帮助大家。
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在我国法律制度中，担保法和物权法分别都规定了抵押权制度，在存在相似之处的同时也存在一定的区别。那么，担保法抵押权与物权法抵押权有什么区别呢?这也是我们理解抵押权制度需要了解的。下面律师365小编详细为您解答。
一、物权法明确了独立担保的约定无效
担保法第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”
物权法第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”
通过比较可以看出，物权法实施后，除非法律对独立担保另有规定，法规、规章、规范性文件，包括当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。物权法的立法理由为：担保物权依附于主债权债务而存在，没有主债权债务，就没有担保物权。法律如允许当事人作出主债权债务无效，担保合同仍有效的约定，那么即使不存在主债权债务，担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平，而且可能导致欺诈和权利的滥用，还可能损害其他债权人的利益。担保法调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外，还包括保证、定金等非物权性担保方式，担保法允许约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。物权法只调整抵押权等物权性担保，因此，不在物权法中这样规定是适宜的。
二、物权法明确了担保合同与担保物权的效力区分
担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第六十四条第二款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”
物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”
通过对比可知，我国物权法摒弃了担保法将“基础关系(合同)与物权变动的效力混为一谈”的观念，将基础关系(合同)与物权变动的效力区分开来，除非法律另有规定或合同另有约定，担保合同一经成立即生效。合同生效后，如一方不依约办理抵押登记或者转移占有的，另一方可依法追究其违约责任。
三、物权法关于抵押物范围的扩张
担保法第三十四条采取列举加概括方式对抵押物的范围作了规定：“下列财产可以抵押：(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”也就是说，只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押。
物权法第一百八十条则采取列举加排除的方式：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”
通过比较可以看出，较之担保法，物权法规定，只要法律、行政法规未禁止抵押的财产，就可以进行抵押，赋予当事人更大的意思自治权，如对动产抵押的范围不作限制。
综上所述，以上就是大律网小编为您详细介绍的“担保法抵押权与物权法抵押权有什么区别？”的相关知识。在我国法律制度中，担保法和物权法分别都规定了抵押权制度，在存在相似之处的同时也存在一定的区别，如果您还有其他的法律问题，欢迎在线咨询大律网，我们会有专业的律师团队为您解答。
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担保法抵押权与物权法抵押权有什么区别
在我国法律制度中，担保法和物权法分别都规定了抵押权制度，在存在相似之处的同时也存在一定的区别。那么，担保法抵押权与物权法抵押权有什么区别呢?这也是我们理解抵押权制度需要了解的。下面赢了网小编详细为您解答。
一、物权法明确了独立担保的约定无效
担保法第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”
物权法第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”
通过比较可以看出，物权法实施后，除非法律对独立担保另有规定，法规、规章、规范性文件，包括当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。物权法的立法理由为：担保物权依附
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《物权法》与《担保法》中“担保物权”的区别 - 物权纠纷 - 民事诉讼律师 - 律政中国
《物权法》与《担保法》中“担保物权”的区别
就《物权法》和《担保法》相关部分来说，二者关系可以分为三种：吸收、补充、修改。
吸收。对比《物权法》和《担保法》的条文，可以发现大部分法条大同小异，许多法条还是原封照搬，有时把原来的一个法条拆成两个法条，有时又把原来的几个法条合成一个法条，当然具体条文的先后顺序也有调整，并非一一对应。值得注意的是，在《担保法》里面，条文较多的“抵押权”部分被分成五节，眉目清楚，而在《物权法》中，“抵押权”部分只有两节，“一般抵押权”部分的内容就显得杂乱，不过整体的结构倒是更平衡了。
补充。就制度创新而言，有些法条的内容是《物权法》独有的。最突出的莫过于《物权法》引入了动产浮动抵押制度，第181条、第189条、第196条对动产浮动抵押的概念、设立以及抵押财产的确定等方面做出规定。另外一个创新之处在于肯定了最高额质押制度，第122条规定，最高额质押可以参照最高额抵押的规定。此外，值得注意的是，最高额抵押部分增加了很多新的内容，第194条就抵押权顺位问题作了专门规定。
修改。《物权法》对《担保法》的修改幅度是相当大的，只是散落在各处，需要把它们整理出来。为了便于对照观察，下面按照不同主题把相关的法条列出来。
1.担保物权的定义
《物权法》：
第一百七十条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
《担保法》：
第三十三条 本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
【说明】两法中有多个定义性法条，这里举出两个作为例示。从中可以看出，
物权法增加了当事人可以约定行使担保物权的情形的内容，扩展了行使担保物权的条件，便于债权人行使权利。如此，在制作担保物权合同时，可以将交叉违约情况列为实现担保物权的情形。
2. 区分债权合同和物权变动
《物权法》：
第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第二百一十二条 质权自出质人交付质押财产时设立。
第二百二十七条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
《担保法》：
第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第六十四条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
第七十九条 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
【说明】过去几十年中，我国立法和司法实践中对债权合同和物权变动不加区分的情形比比皆是，本来办理登记是房屋抵押权的设立要件，是抵押合同中债务人或者第三人的法律义务，却被设计成抵押合同的生效要件，如果当事人违反了义务，合同反而无效，无疑是对违约方的纵容，完全置债权人的利益于不顾，从而法律也得不到人们的信任和尊重。
近年来，人们已经痛感这种不区分债权合同和物权变动的做法的弊端，并且力图改变这种做法。1999年的《合同法》及其随后的司法解释在多个地方强调合同效力与物权变动的不同，2007年的《物权法》再次发力，一举废除了1995年《担保法》中错误的规定，从此担保合同的效力不再依赖于担保物权是否成立。至此，我国债权行为的独立性得到了全面实现。
3. 物保与人保的关系
《物权法》：
第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
《担保法》：
第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
《〈担保法〉解释》：
第三十八条第一款 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
【说明】《担保法》引入了并无说服力的“物保优先于人保”的观念，给实践当中造成很多麻烦，既不利于公平对待物权担保人和保证人，也限制了债权人自身的选择自由，在某些情况下反而不利于保护债权人的利益。《〈担保法〉解释》试图弥补这一错误，然而这一规定并未能在实践中得到法院良好的执行。实则，“物保优先于人保”这一说法是担保实务中的经验判断，并不能也不应该成为法律上的一个原则。当债务人提供物保的时候，物保优先于人保不是因为“物保优先于人保”这样的抽象观念或者“法律原则”，而是因为法律不鼓励浪费，在存在债务人物保的情况下，债权人没有必要绕道第三人去实现债权，然后再由担保人向债务人追偿。而在同时存在第三人物保和保证的情况下，物保人和保证人处于平等的地位，债权人可以选择行使物保还是保证。《物权法》将当事人的约定置于最优先的地位，尊重当事人选择的权利，符合民法意思自治的理念。
4. 抵押财产的扩展
《物权法》：
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
(一)建筑物和其他土地附着物；
(二)建设用地使用权；
(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
(四)生产设备、原材料、半成品、产品；
(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；
(六)交通运输工具；
(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
《担保法》：
第三十四条 下列财产可以抵押：
(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；
(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；
(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
(六)依法可以抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
【说明】两个条文初看起来大同小异，区别只在细节，主要是立法者的着眼点从“所有”转向了“处分”。细究起来，两个法条的价值取向则存在着本质差异。最显著的变化是，《物权法》所允许抵押的财产包括所有法律、行政法规未禁止抵押的财产，而《担保法》所允许抵押的财产是依法可以抵押的财产。比较起来，《物权法》的规定无疑更具科学性、合理性，为民间融资的自由创造提供了更广阔的空间。
5. 房产地产统一抵押
《物权法》：
第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
《担保法》：
第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
【说明】在集体建设土地使用权上，二者规定一致。在一般的房地产抵押上，物权法的规定比较全面。
《物权法》的改进体现在两点：
(1)规定了房地产统一登记制度，见第十条：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。
(2)第182条第2款的规定：抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
两个法条相结合，可以杜绝之前房产、土地分开登记造成的混乱。在担保法下的现实中，房产、土地分别抵押给不同的债权人，给债权的行使造成了很大的麻烦。
6.航空器、船舶、车辆抵押的效力
《物权法》：
第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
《担保法》：
第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第四十二条 办理抵押物登记的部门如下：
(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
(三)以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
(四)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
(五)以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
【说明】比较两个法条，很容易看出，关于车辆、船舶、航空器这些特殊动产的抵押，已经从登记生效主义改为登记对抗主义。其实，就船舶和航空器而言，《担保法》中的规定早就被改变。《海商法》第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”同法第14条肯定了在建船舶可以设定抵押。《民用航空法》第16条规定：“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”就《物权法》的规定而言，具有重要意义的是对车辆的规定。
7.抵押物价值减少的救济
《物权法》：
第一百九十三条抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
《担保法》：
第五十一条 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。
抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。
【说明】两个法条的差别不是很大，《物权法》的规定更加全面些，如果抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人可以要求债务人提前清偿债务，这样可以更好地救济债权人。
8.抵押权实现的方式
《物权法》：
第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
《担保法》：
第五十三条 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
【说明】与《担保法》的规定相比，《物权法》特别增加了抵押权实现侵害其他债权人利益的救济措施，更具操作的可行性。
9. 权利质押登记
《物权法》：
第二百二十四条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。
第二百二十六条 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
第二百二十七条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
第二百二十八条 以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
《担保法》：
第七十八条 以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。……以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
第七十九条 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
【说明】《物权法》关于权利质押登记的规定远较担保法全面。其中，明确了普通公司股权质押以工商行政管理部门登记为准，取消了《担保法》记载于股东名册的规定，在客观上有公示的效果。值得一提的是，《物权法》对应收帐款出质的登记做了规定，对金融机构开展保理业务大为方便。
10. 关于留置权的范围
《物权法》：
第二百三十条债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。
第二百三十一条债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。
《担保法》：
第八十四条 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。
法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。
当事人可以在合同中约定不得留置的物。
【说明】《物权法》扩展了留置权的范围，将其扩展至一切债权人合法占有债务人动产的场合(企业之间)，仅在涉及自然人时限定动产与债权应属于同一法律关系。而在《担保法》下，仅保管、运输、加工承揽三种情况，这与纷繁复杂的经济活动显然并不相称，不利于对债权人的保护。
11. 行使担保物权的时限
《物权法》：
第二百零二条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
《〈担保法〉解释》
第十二条第二款担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。
【说明】这是《物权法》的一个极端重要的变化。《物权法》所规定的行使担保物权的期限，为主债权的诉讼时效期间，亦即债权人应该在对主债权提起诉讼时同时要求实现抵押权。该等规定短于《〈担保法〉解释》所规定的主债权诉讼时效结束后两年内。这样，主债权诉讼时效结束的结果不但可以对抗债权，而且可以对抗用来担保主债权的抵押权。
12. 超出抵押物价值进行抵押
《物权法》：
第十三条登记机构不得有下列行为：
(一)要求对不动产进行评估； (二)以年检等名义进行重复登记； (三)超出登记职责范围的其他行为。
《担保法》：
第三十五条 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。
财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。
【说明】《物权法》非常聪明地取消了《担保法》中关于不得超出抵押物价值进行抵押的不合理规定，任由当事人自己决定，表明立法者已经从管制理念上前进了一大步。
在登记制度上，《物权法》比现行制度大为简化，并限制登记机构利用职权之便设置令当事人十分厌恶却又无可奈何的障碍，比如不动产评估。在《担保法》下，登记机构常引用第三十五条的规定要求当事人提供评估报告，并限制登记的债权不得超过不动产的评估价值。而为令债权得到充分的保障，债权人常常不得不设法将抵押物评估价值抬高。物权法在这点上，可谓做了件小功德。
13. 抵押物的转让
《物权法》：
第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
《担保法》：
第四十九条抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。
抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
《〈担保法〉解释》：
第六十七条 抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
【说明】《担保法》只要求抵押人履行通知义务，即可转让抵押物，无需抵押权人的同意。因为未能通知抵押权人，就会造成转让无效的结果，《〈担保法〉解释》竭力软化《担保法》的规定，不但创造性地规定了第三人涤除权制度，而且区分办理登记的抵押物和未办理登记的抵押物，想方设法保护买受人的利益。然而，《物权法》走的比《担保法》更极端，把《民用航空法》第17条那种不合理的规定进一步推广，不恰当地限制了抵押人的利益。
14. 担保合同的从属性
《物权法》：
第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《担保法》：：
第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
【说明】《物权法》取消了当事人改变担保合同从属性的机会。依照众所周知的民法原理，担保物权具有从属性，如果主合同无效，担保合同也无效。这是就通常情况而言，应当允许当事人作另外约定。在合同无效的情况下，当事人往往会互负返还财产的义务，这样的法定义务同样需要担保，如果担保合同也跟着主合同一块无效，当事人的利益自然得不到保护。
因为《担保法》担保物权部分的大多数内容都被《物权法》担保物权编吸收了，还有一些地方被修改了，个别地方被废除了，整体说来，《担保法》担保物权部分已经没有适用的价值，大家看《物权法》担保物权编就可以了。至于《担保法解释》的相关部分，有些内容同样被《物权法》吸收了，有些内容随着《担保法》的被改变而失去价值，个别地方又直接被《物权法》改变了。考虑到《物权法》的相关内容还是比较原则、简单，《担保法解释》的一些规定在不违反《物权法》制度框架的前提下可以继续适用。这样，可以把《担保法解释》看成是对《物权法》的某种补充。
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浅谈《物权法》对《担保法》抵押权制度的若干修改 -湖南省浏阳市人民法院
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《物权法》和《担保法》是什么关系？-找法网(findlaw.cn)
制度既是保障市场交易安全的基本手段，也是社会经济的有效调节工具。一个国家的担保制度和其资本市场紧密联系在一起，担保制度可以说是一个国家的资本市场或者金融市场的晴雨表。
为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，国家制定了《担保法》，并自1995年10月1日起施行。《担保法》初步建立了一套担保物权体系，对保障财产流转秩序，充分发挥融资功能和担保效用均起到了积极作用。
2007年10月1日施行的《物权法》，对《担保法》作出了不少突破性的修订和完善。鉴于担保制度的重要性，本期将重点对《担保法》与《物权法》担保物权篇的不同之处内容进行解读。
《物权法》施行后，许多人曾迷惑：《担保法》是不是被《物权法》取代了？对此，《物权法》第178条作出明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”。由此可见，为了防止与《担保法》的冲突，物权法确立了新法优先适用原则，换言之，《担保法》继承有效。
《物权法》不能取代《担保法》的根本原因在于《担保法》并不仅仅是担保物权法，还有担保债权法，如保证、定金，而且保证和定金在《担保法》中占有很大的分量。假如废除了《担保法》，这些重要的法律规范就无处安身了。所以，《物权法》通过后，《担保法》中
的部分是不会受到丝毫影响的。
就《物权法》和《担保法》相关部分来说，二者关系可以分为三种：吸收、补充、修改。
1、吸收。对比《物权法》和《担保法》的条文，可以发现大部分法条大同小异，许多法条还是原封照搬。有的把原来的一个法条拆成两个法条，有的又把原来的几个法条合成一个法条，当然详细条文的先后顺序也有调整，并非一一对应。
2、补充。就制度创新而言，有些法条的内容是《物权法》独有的。最突出的莫过于《物权法》引入了动产
制度。第181条、第189条、第196条对动产浮动抵押的概念、设立以及抵押财产的确定等方面做出规定。另外一个创新之处在于肯定了最高额质押制度，第222条规定，最高额质押可以参照
的规定。此外，值得注重的是，最高额抵押部分增加了很多新的内容，第194条就抵押权顺位问题作了专门规定。
3、修改。《物权法》对《担保法》的修改幅度是相称大的，只是散落在各处，需要把它们整理出来。为了便于对照分析，下面按照不同主题把相关的法条罗列出来并予以说明。
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<物权法>与<担保法>比较分析-法律知识|华律网
<物权法>与<担保法>比较分析
通过以下八点比较二者的不同：
我国《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主
，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”
我国《物权法》第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”
通过对比可知，物权法实施后，除非法律对独立担保另有规定，法规、规章、规范性文件，当然还有当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。
我国《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第六十四条第二款规定：“
合同自质物移交于质权人占有时生效。”
我国《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”
通过对比可知，我国物权法摒弃了担保法将“基础关系(合同)与物权变动的效力混为一谈”的观念，将基础关系(合同)与物权变动的效力区分开来，除非法律另有规定或合同另有约定，担保合同一经成立即生效。合同生效后，如一方不依约办理抵押登记或者转移占有的，另一方可依法追究其违约责任。
我国《担保法》第三十四条采取列举加概括方式对抵押物的范围作了规定：“下列财产可以抵押：(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的
、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”也就是说，只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押。
我国《物权法》第一百八十条则采取列举加排除的方式：“
或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以
、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”
通过对比可知，较之担保法，物权法规定，只要法律、行政法规未禁止抵押的财产，就可以进行抵押，赋予当事人更大的意思自治权，如对动产抵押的范围不作限制。
我国《担保法》对浮动抵押制度未作规定。
我国《物权法》第一百八十一条对浮动抵押作了明文规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，
有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”
我国《担保法》第四十一条、第四十二条规定，以航空器、船舶、车辆抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
我国《物权法》第一百八十八条规定，以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。
因此，自2007年10月1日起，以航空器、船舶、车辆等交通运输工具办理抵押，，只要签订抵押合同，抵押权即成立，只是登记后才能对抗善意第三人。
我国《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
我国《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
通过对比可知，物权法没有采纳担保法关于“物的担保优于人的担保”的理论，而坚持物的担保与人的担保没有先后之分的原则下，兼顾公平的原则对债务人提供的物的担保与第三人提供物的担保的法律效力作了区分。这既有利于保护债权的实现，也避免了程序的繁琐和费用的扩大。
我国《担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”
我国《物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
《最高人民
关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”
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物权法中涉及抵押权的有关条款-律师随笔|华律网(66Law.cn)
同《担保法》中关于抵押权的内容比较可以看出，从排列上看，1至6按照不动产到动产的顺序排列，更加具有逻辑性；3、4、5条中增加了新内容；第7条采用了“未禁止抵押”的字眼，而不是《担保法》中的“依法可以抵押”。二者的区别在于前者深入贯彻了“法不禁止即为允许”的理念，而且将禁止性规定限于“法律、行政法规”的范畴，有效避免了对“依法”中的“法”做扩大解释。
一、抵押物的种类
规定的抵押物种类比
规定的种类更加广泛：
《物权法》第180条规定：
或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
1.建筑物和其他土地附着物;
2.建设用地使用权;
3.以
、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
4.生产设备、原材料、半成品、产品;
5.正在建造的建筑物、船舶、航空器;
6.交通运输工具;
7.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
同《担保法》中关于抵押权的内容比较可以看出，从排列上看，1至6按照不动产到动产的顺序排列，更加具有逻辑性;3、4、5条中增加了新内容;第7条采用了“未禁止抵押”的字眼，而不是《担保法》中的“依法可以抵押”。二者的区别在于前者深入贯彻了“法不禁止即为允许”的理念，而且将禁止性规定限于“法律、行政法规”的范畴，有效避免了对“依法”中的“法”做扩大解释。
根据《物权法》第181条规定：企业、个体工商户、农业生产经营者可以与
书面协议，将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿。
这条规定涉及浮动抵押，浮动抵押是物权法为适应经济发展而作出的关于抵押权的一个新规定，应引起大家的注意和学习。《物权法》第180条第一款第4项关于“生产设备、原材料、半成品、产品”抵押方面的具体规定，指的就是浮动抵押。浮动抵押为企业融资提供了更为广阔的空间。在实践中，正确使用浮动抵押，要注意满足以下几点：第一，只有企业、个体工商户、农业生产经营者才可以设定浮动抵押;第二，抵押财产限于生产设备、原材料、半成品、产品;第三，必须书面协议，口头协议是无效的。协议中一般应包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等;第四，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由才可以实现抵押权;第五，债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿。这里边有三层意思：其一，抵押权期间，抵押财产处于不确定状态，只有约定或者法定的实现抵押权的条件成就时，抵押财产才确定。其二，实现抵押权时确定的抵押财产与设立抵押权时的财产不必相同。其三，同一财产既有浮动抵押，又有固定抵押的，实现抵押权所得价款，按照《物权法》第199条的规定清偿。
二、抵押权的设立、抵押合同的生效与抵押物登记
请让我们看看二法之中的有关规定。
对比《物权法》第187条、188、189条与《担保法》第41条、43条规定，可以看出：
1.物权法定是物权法的一项重要原则。物权法对于不动产物权变动采取登记生效主义，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当办理登记，不办理登记，不发生物权效力。对于不动产，《担保法》也要求办理抵押登记。但是，二者对于抵押合同的生效与抵押权的生效的规定却不同。抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当依据
确定。抵押权的效力，除要求抵押合同合法有效这一要件外，还必须符合物权法的公示原则。为此，物权法将以往关于抵押权的效力和抵押合同的效力混为一谈的观念进行了纠正，区分了抵押合同效力和物权变动效力，将《担保法》规定的“抵押合同自登记之日起生效”修改为“抵押权自登记时发生效力”。
2.物权法对于动产物权变动采取登记对抗主义，即动产物权的设立、变更、转让和消灭不登记不得对抗善意第三人。对于动产是否需要登记，物权法与担保法的规定也有所不同。《担保法》规定林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产应当办理抵押物登记，而《物权法》除规定用于浮动抵押的动产应当办理抵押登记外，对于其他动产是否需要办理抵押登记，采取了当事人自愿原则，给予他们自主选择权。
3.对于在什么部门办理抵押物登记，《担保法》第42条有明确的规定，而物权法仅对浮动抵押财产的登记部门明确为抵押人住所地的工商行政管理部门。在这一点上，也与担保法的规定有所不同。《担保法》规定，以企业设备和其他动产抵押的，由财产所在地的工商部门办理抵押登记。
三、抵押与租赁及抵押物的转让
(一)抵押与租赁根据《物权法》第190条：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。担保法中则规定：抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原
继续有效。
相比较而言，物权法的规定更加完善。对于抵押物，可能抵押前已经出租，或者抵押后再出租。根据物权法的规定，对于将已出租的财产进行抵押，承租人可以继续使用租赁物，即使实现抵押权，将抵押财产转让给债权人或者第三人，抵押人与承租人之间原有的租赁关系也不当然终止，承租人可以继续享有租赁权。对于将已抵押的财产出租，会出现两种情况：一是将办理了抵押登记的财产出租，实现抵押权后，抵押财产的买受人可以解除原租赁合同，承租人则不能要求继续承租抵押的房屋;二是将未办理登记的抵押财产出租，抵押权就不能对抗租赁权，仍然应当适用买卖不破租赁的原则。
(二)抵押物在抵押期间的转让根据《物权法》第191条的规定，对于抵押物在抵押期间的转让，物权法明确为：(1)抵押期间抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意，而不是如担保法规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人;同时，要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。(2)未经抵押权人同意，抵押期间抵押人不得转让抵押财产，除非受让人代为向抵押权人偿还了债务、消灭了抵押权。在抵押期间转让抵押财产，往往会加重抵押权人和抵押财产的买受人的风险。为了维护抵押权人和抵押财产买受人的合法权益，物权法在担保法规定的基础上，对转让抵押财产作了更严格的限制性规定。 (三)最高额抵押担保物权法专门用了五条(第203条到207条)来规定最高额抵押担保，相比担保法中的三条简略规定要更加详细与充实。根据第204条的规定，如当事人另有约定，最高额抵押担保在债权确定前，可以转让部分债权;根据第205条的规定，当事人可以在不对其他抵押权人产生不利影响的前提下，协议变更最高额抵押的相关内容，第206条则对最高额抵押中的债权如何确认作出了明确的规定。这些需要大家留意。
四、抵押权的实现及存续期间(一)实现条件根据《物权法》第203条的规定，抵押权的实现只要满足以下二个条件的任一条件即可。一是债务履行期间届满，债务人不履行债务;二是发生了当事人约定的实现抵押权的情形。其中第二个条件是物权法新增加的规定。在担保法中，抵押权得以实现的唯一条件是债务履行期间届满抵押权人未受清偿。物权法虽然仅仅在原有的基础上增加了“发生了当事人约定的实现抵押权的情形”，但却充分体现了尊重当事人合意的立法精神。在实践中，本人认为值得注意的是要防止当事人在合同中作出“债务履行期间届满前，债务人不履行债务时抵押物转移为债权人所有”的约定。这种约定为流押约定，是担保法和物权法所不允许的。
(二)实现方式关于抵押权的实现方式，物权法在担保法的基础上进行了充实和改进。根据《物权法》第195条的规定，抵押权的实现方式有三种：一是协议。可以协议折价、也可以协议拍卖和变卖(为公平起见，拍卖、变卖的主体应当是第三方)。二是抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以直接请求人民
拍卖、变卖抵押财产。三是如果抵押权人与抵押人在债务是否已经履行以及抵押本身的问题上存在争议，则抵押权人仍然可采取向人民法院提起诉讼的方式解决。
(三)清偿顺序《物权法》第199条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
上述规定已经将抵押权实现的清偿顺序规定得很清楚，在此不再赘述。本人认为要注意的是：因为物权法涉及不动产的抵押采取登记生效主义、涉及动产的抵押采取登记对抗主义，故物权法以抵押权是否登记作为清偿先后的依据，而不再以担保法中以合同生效时间来作为清偿先后的依据。
(四)存续期间《物权法》第202条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。
请大家注意，这条是新增规定，是担保法中没有的。在物权法颁布前，在我们经常接触的合同文本中，经常见到抵押权的存续期间被约定为主债权的诉讼时效期限届满后二年。为什么物权法要规定为抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护呢?抵押权是主债权的从权利。一般情况下，只要主债权消灭、抵押权实现、债权人放弃抵押权以及抵押财产灭失的，抵押权就随之消灭了。那么，在上述任何一种情形都没有发生的情况下，抵押权应当一直存续下去还是应当有一定的存续期间呢?如果允许抵押权一直存续，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产的经济效用，制约经济的发展。规定抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护，应该能够促使抵押权人积极行使权利，促进经济的发展。我认为这应该是本条规定的立法用意所在了。
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