涉外法律行为
中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（主席令第三十六号）
第
号
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过，现予公布，自2011年4月1日起施行。
中华人民共和国主席 胡锦涛
2010年10月28日
（2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过）
目 录
第一章 一般规定
第二章 民事主体
第三章 婚姻家庭
第四章 继 承
第五章 物 权
第六章 债 权
第七章 知识产权
第八章 附 则
第一章 一般规定
为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。
涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。
本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。
外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。
诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。
涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。
涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。
不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。
第二章 民事主体
自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。
自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。
自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。
宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。
法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。
法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。
人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。
代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。
当事人可以协议选择委托代理适用的法律。
当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。
当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。
依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。
依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。
第三章 婚姻家庭
结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。
结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。
夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。
夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。
父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。
协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。
诉讼离婚，适用法院地法律。
收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。
扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。
监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。
第四章 继 承
法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。
遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。
遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。
遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。
无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。
第五章 物 权
不动产物权，适用不动产所在地法律。
当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。
当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。
有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。
权利质权，适用质权设立地法律。
第六章 债 权
当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。
劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。
侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。
产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。
通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。
不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。
第七章 知识产权
知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。
当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。
知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。
第八章 附 则
《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。
本法自2011年4月1日起施行。
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涉外
，是指具有涉外因素的民事主体所具备的民事行为能力。当本国的民事主体在国外从事民事活动或者国外的民事主体在本国从事民事活动时，即可认为民事主体具有了涉外因素。
是否具有行为能力与其年龄、智力发育的程度以及精神状况密切相关，为了保证当事人的利益和社会法律关系的稳定，各国都根据本国的国情对自然人的民事行为能力作了不尽相同的规定。因此，在
关系中，就不可避免地要产生自然人民事行为能力方面的法律冲突。这种冲突的解决有赖于选择适用某一国法律来确定民事主体的行为能力。
根据我国法律的规定，涉外民事主体民事行为能力的法律适用依照以下原则来确定：
定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律;在定居国所为，可以适用其定居国法律。外国公民如果是定居在我国的，在我国境内从事民事活动，其行为能力适用我国法律。
外国人在我国领域内从事民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。
无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律;如未定居的，适用其住所地国法律。
有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。
当事人的住所不明或者不能确定的，以其
为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内从事的民事活动，必须符合我国的法律规定。
当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准;当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。
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涉外侵权行为的法律适用-找法网(findlaw.cn)
第一节 侵权行为及其法律冲突
一、各国关于侵权行为的规定
大路法系国家通常以立法的形式对侵权行为下定义，但各国对侵权行为所下定义不同。英美法系国家在学理上把违反法律规定的义务致使他人损害的行为均认定为侵权。
对侵权行为的责任基础，一般采用过错原则，推定过错原则和特殊案件采用无过错原则。
二、侵权责任与
竞合情况下的法律选择
侵权责任与违约责任竞合是指某一违法行为具有侵权行为与违约行为两种性质。
我国法律允许当事人在侵权责任与违约责任竞合时，选择对自己有利的诉因提起诉讼。
侵权责任与违约责任竞合情况下的法律选择。
第二节 侵权行为之债的法律适用
一、传统侵权行为的法律适用原则
（一）侵权行为地法
1．世界大多数国家以致害行为地为侵权行为地。
2．美国以损害结果发生地为侵权行为地。
3．致害行为地、损害结果发生地都作为侵权行为地。
（二）法院地法
英国采用这一规则，1987年瑞士《国际私法》也采用了这一规则。
（三）重叠适用行为地法和法院地法。
1．以侵权行为地法为主
2．以法院地法为主
二、当代侵权行为法律适用原则
（一）侵权行为自体法
侵权行为自体法的产生、内容及其自身的不确定性。
（二）有限意思自治原则
（三）当事人的共同属人法
二、我国涉外侵权领域的立法现状
《民法通则》第146条规定：侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
最高人民法院对这条规定有一个解释：侵权行为地包括侵权行为实施地和损害结果发生地，如果两者不一致，由人民法院选择适用。
第三节 几种
的法律适用
一、海上侵权行为之债的法律适用
（一）发生在公海上的侵权行为
（二）发生在领海内的侵权行为
（三）我国法律对涉外海上侵权的法律规定
我国《海商法》第273条规定：
的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生在何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。
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涉外侵权行为的法律适用_民法_赢了网
保护公民的合法权利，民法规定并调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
与
的本质区别，主要体现两个法系中起支撑作用或基础地位的《民法通则》与《刑法》的立法目的的区别上。《民法总则》第一百三十三条规定，民事法律行为是指民事主体（自然人、法人、非法人组织）通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。本网民法相关
供您参考。
来源：（涉外侵权行为的法律适用http://s.yingle.com/w/mf/244097.html）
涉外侵权行为的认定_中华人民共和国涉外民事关系法律适用法关于涉外侵权的法律适用有何规定_马鞍山知识产权网
❶ 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 关于涉外
的法律适用有何规定
您好!第一百四十二条 涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定版确定。中华人民共和国缔权结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
❷ 涉外商标侵权怎么处罚
涉外商标侵权行为是指违反法律的规定，在相同或者类似商品或者服务上未经商标权人的同意擅自使用与注册商标相同或者近似的标识，损害商标权人合法权益的行为。从我国商标法规定来看，商标侵权行为的构成通常包括以下要件：
一是造成损害后果或即将发生损害后果，即侵权行为给商标权人已经造成损害或者即将造成损害，可表现为产品销量下降，利益的减少或者商标信誉降低等。
二是行为违法性，即行为人未经许可，也没有其他法律依据而客观上行使商标权人依法所享有的权利。
三是损害后果与违法行为有因果关系，即损害后果是由违法行为直接造成的。
四是主观上的状态，包括有过错和无过错两种。
一般情况下，行为人非法使用与注册商标相同或者近似的商标的，伪造、擅自制造他人注册商标标识的，反向假冒注册商标的行为，在认定是否侵权时以行为人主观上有过错为要件；而对于销售假冒注册商标的商品的行为，认定是否侵权时不以行为人主观上过错为要件。
对于侵犯涉外商标专用权的，依据《商标法》第五十三条、《商标法实施细则》第四十三条规定，工商行政管理机关可以采取下列措施给以处罚。
(1)责令停止侵权
具体措施如下：
①责令立即停止销售；
②没收、销毁侵权商品；
③没收、销毁专门用于制造侵权商品、伪造涉外商标标识的工具。
(2)处以罚款
对侵犯涉外商标专用权但尚未构成犯罪的，工商行政管理机关可以根据情节处以非法经营额50%以下或侵权所获利润五倍以下的罚款；对侵权单位的直接责任人员，可根据情节处以1万元以下罚款。
对以上两项处理不服的，当事人可以收到通知之日起15天内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉。逾期不起诉又不履行的，由工商管理机关申请人民法院强制执行。
❸ 我国关于涉外侵权损害赔偿法律适用原则的规定具体有哪些
《民法通则》对涉外民事关系的法律适用作了如下规定：
1、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第一百四十六条规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。
中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
2、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第一百五十条规定，依照本章规定适用，外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
涉外民事关系的三个标准：
（1）主体：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；
（2）民事关系的标的物在外国领域内产生的；
（3）产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的；均为涉外民事关系。
在国际私法上所称的民事法律关系是从广义上来讲的，实际上是指民商事法律关系。它包括国际
关系、国际破产关系、国际信托关系、发生在国际民商事领域的各种债权关系、国际
关系、国际婚姻家庭关系、国际财产关系以及国际劳动关系等等。
两层含义：
（1）涉及两个或两个以上的主权国家；
（2）涉及两个或两个以上同一主权国家内部有独立法律体系的法域。
❹ 司法解释是如何界定“涉外民事关系”的呢
您好！《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》全文如下：
第一章 一般规定
第一条 为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。
第二条 涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。
本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
第三条 当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。
第五条 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
第六条 涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。
第七条 诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。
第八条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
第九条 涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。
第十条 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。
不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。
第二章 民事主体
第十一条 自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。
第十二条 自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。
自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。
第十三条 宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。
第十四条 法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。
法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。
第十五条 人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。
第十六条 代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。
当事人可以协议选择委托代理适用的法律。
第十七条 当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。
第十八条 当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。
第十九条 依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。
第二十条 依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。
第三章 婚姻家庭
第二十一条 结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。
第二十二条 结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。
第二十三条 夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。
第二十四条 夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。
第二十五条 父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。
第二十六条 协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。
第二十七条 诉讼离婚，适用法院地法律。
第二十八条 收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。
第二十九条 扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。
第三十条 监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。
第四章 继 承
第三十一条 法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。
第三十二条 遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。
第三十三条 遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。
第三十四条 遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。
第三十五条 无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。
第五章 物 权
第三十六条 不动产物权，适用不动产所在地法律。
第三十七条 当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。
第三十八条 当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。
第三十九条 有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。
第四十条 权利质权，适用质权设立地法律。
第六章 债 权
第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
第四十二条 消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。
第四十三条 劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。
第四十四条 侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。
第四十五条 产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。
第四十六条 通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。
第四十七条 不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。
第七章 知识产权
第四十八条 知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。
第四十九条 当事人可以协议选择知识产权
和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。
第五十条 知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。
第八章 附 则
第五十一条 《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。
第五十二条 本法自2011年4月1日起施行。
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❺ 司考中涉外侵权的问题
《涉外民事适用法》44条与《民通》146条第一款因侵权法律关系适用法不同而产生冲突专，属基于特别法优于一般法的原理，应适用《涉外民事适用法》。
而《民通》146条第二款因没有与之冲突的法条，故仍应实施。
参见：
《涉外民事法律适用法》
第二条涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。
本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
第四十四条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。
《民通》第一百四十六条侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。
中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
❻ 认定侵权行为的证据可以有哪些
认定侵权行为的证据可以有哪些？司法实践中采用实质性相似加接触原则，即要有证据能证明原告软件和被告软件是相同的或构成实质性相似，并且被告接触了或有可能接触了原告的软件，就可以初步认定侵权行为的存在。那么认定侵权行为的证据可以有哪些？认定侵权行为的证据(1)原告软件的程序和文档；(2)被告软件的的程序和文档；(3)原告软件和被告软件的程序和文档经比对后是相同的或实质性相似的证据，此证据最好申请知识产权司法鉴定机构做司法鉴定，鉴定结论证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言，证明力也较高；(4)被告接触了原告软件的程序和文档，只要能证明有接触的可能性就可以，比如原告的原软件开发人员跳槽到被告单位工作。上述程序和文档，主要是指相应软件的源程序和与源程序开发有关的开发文档；但一般情况下，原告很难获得被告软件的源程序，即使原告申请了法院调查收集证据，被告也会拒绝提供其软件源程序，此时如果原告能证明双方软件的目标程序相同或实质性相似；或者虽不相同或者实质性相似，但是被告软件的目标程序中存在原告软件中的特有内容；或者双方软件的运行界面相同的，可以认定原告完成了相应的举证责任。认定侵权行为的证据可以有哪些？想要了解更多内容，欢迎拨打八戒知识产权在线客服。八戒知识产权知识产权专注：商标、专利、
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❼ 试述涉外侵权法律适用及我国的立法
一般来说，国际私法上规定 侵权适用行为地法，目前大多数国家是这样规定的。对于具体的行为地则认定不同，有的国家采取侵权行为实施地，还有的损害结果发生地也算，不可一概而论。
判定的时候根据具体国家的冲突规范指引的实体法规则来确定适用。我国民法通则规定，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。这是一般规定。如果当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。这是国际习惯做法，最早可见我国唐代化外人相犯的规定。
我国《合同法》第126条规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有 选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。《民法通则》第145条1款规定：”涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。“
只有在法律另有规定时不使用的原则。法律对某几类涉外合同以及合同某些有关问题的法律适用另外做了规定。
如：
1、国际货物买卖合同适用订立时卖昂营业场所所在地法律。如果合同时在买方营业所所在地谈判订立的合同，或合同主要是依买方确定的条件，应买方发出的招标订立或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。
2、银行贷款或担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地法律。
3、保险合同，适用保险人营业所所在地法律。
我国司法实践中的具体应用：
1、当事人选择的法律来处理合同争议，包括合同是否成立，合同成立的实践、合同内容的解释，合同的履行，违约责任合同的变更、中止、转让、解除中止。
2、当事人选择的法律可以使中国法、港澳地区法和外国法。
3、当事人作出的法律选择必须是双方协商一致的结果。
4、选择的方式必须是明示的。
5、选择的时间是订立合同起直到人民法院开庭审理之前。
❽ 涉外侵权行为的法律适用
民法通则
第一百四十六条 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。
中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
❾ 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法关于涉外侵权的法律适用有何规定
我国有关侵权行为法律适用的规定：
（1）关于一般涉外侵权法律适用的原则：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理；
（2）关于特殊涉外侵权法律适用的规则：
①船舶碰撞：船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。
②航空器对地面第三人损害：民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。
我国在确定一般涉外侵权行为之债的准据法遵循的原则：
（1）侵权行为地法原则。侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用；
（2）当事人的共同属人法原则。这是补充原则；
（3）重叠适用侵权行为地法和法院地法原则。这是特殊原则。
行为分类
（1）按构成要件分
一般侵权行为：指行为人基于过错直接致人损害，因而适用民法上一般责任条款的行为。
特殊侵权行为：行为人虽无过错 但依民法特别责任条款或民事特别法应承担责任的行为 。
（2）按侵害对象分
侵害财产权行为：包括侵害物权及知识产权中的财产权行为。
侵害人身权行为：包括侵害他人身体和心理的行为。
（3）按致害人的人数分
单独侵权行为：致害人仅为一人的侵权行为。
共同侵权行为：致害人为二人以上的侵权行为 致害人应负连带的损害赔偿责任。
（4）按行为性质分
积极侵权行为：指致害人以积极作为的形式致人损害的行为。
消极侵权行为：指致害人以消极不作为的形式致人损害的行为。
承担责任
实施行为的人有过错，或虽无过错，但仍依法承担民事责任。也就是说，行为人在实施某一行为时明知行为的损害后果，或者应当预见到而没有预见到，或已预见到而轻信能够避免。
例如，某出版社或个人明知某一作品有
，或者没有确切根据地以为它没有著作权，而未经著作权人同意就出版了该作品，这种故意或者过失就是过错，因而具备侵权行为的一个条件。
如果某出版社在不知情和作者乙进行担保的情况下出版作者乙的作品，而后有作者甲提出作者乙的作品是侵权产物后，出版社立即停止出版并调查核实，出版社就没有过错，通常仅由作者乙承担侵权责任；
如果出版社没有停止出版，在作者乙的作品确是侵权产物情况下，出版社就有过错，因而与作者乙作为共同侵权行为人负连带赔偿责任。此外，如果法律明确规定行为人即使无过失，也要承担损害赔偿责任，行为人实施的也是侵权行为。
❿ 试述涉外侵权行为之债的法律适用
【摘要】：正复
一侵权行为之债指因制不法行为侵害他人人身或财产权利,并致他人遭受损害而应承担民事责任所构成之债。在这种债权债务关系中,受损害一方为债权人,加害一方为债务人。债权人有权要求债务人依照法律的规定承担民事赔偿责任。这种债,当它含有涉外因素时,就构
【关键词】：
侵权行为地法
涉外侵权行为
法律适用
损害赔偿
债权人
债务人
民事赔偿责任
我国法律
民事责任债权债务关系
【正文快照】：
·侵权行为之债指因不法行为侵害他人人身或财产权利,并致他人遭受损害而应承担民事责任所构成之债。在这种债权债务关系中,受损害一方为债权凡加害一方为债务人。债权人有权要求债务人依照法律的规定承担民事赔偿责任。这种债,当它含有涉外因素时,就构成了国际私法中的涉外
试论我国涉外侵权行为的法律适用 - 豆丁网
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试论我国涉外侵权行为的法律适用
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涉外侵权行为的法律适用制度研究_维思文库vswenku.com
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1、中国海洋大学 硕士学位论文 涉外侵权行为的法律适用制度研究 姓名：唐伟 申请学位级别：硕士 专业：国际法学 指导教师：申政武 20080605 涉外侵权行为的法律适用制度研究 摘要 侵权行为在现代国际私法中占有十分重要的位置，已成为整个国际私法的原 则和理论的主要渊源，也是各派理论进行较量的战场。当今社会，随着国际交往 的日益频繁和科学技术的不断发展，涉外侵权案件日益增多，在涉外法律冲突一 旦出现，必将引发法律适用问题。自2 0 世纪5 0 年代以来，侵权行为法律适用领 域也在不断发展，但综观世界各国有关涉外侵权行为的国内立法，在对于侵权行 为的构成条件、行为人是否应负担损害赔偿责任以及侵权行
2、为的损害赔偿范围等 一些问题还存在着较大的分歧，在侵权领域得到世界各国广泛赞同和签署的国际 公约并不多见。本文在回顾传统侵权行为法律适用的基础上，着重论述涉外侵权 行为法律适用领域出现的新学说和新方法以及它们包含着的灵活、多元的法律选 择方法，展望发展趋势，探究涉外侵权行为法律适用的新发展。 本文共五部分，前三部分从涉外侵权领域出发，对涉外侵权行为法律适用的 发展和成果做一综述。第四部分结合我国涉外侵权行为法律适用发展实际，重点 对我国示范法和民法( 草案) 中有关涉外侵权法律适用条款进行评析。最 后第五部分是对我国完善涉外侵权行为的法律适用的完善构想。鉴于我国目前尚 未颁布统一的国际私法法典
3、，涉外侵权行为法律适用研究和立法相对滞后的实际， 参考国际先进经验、方法，对我国涉外侵权行为法律适用及立法构架提出个人的 观点和看法，希望在立法和司法实践掌控上体现传统规则、中国国情和现代潮流 的有机结合，达到灵活性与客观性兼顾的目标，合理、公正的处理涉外侵权案件， 追赶世界国际私法发展步伐，更好地适应和服务于我国的经济和社会发展。 关键词：涉外侵权；法律冲突；法律适用；传统规则 I I I S t u d yo nt h el e g a lA p p l i c a t i o nS y s t e mo nf o r e i g n - r e l a t e d I n f r i n
4、 g e m e n t A b s t r a c t T h ea c to ft o r to c c u p yav e r yi m p o r t a n tp o s i t i o ni nt h em o d e m p r i v a t ei n t e r n a t i o n a l l a w , a n dh a sb e c o m eb o t ht h ep r i n c i p l ea n do r i g i no fp r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a wa n da l s oa b a t t l
5、 e f i e l do ft h e o r yc o n t e s t W i 廿lt h ei n c r e a s i n g l yi n t e r n a t i o n a l e x c h a n g ea n dt h e d e v e l o p m e n to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g y , f o r e i g n - r e l a t e di n f r i n g e m e n tc a s e sa r e i n c r e a s i n gr a p i d l y O n c et h
6、 el e g a lc o n f l i c to c c u r s ，t h el e g a la p p l i c a t i o np r o b l e mm u s t a r i s e S i n c e19 5 0 s ，t h el a w s a p p l i c a t i o no nt h ef o r e i g n r e l a t e di n f r i n g e m e n th a s d e v e l o p e da l lt h et i m e T h o u g hc e r t a i nl a w sh a v eb e e
7、 np a s s e db yd i f f e r e n tc o u n t r i e s c o n c e r n i n gt h ep u n i s h m e n tf o rt h ea c to ft o r t , t h e r ea r cm a n yd i f f e r e n c e si nd i f f e r e n t c o u n t r i e si nt e r m so ft h ec o n s t i t u t i n ge l e m e n t so ft h ef 0 r e i 盟- r e l a t e di n f
8、r i n g e m e n t , a n d o fw h e t h e rt h ea c t o rs h o u l dc o m p e n s a t e ，a n do ft h er a n g eo fc o m p e l l s a t i o l l e t c B u tS O f a rt h e r ea r ef e wi n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n sw h i c ha r ew i d e l ys h a r e da n ds i g n e db ym o s t c o u n t r
9、 i e si nt h ew o r l d B a s e do nt h et r a d i t i o n a ll a wa p p l i c a t i o no nt h ea c to ft o r t ，t h i s p a p e r 南c u s e so nt h en e wt h e o r i e sa n dm e t h o d si nt h el e g a la p p l i c a t i o n0 1 1t h e f o r e i g n - r e l a t e di n f r i n g e m e n ta c to ft o
10、r tw h i c hi n v o l v es o m ef l e x i b l ea n dm u l t i p l e c h o i c e so fl a w s ，o u t l o o kt h ed e v e l o p m e n tt r e n d ，a n dp r o bt h el a t e s td e v e l o p m e n to nt h e t r a d i t i o n a ll a wa p p l i c a t i o no nt h el e g a la p p l i c a t i o no nt h ef o r
11、e i g n - r e l a t e di n f r i n g e m e n t T h i sp a p e ri sd i v i d e di n t o f i v ec h a p t e r s C h a p t e ro n et ot h r e eg i v e sag e n e r a l o v e r v i e w0 1 1t h el a t e s td e v e l o p m e n ta n da c h i e v e m e n t so ft h el e g a la p p l i c a t i o no nt h e f o
12、r e i g n - r e l a t e di n f r i n g e m e n t C h a p t e rf o u ra n a l y s e st h el e g a lp r o v i s i o n sc o n c e r n i n gt h e f 0 r e i 弘- r e l a t e di n f r i n g e m e n ti nt h e M o d e lL a w s ”a n d “C i v i lC o d e ( D r a f t ) ”i nC h i n a C h a p t e rf i v eg i v e sa
13、c o n c e p t i o nO l lh o w t om a k eo u r l e g a la p p l i c a t i o no nf o r e i 伊一r e l a t e d i n f r i n g e m e n tp e r f e c t G i v e nt h a tc u r r e n t l yC h i n ah a s n te n a c t e dau n i f o r mc o d ec o n c e r n i n gt h ep r i v a t e i n t e r n a t i o n a ll a wa n d
14、f 0 蚵朗一r e l a t e di n f r i n g e m e n tr e s e a r c ha n dl e g i s l a t i o ni sl a g g i n g I V b e h i n d ，t h i sp a p e rr e f e r st ot h ea d v a n c e di n t e r n a t i o n a lp r a c t i c e sa n dm e t h o d sa n dg i v e s p e r s o n a lv i e w so nt h el e g i s l a t i o na n
15、dl a w sa p p l i c a t i o nc o n c e r n i n gt h ef o r e i g n r e l a t e d i n f r i n g e m e n t I ti se x p e c t e dt h a tt h et r a d i t i o n a lr u l e sa n dC h i n as t a t u sa n dm o d e r nt r e n d s h o u l db ec o n n e c t e di no r d e rt om a n i p u l a t et h ef o r e i g
16、 n - r e l a t e di n f r i n g e m e n tc a s e sf a i r l y a n dr e a s o n a b l y , B yt h i sw a yw ec a nc a t c hu p 、) I r i mt h ed e v e l o p m e n to fp r i v a t e i n t e r n a t i o n a ll a w , a d a p ta n ds e ct h ee c o n o m i ca n ds o c i e t yd e v e l o p m e n ti no u rc o
17、 u n t r y K e yw o r d s ：f o r e i g n r e I a t e di n f r i n g e m e n t t o r t ，I e g a Ic o n f Ii o t I e g a I a p p Ii o a t i o n ，t r a d i t i o n a Ir u I e s V 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得( 洼；垫遗直基丝嚣噩挂别虚 明的，奎拦亘空) 或其他
18、教育机构的学位或证书使用过的材料。与我一同工作的 同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：彦伟 签字日期： 臃乡月2 移日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人 授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学技术信息 研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公众 提供信息服务。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书)
19、 学位论文作者签名： 导师签字：回 签字日期：加睁乡月2 扫签字日期：彻晦岁月冶日 1 1 涉外侵权行为的法律适用制度研究 _ 二l _ - J L - ， 日l j吾 随着我国改革开放的不断深入，尤其是我国加入W T O 后，对外交流已经呈现 出一种飞速发展的态势，在频繁的对外交往和发达的科技为人类的交流提供极大 便捷的大背景下，经济及相关领域全球化已是全人类一个不可逆转的趋势。连续 多年来，中国贸易进出口总额呈高速增长状态，入境过夜旅游人数也逐年增长。 这一方面说明中国离不开世界，世界同样离不开中国；另一方面，我们也要意识 到支撑起这些的是难以计数的涉外民商事关系，而与这么多涉外民商事关系
20、相伴 随的是为数繁多的法律纠纷，涉外侵权自然也在其中。涉外侵权行为，是指含有 涉外因素的侵权行为。当侵权行为的当事人一方或双方为外国人，或者侵权行为 地在国外时，即可认为侵权行为具有了涉外因素。在近几年的涉外侵权领域，与 中国人息息相关的涉外侵权事件层出不穷。2 0 0 7 年8 月1 2 日，美国纽约皇后 区两名白人青年用歧视性言词辱骂4 名华裔青年，在对方还嘴后开车追打，导致 两华裔分别受轻重伤；在欧洲，北爱尔兰出现反华标语，一对华裔父女8 月1 2 日在自家外卖店门外，被3 名白人青年抢去汽车并遇袭受伤，当地警方已列为种 族歧视袭击案处理；2 0 0 8 年2 月1 1 日，浙江一对新婚
21、夫妇在法国巴黎老佛爷百 货商场购物时，因收银员判断失误，将真币误认假币，商场以粗暴手段对待他们， 被带到警察局遭到搜身、铐手、嘲讽等不公正待遇和歧视性检查，身心严重受辱。 事后事发地的华人社团已通过各种方式表达声音，有的当事人诉诸法律展开维权 行动，这就涉及到涉外侵权行为的法律适用问题。虽然中国一直积极参与国际政 治经济生活，并愿意成为担负起更多国际义务的大国，但仅有政治和经济实力是 不够的，还要有法律保障这个强大后盾，但是，我们在法律方面准备好了吗? “工 欲善其事必先利其器 ，在与狼共舞的过程中，我们在法律方面完全有未雨绸缪 的必要。为此，侵权行为的法律适用问题便成为当前国际私法中迫切需要
22、加以研 究的一个重要课题，本文拟从涉外侵权领域出发，在坚持传统规则合理成分的基 础上，顺应了国际私法的发展趋势，就涉外侵权行为法律适用的发展、成果及完 善做一探析，乞大家指正。 涉外侵权行为的法律适用制度研究 第一章涉外侵权行为的沿革及类型分析 第一节涉外侵权行为的沿革 自1 3 世纪意大利的巴托鲁斯( B a r t o l u s ，1 3 1 4 一1 3 5 7 ) 首创“法则区别说 创立国际私法以来，国际私法已经有了近7 0 0 年的历史。几个世纪以来，在国际 私法中，侵权法与合同法等其他法律领域比较而言，是一个曾被长期忽视的课题。 在1 9 世纪以前，国际私法基本处于学理阶段，不仅
23、尚未定型，而且也未出现完 整的立法，真正的国际私法以及大规模的国际私法立法直到第一次工业革命以后 才出现，可以说，国际私法的创立和发展完全是跨国民商事交往推动的结果。例 如，被誉为美国国际私法之父的斯托雷( J o s e p h S t o r y ，1 7 7 9 1 8 4 5 ) 在1 8 3 4 年发 表的冲突法评论一书中根本没有涉及国际性侵权行为的法律适用问题。n 1 英 国国际私法的经典之作戴赛的名著法律冲突论在1 9 4 9 年由莫里斯续编出版 时，也只有9 页是关于侵权行为的，而涉及合同法的则有1 7 5 页。经济和科学技 术的发展，总会对法律产生直接或间接的影响。从2 0
24、世纪5 0 年代以后，情况大 为改观，侵权行为成了国际私法中探究的热门话题。正如在1 9 世纪，国际贸易 的大发展对国际私法上的合同法研究曾起到了巨大的推动作用，同样，在2 0 世 纪尤其是5 0 年代以后，新技术革命的浪潮一浪高过一浪，现代科学技术广泛运 用于商品的生产和分配以及运输和通讯等领域，国际性的产品责任案件与日俱 增，涉外交通事故屡见不鲜，商业上的不正当竞争也超越了国界，国际性的涉外 侵权案件层出不穷。J 下因为如此，各国学者对国际私法上的侵权行为的研究热情 激增，各国在立法上也加强了对涉外侵权行为法律适用的立法规定。 侵权行为是债的发生根据之一，它是指因侵权行为致使他人受到损害而
25、产生 的以承担民事赔偿为内容的债权债务关类。( 2 1 在国际私法中的涉外侵权行为是指 含有涉外因素的侵权行为之债，而这些含有涉外因素的侵权案件中，一个行为是 否构成侵权，是否应负损害赔偿责任，应负赔偿责任的范围等问题一般要由侵权 行为的法律来判定，那么如何确定适当的准据法就是个关键问题。 随着在侵权领域严格责任制的推行，现在人们已不再强调侵权人的故意或过 蒋新苗国际私法本体论法律出版社，2 0 0 5 2 4 2 7 唐青阳涉外民商事及海商法人民法院出版社，2 0 0 5 2 3 2 5 2 涉外侵权行为的法律适用制度研究 失为条件。行为人违反法律义务不法侵害他人人身或财产权利并造成损害，即
26、构 成侵权行为。因侵权行为而在加害人与被害人之间产生的义务权利关系，称为侵 权行为之债。根据各国的法律规定或学者解释，构成侵权行为，般应符合下 列条件：l 、加害人有责任能力；2 、有损害事实存在；3 、加害入必须存在故意 或过失；4 、加害人的不法行为与受害者所受到的实际损害之间存在着内在的因 果联系；5 、行为本身违反法律或社会公共道德。 由于各种侵权行为理论与各国立法的出发点不同，所以他们概括出的侵权行 为的内涵也就存在差异。法国侵权行为构成要件的主流观点是“三要件说 ：l 、 损害事实；2 、因果关系；3 、主观过错。在德国法上，对侵权行为的界定主要是 违法性，确定侵权行为的主要特征是
27、违法性，具有违法性的致人损害的行为，就 是侵权行为。德国学者一直坚持传统的“四要件说 ：l 、违法行为；2 、损害事 实的存在；3 、违法行为与损害行为之间的因果关系；4 、主观过错。D 1 我国学者 在最初借鉴苏联民法理论的基础上，经过几十年的修正，最终确定了“四要件说 的主流观点，走上了德国法的道路。所以，一种行为在法国法上看来构成侵权， 而比照德国法却因不具有违法性，当事人无须承担侵权责任。 在国际私法领域，涉外侵权严重而复杂的法律冲突是客观存在的，但终究不 能成为人类交往过程中一道不可逾越的藩篱。随着国际司法实践的不断深化，探 索解决法律冲突的路径主要有两条：l 、冲突法路径；2 、统
28、一实体法路径。统 实体法路径虽然能从根本上解决法律的冲突，但它的发展缓慢，无法跟上司法实 际的需要。所以，现在解决法律冲突问题更多的是求助于冲突法的方法。在冲突 法制度中，确定准据法是最为重要的一步。确定准据法的方法，自1 3 世纪意大 利“法则区别说以来，经历了从单一的侵权行为地法原则到侵权行为地法原则、 最密切联系原则和当事人意思自治原则并重的过程。以美国为例，从比尔( J o s e p h B e a l e ) 任报告员的美国冲突法重述( 第一次) 确定机械的冲突规则到里斯 ( W i l l i sR e e s e ) 推出的美国冲突法重述( 第二次) 引进灵活的最密切联系 原则
29、，以及后来美国法律界进行冲突法第三次重述的冲动，这一过程就是人类在 冲突法领域不断探索前进的一个具体显现。 杨立新侵权法论人民法院出版社，2 0 0 4 1 5 6 1 6 1 乜范卡内冈欧洲法：过去与未来两千年来的统一性与多样性( 史大晓译) ，清华大学 出版社，2 0 0 5 1 2 0 1 2 3 涉外侵权行为的法律适用制度研究 第二节三个主要差异 一、侵权行为的相对人差异 在通常情况下，侵权行为的相对人仅限于侵权事件的直接受害人，其他人无 权提起侵权之诉。但在美国一些州，当女儿隐私权受到侵害时，父母也可以作为 隐私权侵权案件的原告。日本民法典将胎儿也视为侵权行为的相对人，可以 提起损害
30、赔偿之诉。美国在1 9 4 6 年以前并不承认胎儿可以作为侵权行为的相对 人，但自同年的布雷斯特诉科茨案( B o m b r e s tV K o t z ) 起，只要是已怀孕的胎 儿，就可以获得损害赔偿。并且，美国在1 9 7 6 年后更是将当事人的范围扩大到 侵权行为发生后才怀孕的胎儿，主要是针对出现大量因母亲服用药物致使胎儿畸 形而提起诉讼的情况。另外，还有一些国家主张把损害赔偿请求权的范围扩大化， 使死者的情妇( 夫) 、债主、未婚妻( 夫) 都可以作为侵权行为的相对人。叫 二、 损害赔偿的数额及计算方法、赔偿的原则、标准和限额差异 外国人人身损害赔偿的标准问题在其他国家的司法实务中
31、也是一个有争议 的问题。在日本，关于外国人的交通事故损害赔偿，日本的民法或机动车损害赔 偿保障法对此类案件在构成要件、效果上有明确的规定，但就损害赔偿额的具体 计算因法律未作规定，仍旧存在依据哪国标准的问题。为此，有人提出“母国基 准说 ( 以受害人本国基准计算) 、“日本基准说( 以损害发生地的基准计算) ， 也有人提出“生活实态说 。具体问题应依据各国实际发展水平来决定。 损害赔偿数额，通常发达国家高于发展中国家。同样的侵权行为，在美国动 辄处以上千万美元的赔偿，而在中国却可能只有区区几万、几十万人民币。例如， 在美国女烟民史密斯女士家属诉库尔牌卷烟制造公司案件中，原告最终获赔2 8 0
32、0 万美元，这在中国是不可想象的。关于赔偿的原则和标准，基本上有两种：一是 英美法系国家的做法，它们在侵权行为赔偿方面有两个原则：1 、充分补偿受害 人的损失；2 、对有严重过失的侵权行为人予以严厉的惩罚，即惩罚性赔偿。二 是一些国家采取全部补偿原则，即损失多少赔偿多少。我国采用的是三原则，即 全面赔偿、考虑当事人经济状况和衡平原则。而对于赔偿标准，英美法系采用可 n 1 美 劳伦本顿法律与殖民文化世界历史的法律体系( 1 4 0 0 - - 1 9 0 0 ) ( 吕亚萍、周 威译) ，清华人学出版社，2 0 0 5 1 2 0 1 2 3 4 涉外侵权行为的法律适用制度研究 预见性标准，但
33、不少大陆法系国家却并不承认这种标准。n 1 在赔偿限额方面，各 国法律也存在差异，这种差异主要体现在有无限额及限额高低两方面。 三、涉外侵权行为的诉讼时效差异 诉讼时效作为一个法律概念，对受害人能否取得赔偿具有决定意义。各国侵 权行为诉讼时效规定长短不一，从而引起了国际私法上适用法律的冲突。德国 民法典第2 9 5 条规定：普通诉讼时效为3 0 年。我国民法通则规定一般诉 讼时效为2 年，最长诉讼时效为2 0 年；第1 3 6 条还规定：下列的诉讼时效期间 为一年：l 、身体受到伤害要求赔偿的2 、出售质量不合格的商品未声明的；3 、 延付或拒付租金的；4 、寄存的财物被丢失或损毁的。乜1 诉
34、讼时效上两国规定的 差异，在处理涉外侵权案件时难免发生冲突，适用德国法律可能会使受害人获得 全额或较高额的赔偿，而适用我国法律则可能导致当事人枉费诉讼费而无终的结 果。所以，在法律适用领域，因侵权行为诉讼时效而发生的法律冲突有待我们进 一步解决。 当然，以上所列只是涉外侵权法律差异的几个方面，而不同国家之间由于受 经济、政治、文化和宗教等因素影响，他们在侵权领域的法律差异表现更加多样 化，本文在这里只举几点做见一斑而窥全豹的简单说明。 第三节三种法律冲突 由于涉外侵权行为之债与数个国家发生联系，而各国关于侵权行为的法律 规定又存在差异，因此，涉外侵权行为之债必然会发生法律冲突。 一、侵权行为构
35、成要件冲突 从各国立法规定来看，就受害事实而言，有的国家仅指直接的财产损失和人 身方面的肉体伤害；有的国家，如美国，不仅包括上述损害，而且包括财产上的 问接损害和精神上的损害。就行为的违法性而言，按照不同国家的法律制度和法 律观念，也会有不同的结论和评价。正是由于这种立法差异的存在，在认定某种 行为是否构成侵权行为时，便可能因为适用的法律不同而产生法律冲突。 二、加害人应承担责任冲突 尽管各国法律都无一例外地规定了加害人应对受害人的损害承担责任，但在 n 1 日 望月礼二郎英美法( 新版) ( 郭建、王仲涛译) ，商务印书馆，2 0 0 5 6 5 6 9 翻王利明、杨立新中国侵权行为法法律出
36、版社，1 9 9 8 2 3 2 2 3 5 5 涉外侵权行为的法律适用制度研究 承担责任的形式、范围等问题上的规定却相差甚远。关于承担责任的形式，西方 各国多以财产赔偿为中心，财产赔偿贯穿于侵害责任的各个方面，无论是财产损 害还是非财产损害，都实行财产赔偿。如德国民法典第8 4 7 条规定：“不法 侵害他人的身体健康，或侵夺他人自由者，被害人所侵害虽非财产上的损失，亦 得因受损害请求赔相当之金额。”我国民法通则第1 3 4 条规定的承担责任 方式除赔偿损失外，还有停止侵害、排除妨碍等8 种。在赔偿的范围上，以侵害 他人致死的责任为例，日本民法典第7 1 l 条规定：“害他人生命者，对于受害
37、人的父母、配偶及子女，虽未害及其财产权，亦应赔偿损害。 即是说，加害人 应对受害人的亲属承担精神损害赔偿责任。而按我国民法通则的规定，加害 人只赔偿死者的丧葬费、死者生前扶养人必要的生活费，不赔偿由于死者之死给 亲属造成的精神损失。1 三、受害人范围冲突 大多数国家的法律规定，受害人为直接遭受侵害的人，间接受害人不能视为 侵权行为的受害人。但也有一些国家规定间接受害人构成独立的受害人。例如， 美国自1 9 7 6 年以后，将受害人扩大到胎儿。如果母亲在怀孕前因药物或其他不 良刺激导致后来受孕的胎儿受到损害，胎儿有赔偿请求权。 第二章法律适用的五个基本原则 第一节侵权行为地法原则 一、侵权行为地
38、法概述 纵观各国学说或国际私法立法有关于侵权行为准据法的规定中，可知侵权行 为地法原则是最普遍且最有力的。关于侵权行为成立及效力的准据法依侵权行为 地法为准，即为侵权行为地法原则。有关于侵权行为地法原则的基础法理，各学 说差别较大。中外学者见解归纳为三种类型：l 、侵权行为地法原则的基础是由 国家主权的观点出发，以国际法为基础。2 、以国家主权的观念为直接依据，认 为侵权行为制度具有公共的性质，因而有“属地性 主张。3 、以固有国际私法 n 1 王明沽国际私法学北京大学出版社，2 0 0 7 8 4 8 7 乜1 刘想树国际私法基本问题研究法律出版社，2 0 0 2 1 2 1 5 6 涉外侵
39、权行为的法律适用制度研究 的见解，调整或衡量关系当事人间的私权利。n 1 以上三种类型是为了理论归纳上 的方便，因此可能同一学者同时有数个种类的理论基础。同时，这三种理论基础 均以有独立性国家或法域的主权观念为出发点。虽然世界各国在适用侵权行为地 法上取得了惊人的一致，但各国识别侵权行为地的方法并不相同。在国际私法发 展历上，主要存在三种识别侵权行为地的方法： ( 一) 以加害行为地为侵权行为地。很多国家主张，加害行为发生地即为侵 权行为地。他们认为，法律规定一般人的行为标准，其目的就是告诉人们在这个 法律适用的空间范围之内哪些行为可以实施，哪些行为不能实施，以及他们遵守 法律或违反法律可能会
40、导致的后果。也就是说，只要一个人，不论是内国人还是 外国人，一旦进入一个国家，那么他在这个国家实施的行为是否构成侵权、侵权 责任大小、诉讼时效和抗辩理由等一系列法律问题都将交由行为地的法律支配， 即由行为地法来决定当事人是否承担侵权责任及侵权责任大小。这种识别方法主 要为一些大陆法系国家如德国、意大利和瑞士等国采纳并沿用至今，成为这些国 家国际私法和法律的一个重要组成部分。乜1 ( 二) 以损害发生地为侵权行为地。与大多数大陆法系国家不同，相当一部 分英美法系国家认为侵权行为地应为损害发生地。他们主张法律规定一般人应获 得的法律保护，应以损害发生地为标准。D 1 根据此种理论，一个行为的侵权定
41、性 应由损害发生地而不是行为发生地的法律来决定。他们认为侵权行为造成的损害 一般而言是针对结果发生地的，在行为实施地只存在一个可能而不是确定发生的 损害，由于这些国家在确定侵权行为损害的过程中将国家利益与个人损害同时予 以重点考虑，所以适用损害发生地的法律作为侵权行为地法，兼顾了损害发生国 与个人的利益。美国比尔在其任报告员的1 9 3 4 年美国冲突法重述( 第一次) 中就认为，损害发生地为侵权行为地。 ( 三) 加害行为地和损害发生地均为侵权行为地。有的国家采取一种折中方 法，将加害行为地和损害发生地均作为侵权行为地，允许受害人在与整个行为发 生过程中有联系的任何一地方选择一个认为有利于自
42、己的发生地作为侵权行为 地。我国即采取这种方法。 黄进国际私法( 第二版) 法律出版社，2 0 0 5 3 3 3 5 捌C EH B a t i f f o l 。A s p e c t sP h i l o s o p i q u e sd ud r o i ti n t e r n a t i o n a lp r i v 6 5 6 0 ( P a r i s1 9 5 6 ) 。转引自黄 进国际私法( 第二版) 法律出版社，2 0 0 5 5 7 4 6 2 口于飞中国国际私法理论与立法中国法制出版社，2 0 0 5 7 4 7 9 7 涉外侵权行为的法律适用制度研究 这三种识别侵权
43、行为地的方法是各国在面对法律冲突时进行的合理选择，但 新兴的国际私法立法更倾向于第三种识别方法，不过怎样在二者之间选择仍然是 个难题。 二、侵权行为地法原则的优点 虽然侵权行为地法原则的某些理论被批判，然而将其与法院地法相对比，单 就两者的比重关系及各国采用情形，侵权行为地法原则相对而言在理论上具有优 越性，且各国也普遍采用，具体体现在： ( 一) 简单判决的确定性与结果可预见性。侵权行为地法，是以侵权行为为 连结因素，此连结因素虽有时不易确定，但也并非难以确定。“因为以侵权行为 地法为惟一的准据法本身就比较简便，易于适用：如果各国均采取侵权行为地法 原则，则就同一侵权行为案件，各国适用法律相
44、同且确定不变，更可收到判决一 致的效果；以侵权行为地法为准据法，不因诉讼地的不同，而使得法律适用不同， 当事人可不经诉讼即知晓相互间权利义务，有较好的结果预见性 。n 1 ( - - ) 符合内外国法平等适用原则。国际私法的立法精神是基于内外国人平 等的思想，各国多允许外国人利用内国法院解决纷争，进而促进国际交往，保障 外国人权益。国际私法上依案件的性质选择适用内外国法律，关于侵权行为依侵 权行为地法，即是根据此原则而制定。侵权行为地可能在内国，也可能在外国， 因此内外国法均有平等适用的机会。 侵权行为地法原则在侵权行为法律适用上的确定，为解决涉外侵权法律冲突 提供了一个很好的范式，侵权行为法
45、律适用第一次确立了自己的规则。不管各国 学者对适用侵权行为地法的理由做何解释，也不管各国基于何种目的而将侵权行 为地法确立为涉外侵权行为适用的法律，他们的目的都是想以侵权行为地为连结 点找到应予适用的准据法，用准据法规范加害人和受害人之间的法律关系，惩罚 加害人保护受害人，维护正常的社会秩序。这种规则有利于维护侵权行为地国的 正常社会秩序，所以受到众多学者的推崇，并在比尔的推动下引入了美国冲突 法重述( 第一次) ，统治美国冲突法几十年。 三、对侵权行为地法原则的反思 ( 一) 国家主权理论的疑问。第一种理论观点认为以国家主权观念为出发点， “1 英 沃尔特白哲特著，保罗史密斯英国宪制( 李国
46、庆译) ，北京大学出版社，2 0 0 5 5 2 5 6 8 涉外侵权行为的法律适用制度研究 以国际法的观点为基础，提出“国际礼让说、“义务理论 、“既得权说 三种学 说，这只是一般的、基本的原理，在国际私法与冲突法则间的联系似乎不强。且 国际私法的目的在于解决涉外法律关系中的法律选择问题，但“义务理论”或“既 得权说 或“国际礼让等学说解决法律冲突问题，实际上是假定该法律冲突问 题已经解决，而须尊重、服从或礼让该结果，然而法律冲突问题实际上尚未解决， 因此并不能解决法律冲突问题。 ( 二) 是否是公共秩序性质法。第二种理论观点认为侵权行为制度有重视公共 的性质。依侵权行为的属地性，尽管侵权行
47、为法有维持国家领土内治安的任务， 但仍值得商榷。一是近代无过失责任制度的发达与责任保险的普及，侵权行为法 威吓的、预防的效果与作用日渐削弱。二是民事责任中个人损害赔偿关系仍应属 私法范围，不应将其与刑事法并论而认为其为刑事责任或行为人的反社会、反伦 理，应回归到“损害赔偿”的本质。 ( 三) 侵权行为性质多变且不易界定。侵权行为地法原则产生并得势于中世 纪及近世纪，当时而言，侵权事件的性质比较单纯。随着现代国际社会发展，涉 外侵权事件冲突剧烈而复杂，行为地法原则其固有缺点日益显现，主要有：一是 侵权行为复杂、侵权行为地究竟在何地不易界定，且同一行为常常兼跨数国，难 以决定准据法。二是现代国际社
48、会交通便利，国际民商事交往频繁，侵权行为地 经常出于偶然，将与当事人无实质联系的法律作为准据法，做为裁判当事人权利 义务的依据，显然不足以达到保护当事人权利的司法功能。三是侵权不仅与行为 地有关系，同时与行为的性质、案件的重心，当事人的国籍、住所与惯常居所地 也有密切联系，以行为地为唯一标准，而置其它连结因素于不顾，则判决的结果 将会与社会观念相悖。 第二节法院地法原则 一、法院地法原则概述 正是因侵权行为地法原则存在着不足，所以早在1 8 4 9 年，德国著名法学家 萨维尼( S v a i n g y ) 在对中世纪的法则区别说进行批判时就提出了侵权行为应适用 法院地法。他认为：“侵权行为
49、关系的调整这一问题与刑事法律大体相同，不论 9 涉外侵权行为的法律适用制度研究 犯罪是否在国外，其可惩罚性及处以什么刑罚，均由我们的法院判定。 【l 】在萨 维尼看来，侵权行为与犯罪行为常相牵连，与法院地的公共秩序、善良风俗密切 相关，只有适用法院地法才能最大限度的维护法院地的利益，即使是牺牲侵权行 为地、国籍地和共同住所地的利益也在所不惜。这种涉外侵权行为适用法院地法 的主张有其合理的成分，并受到一部分学者的支持，以致在法律适用上出现了一 股“回家去 的趋势。【2 】涉外侵权行为适用法院地法能最大限度的维护法院地利 益，也使法官从繁杂的外国法查明工作中解脱出来，哪怕是最繁杂的涉外侵权案 件，一旦适用法院地法就变得与处理国内案件无异。但法院地法原则有其自身的 缺陷，涉外侵权行为绝对地适用法院地法有可能会带来最不恰当、最不公正和最 令人吃惊的后果。 二、法院地法原则的理论基础与价值取向 倡导以法院地法决定侵权行为成立与效力准据法的基本法理可归纳为三种 类型：l 、侵权行为责任等同于刑事责任；2 、侵权行为法具有“强行法性质 ；3 、 实用观点。下面对这三种理论分别进行探讨。 ( 一) 侵权行为责任等同于刑事责任。首先明确提出涉外侵权行为之债适用 法院地法的学者，当推德国学者魏希特尔( W a c h t e r ) 。他在1 8 4
涉外侵权法律选择中的“侵权行为地”界定--中国法学网
【中文关键词】 侵权一般冲突规则；侵权特别冲突规则；隔地侵权；侵权
【摘要】 从比较法的经验来看，国际私法中隔地侵权之“侵权行为地”的界定背后有不同的利益和政策考量，因此，对侵权一般冲突规则中的“侵权行为地”仅能做常态化的界定，其他特殊侵权类型对“侵权行为地”的界定如有特别的利益或政策考量，宜另行拟定侵权特别冲突规则抑或通过例外条款矫正常态化界定可能产生的不当后果。故从法体系的运作视角来看，对侵权一般冲突规则中的“侵权行为地”做单义化解释抑或复义化的有利于受害人的解释之时，立法上还需要设置侵权特别冲突规则及例外条款作为补充。我国现行立法中侵权特别冲突规则设置不足，还缺失了重要的例外条款，故不宜强行借鉴任何一种解释模式。此种立法缺漏，无法通过法解释的方法予以克服，需要由立法从根本上解决问题。
【全文】
一、问题的提出
2011年4月1日，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)正式施行，至今已逾7年。该法第44条(即学理上所称的侵权一般冲突规则)中的核心连结点“侵权行为地”的含义一直悬而未决，亟待澄清。
在限地侵权中，侵权行为实施地与侵权结果发生地均在同一法域，追问“侵权行为地”并无实益。在隔地侵权(Distanzdelikt)中，侵权行为实施地与侵权结果发生地分离，且分别位于不同的法域，如果该案件不适用《法律适用法》或其他特别立法中的侵权特别冲突规则，又不受该法第44条特殊连结点的指定，这时必须适用侵权行为地法，判定“侵权行为地”具体所指则为首要任务。在《法律适用法》实施之前，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)第187条曾对“侵权行为地”作出过复义化的解释，即“侵权行为地”既包括“侵权行为实施地”，又包括“侵权结果发生地”，这两个连结点所指定的法域的法律不相同时，人民法院可以择一适用[1]。但是，《民通意见》对“侵权行为地”的这一解释，显然不宜直接套用在《法律适用法》的相同概念上。因为从规范效力来看，《法律适用法》第51条已明确终止了《民法通则》146条的效力，依附于该条的《民通意见》第187条也理应无效。另外，《民通意见》虽然肯定“侵权行为地”包括了两种含义，但是并没有指明两个法域的法律不一致时，应如何进行法律选择。将问题留给法官自由裁量最终还是回避了对整个问题的解答，在未对司法实践做详尽探究的情况下，无法由此认为司法实践中存在着一条关于“侵权行为地”界定的习惯规则。
当前，学界就这一问题存在两类迥异的观点：第一类观点认为，应当对侵权一般冲突规则中的“侵权行为地”做单义化的解释，但是持该观点的学者内部又有分歧，有的学者从2007年7月11日《欧洲议会和欧盟理事会关于非合同之债准据法的864/2007号(欧共体)规则》(下文简称《罗马II规则》)的立场进行反思，认为将“侵权行为地”界定为“侵权行为实施地”更符合我国国情{1}；有的学者则借鉴日本立法经验，认为将“侵权行为地”认定成“侵权结果发生地”更为妥当，仅在加害人按照常理无法预见侵权结果发生地之时，方适用侵权行为实施地法{2}。第二类观点认为，对“侵权行为地”应当做复义化的解释，但是不同于《民通意见》，持该论点的学者认为，美国俄勒冈州2009年《涉外侵权和其他非合同请求法律适用法》的规定较为可取，在加害人明知或应知侵权结果发生地时，应当由受害人选择适用侵权行为实施地法或侵权结果发生地法中于己有利的法律{3}。相应地，从比较法的视野来看，在立法中对侵权一般冲突规则中的“侵权行为地”概念亦存在单义与复义两种解释模式[2]。
各种学术观点似乎皆有一定的理据，尤其是粗浅地从比较法的视角进行观察，单义解释模式与复义解释模式皆有一定数量的立法例，这似乎表明无论选择何种解释模式，司法处置都大体上能够得到妥当的结果，否则立法或者司法早就对相应的界定模式予以变更。但是本文认为，确定“侵权行为地”的含义本质上是一个法律解释问题，不能脱离法律规则体系而孤立地论证某一观点的合理性。前述学术观点至多只具有部分妥当性，立法的分殊恰恰从一个侧面表明“侵权行为地”含义的选择需要立足于特定立法的整体。为此，本文接下来两个部分将立足于有代表性的特定法域的冲突法体系，详考两种模式在各自体系中的运作机理。最后，回归我国现行立法，运用获取到的比较法经验，探寻可能的法律解释路径或未来的修法方向。
二、单义化界定“侵权行为地”的实践
早期成文国际私法大都未直接规定侵权冲突规则，作为侵权冲突法主要渊源的学说和判例对“侵权行为地”一度坚持单义化的解释方法。20世纪60年代以来，世界范围内迎来了国际私法法典化和再法典化的高潮，但仍有相当一部分立法单义化地界定侵权一般冲突规则中的“侵权行为地”。常见的界定模式有三种：一是将“侵权行为地”界定为“侵权结果发生地”，典型立法如《罗马II规则》第4条第1款；二是将“侵权行为地”界定为“侵权行为实施地”，典型立法如1978年奥地利《关于国际私法的联邦法》第48条第2款{4}125；三是附条件单义化界定“侵权行为地”，典型立法如瑞士《关于国际私法的联邦法律》(以下简称《瑞士国际私法》)133条第2款，立法者原则上将隔地侵权中的“侵权行为地”界定为“侵权行为实施地”，当加害人应当能够预见到侵权结果发生地时，则界定为“侵权结果发生地”{4}169。但是晚近以来，这些单义化界定背后的立法理念和立法技术明显有别于其之前的实践而发生了一些变化。
(一)早期单义化界定的实践及其所遇批判
早期国际私法虽然均对“侵权行为地”做单义化的解释，但是内部对于“侵权行为地”究竟具体指的是“侵权行为实施地”还是“侵权结果发生地”，已有明显的分歧。在跨境活动尚不频繁的情况下，很难说两种见解均充分考虑到了隔地侵权的特殊性，这种差异更多是因为各自奉行的学说不同。欧陆学者受到“法则区别说”的影响甚大，基于“场所支配行为”的理念将“侵权行为地”界定为“侵权行为实施地”。19世纪以来，德国学者进一步提出“侵权行为地”应当是被告本人或其代理人实施行为地，该观点很快便被该时期欧陆其他一些国家的学者及司法者接受{5}536。20世纪初，美国法院判例支持了“侵权行为地法”在涉外侵权案件中的适用[3]。约瑟夫•比尔(Joseph Beale)在主持编纂《第一次冲突法重述》之时，采纳“既得权”学说对当时的判例予以规则化，将“侵权行为地”界定为“使行为人承担责任所必需的最后一个事实发生地”[4]，实际上就是第一个侵权结果发生地。
早期学说与判例对“侵权行为地”做单义化的解释，不仅受到前述特定学说的影响，还受到了法律形式主义思潮的影响，典型如“最后事件规则”，它可以精确地界定“侵权行为地”，实现法律选择结果的确定性、可预测性及一致性，迎合了法律形式主义的旨趣。19世纪末至20世纪初，随着工业革命的深入及全球化趋势的增强，单义化解释“侵权行为地”的正当性基础逐渐受到冲击。这种冲击表现在两个方面：
第一，科学技术的发展便利了人员交往与商贸往来，隔地侵权大量产生，如国际产品责任案件、跨国诽谤责任案件等，这些案件为进一步检验诸种单义化解释的合理性提供了契机。例如，跨国诽谤案件中的被告在报纸上发表了诽谤原告的言论，但是该报纸在欧洲各个国家都有销售，且有相当数量的读者。侵权行为实施地究竟是报纸的编辑地还是发售地？应把整个案件笼统识别为一个诽谤行为还是每发售一份报纸就单独成立一个诽谤行为？对此认识不同，适用“最后事件规则”也会得出不同的结论：如果只笼统地存在一个诽谤行为，需要确定第一份报纸的销售地在何处，确定过程不仅艰难，而且产生的结果也极具随机性；如果认为每次发售都单独构成一个侵权，也无法实现法律适用的确定与唯一{5}637-638。单义化的解释方案在应对隔地侵权案件之时，仅仅是做概念演绎，所得结论也并无多少合理性。
第二，早期单义化解释的思想根基逐渐受到动摇。如前所述，社会发展一旦诱发规范背景的改变，概念的运用就陷入了瓶颈，自然也难以回应社会的需求。欧陆的自由法运动以及美国现实主义运动都对法律形式主义进行了猛烈的批判，尤其是美国法律现实主义，将矛头直指冲突法中的“既得权”学说，酿造了随后的“冲突法革命”。“冲突法革命”颠覆了诸多传统国际私法的理念[5]，与法律现实主义思想相结合，其明显地敌视冲突规则，更关注法律规则的内容、所涉政策利益以及法律选择的最终后果。在这些价值的引导下，美国司法实践甚至抛弃了机械性的侵权冲突规则，用“方法”解决侵权法律冲突问题[6]。
(二)晚近单义化界定的回归及其运作
与美国不同，欧陆国家并没有放弃冲突规则。相反，“冲突法革命”给学者提供了反思和改进既有冲突规则的契机。在“冲突法革命”中，传统国际私法的“法域选择”方法受到激烈批评，卡弗斯斥责其是“蒙眼”选法，丝毫没有顾及法律选择实体后果公正与否{6}。故晚近冲突法学者思考的一个重要命题即是如何在坚持冲突规则的同时，以法律可控而非纯粹主观的方式给法律选择的结果注入合理性。有学者认为，冲突法对“实质正义”的考量倒不在于法律选择的最终结果是否符合实体法中的正义标准，而是要求冲突规则在指定法域的过程中考虑国际背景下各方的实际地位及他们对法律选择结果的合理期待{7}94。这一观点实际上就是要求在制定冲突规则时，更为精细地考量所涉主体及案件类型的特殊性。
系统性地从法技术层面对侵权冲突规则的改进提出构想的是莫里斯(Morris)。既往研究多着眼于侵权法律选择的灵活性来解读其“侵权适当准据法”(the proper law of a tort)思想，他则提出了一套规则建构的理念。他认为，当代侵权实体法规制的内容具有多样性和异质性，同一条冲突规则适用于纷繁多样的侵权案件无法得到社会可欲的后果，应当将合同冲突法中的“适当准据法”方法运用于侵权冲突法中，以给法律选择提供必要的灵活性。可能的规则建构路径是：“应该要有一条(涵盖范围)足够广且足够灵活的冲突规则，可以考虑到(侵权冲突的)例外情形和更一般的情形，或者我们应该建构一条全新的规则去应对例外情形。”{8}申言之，侵权冲突一般规则需要有足够的灵活性以应对足够多的侵权冲突类型，必要时还需要针对特殊的侵权冲突类型或问题规定特别冲突规则。当代冲突法中的侵权冲突规则往往不止一条，且连结点更为多样。就规则的设置而言，立法除了设置侵权一般冲突规则之外，还针对特殊的侵权类型规定了特别冲突规则，甚至部分国家或地区的立法中还引入了例外条款[7]。
当代部分国家或区域仍坚持对侵权一般冲突规则中的“侵权行为地”做单义化的界定，这并非是立法惯性使然，应当从前述思想基础和立法技术角度来认识其合理性。以下围绕欧盟的《罗马II规则》，进一步阐述当代立法者如何运用前述立法理念和立法技术，保证对“侵权行为地”做单义化界定的同时，仍能避免早期实践所遇之非难，最终确保法律选择的妥当性。
《罗马II规则》第4条为侵权一般冲突规则，该条第1款规定：“侵权所产生之非合同之债的准据法应当是侵权结果发生地法，而非导致损害发生的事件所在地法，也不是该事件所产生的间接后果地法。”这一规定实际上就是将“侵权行为地”界定为“侵权直接损害结果地”。《罗马II规则》的序言为当前的立法规定做了说明：立法者认为长期以来各国对于隔地侵权中“侵权行为地”的认定并不一致，统一的解释可以实现法律适用的确定性和可预见性[8]。如果复义性地界定“侵权行为地”，灵活性有余但难以实现前述两个价值取向，故不足采。两种单义化界定“侵权行为地”的方案都可以实现前述价值，但立法者认为适用侵权直接损害发生地法更优，原因在于其更能实现原被告双方的利益平衡以及反映出民事责任的当代发展及严格责任体系的发展[9]。为何能实现这些目标并非不证自明，学者给出的解释是，大多数案件中将“侵权行为地”认定为“直接损害发生地”最有利于双方获取法律信息，实现获取法律信息成本的公平分配：加害人可以预见到他的行为可能在另一国产生损害，相应地可以获取相关国家的法律信息并进行风险评估，从而将可能产生的负外部性内化为成本。受害人在其人身及财产所在地[10]进行投保并规避风险，也在情理之中{9}475。如果以“侵权行为实施地”来界定“侵权行为地”，对于受害人是不利的，因为他无从预知“侵权行为实施地”会在何处，在各国侵权实体法远未协调一致的情况下，依照本国法律所投的保险也可能因为侵权行为实施地法的适用而导致目的落空。更为致命的是，接受侵权行为实施地的立法例，将会不可避免地需要对欧盟内部的侵权案件和涉及第三国的侵权案件予以区分，从而增加交易成本及冲突规则设计的复杂性{9}477。
但单义性地解释“侵权行为地”不可避免地在理论上会遇到一些难题：第一，存在一因多果的情形，即一个侵权行为在多国境内产生了损害，突出的例子如不正当竞争案件，加害人在一国之内所实施的不正当竞争行为导致了特定受害人在多个国家境内均遭受侵害。严格依照侵权一般冲突规则，须适用多个国家的法律，不仅可能产生潜在的判决冲突，还极大地浪费了司法资源，这些案件类型还包括其他关于纯粹经济利益损失的经济侵权以及跨国人格侵权等。第二，从前述立法原因的剖析中可以看出，立法者选择“直接损害发生地”作为“侵权行为地”存在若干假设，包括加害人和受害人之间预见利益的平衡以及加害人对于结果的可预测性。一旦这些假设在具体个案中不能成立，适用直接损害发生地法便缺乏正当性。例如，加害人确实无法预见损害的发生、受害人明显为弱者，甚至极端情形下加害人是弱者等。由于侵权类型及个案的复杂化，机械地适用直接损害发生地法难免会产生问题，故需要引入缓解机制。
《罗马II规则》虽采纳单义模式，但在规则体系中设置了两大缓解机制化解了可能的困境：其一，《罗马II规则》第6-9条分别针对不正当竞争或妨碍竞争侵权、环境侵权、知识产权侵权以及劳工行动引起的侵权等规定了侵权特别冲突规则，部分规则对直接损害分散在各国可能带来的问题做了修正，如第6条第3款b项[11]。部分规则是对直接损害发生地的偏离，例如，第9条劳工行动引起的侵权责任适用的是行为实施地法、第7条环境责任则采纳原告选择适用侵权行为实施地法或侵权结果发生地法的模式。其二，在其他情况下，如果适用直接损害发生地法并不妥当，且存在最密切联系的场所，可由第4条第3款规定的最密切联系原则予以纠正。
瑞士是典型的附条件界定“侵权行为地”的国家[12]，《瑞士国际私法》同样有相当数量的侵权特别冲突规则。该法第110条第2款及第135-139条均是特别冲突规则，对“侵权行为地”的界定同样有别于侵权一般冲突规则。另外，该法总则第15条第1款还设置了充当矫正功能的最密切联系原则，自然也可以纠正分则中侵权冲突规则的法律指定。将侵权一般冲突规则中的“侵权行为地”界定为“侵权行为实施地”的国家并不多，前文也提到因为受害人无从预见侵权行为实施地，适用侵权行为实施地法最终将导致加害人和受害人之间的利益失衡，故从这点来看，此种立法模式欠缺一定的正当性。
(三)小结
当代立法采取单义化界定“侵权行为地”的做法并不是对早期侵权冲突法实践的简单重复或肯定。立法者在界定隔地侵权中的“侵权行为地”时，做了一定的利益和政策考量。如果侵权一般冲突规则中“侵权行为地”的界定不能满足一些特殊侵权类型的利益和政策需求，宜在侵权一般冲突规则之外制定侵权特别冲突规则[13]。必要时，对立法所不能预见到的极端情形还需要运用例外条款来纠正“侵权行为地”的界定。
三、复义化界定“侵权行为地”的实践
晚近以来，许多国家都有意对侵权一般冲突规则中的“侵权行为地”[14]这一连结点采取模糊化的表述，例如，以“产生侵权责任的事实”作为连结点，既可指代“侵权行为实施地”，又可指代“侵权结果发生地”{10}59。虽然此种做法有利于灵活地应对隔地侵权，但是如果不能寻找到裁判标准，法官难免会陷入恣意擅断的境地。对此，有学者主张受害人可以选择适用侵权行为实施地法或者侵权结果发生地法中对自己更有利的法，但是选择适用侵权结果发生地法必须以受害人可以预见到侵权结果发生地为前提{2}。这种观点部分体现了“有利于受害人”(favor laesi)原则{7}119，但从各国立法的具体表现来看，这并非是最有利于受害人的做法，尚有法官依职权适用对受害人有利的法以及不论加害人是否可以预见到侵权结果发生地均赋予受害人选择权的做法。从立法技术的角度来评判，哪种立法例更优？所有隔地侵权都适合依据“有利于受害人”原则来选择准据法么？如果不合理，在侵权一般冲突规则中贯彻了“有利于受害人”原则的国家又是如何通过立法技术来避免不当的法律选择后果呢？
(一)全面“有利于受害人”原则的实践
西梅恩尼迪斯(Symeonides)教授对“有利于受害人”原则在隔地侵权中的运用状况作出过详尽的分析。大致而言，“有利于受害人”原则的实践可以分为两类：第一类实践是在所有隔地侵权案件中均根据“有利于受害人”原则来确定准据法；第二类实践是仅在部分隔地侵权案件中运用“有利于受害人”原则{10}59-67。在立法中，第一类实践的直接表现就是将有利于受害人原则规定在侵权一般冲突规则中，如何来贯彻有利于受害人原则，又有多种不同的立法安排。下文以德国的实践为线索，来评价这些立法技术的具体得失：
在1999年《民法典施行法》增订侵权冲突规则之前，德国侵权冲突法的主要渊源存在于判例法中。“有利于受害人”原则在司法实践中已确立许久，学理化的表述为“并立学说”(Ubiquit?tslehre或Ubiquit?tstheorie){11}89-94，即侵权行为的任何一个构成要件所在地均可以被认定为“侵权行为地”，“侵权行为实施地”与“侵权结果发生地”均为“侵权行为地”，法官需要依职权适用这些法域的法律体系中最有利于受害人的法，法官最后多选择适用法院地法[15]。在德国起诉的多数案件中，“侵权行为实施地”或者“侵权结果发生地”至少有一个发生在德国境内，法官在比较过程中认为法院地法更优，是一种普遍性的司法态度{12}524-526。依职权适用有利于受害人的法还可以产生其他一些问题，例如，当“侵权行为发生地”与“侵权损害结果地”分布于多个法域时，法院需要一一查明并对比这些国家的法律。查明和比较两个或更多法域的法律体系，对法官来说无疑是重负[16]。如果不能查明部分国家的法律，无法比较出最有利于受害人的法律，因此，转而适用次优的法律，是否可以算是法律适用错误？如果通过比较，一国法律中的部分规定有利于受害人，部分规定又不利于受害人，应该如何适用法律？这些均是依职权适用可能会遇到的难题。学界通说与少数实务意见则认为，应当直接赋予受害人选择权，只有在受害人没有选择的时候，法官方可依职权确定并适用对受害人有利的法{11}228-230。但是正如前述，只要法官仍需要依职权查明并适用有利于受害人的法律，必然存在着前述困境。
1999年修订后的《民法典施行法》第40条第1款第2句直接赋予受害人选择适用侵权结果发生地法的权利，如果受害人没有行使选择权，则适用侵权行为实施地法。此种选择权在性质上被认为是冲突法中的形成权，受害人需要在一审言词辩论的先期首次期日(《德国民事诉讼法》275条)结束前或者在书面准备程序(《德国民事诉讼法》276条)结束前提出。一经提出，在嗣后的程序中对受害人也有约束力{12}527。此规定背后有若干理据：第一，受害人可以自行比较侵权行为实施地法与侵权结果发生地法，从而运用单方法律选择权选出对自己更为有利的法律；第二，在程序上对法律选择的时间进行限制，有利于诉讼经济，并有效地保障诉讼当事人双方的攻防平等[17]；第三，受害人未选择侵权结果发生地法之时，直接适用侵权行为实施地法，避免了前述依职权查明更有利的法过程中可能产生的问题。
修法之后仍难免非难，德国严格贯彻了有利于受害人的原则，但是也走向了最不利于加害人的一端。然而，受害人并非都是侵权关系中的弱者，实体法中没有明显的国际趋势表明必须在所有侵权类型中都作出有利于受害人的考量，也没有理由认为国际侵权中的受害者就应当比纯粹国内侵权中的受害者享受更优越的保护{12}525。对此，一些立法提出的解决方案是受害人如要选择适用侵权结果发生地法，应以加害人预见或者应当预见侵权结果发生地为限[18]，似乎由此可以在保护受害人的同时也维护加害人对法律选择结果的可预见性。但是，在操作时如何判断“预见到了”或者“应当预见到”存在着一定的困难，倘若加害人最后被认定无法预见“侵权结果发生地”，仍需要适用侵权行为实施地法。也就是说，以加害人可以预见侵权结果发生地为条件，限制受害人的选择权，实质上是单义化界定“侵权行为地”的一种缓解机制。如前一部分所述，如果没有侵权特别冲突规则以及最密切联系原则等缓解机制，也会产生其他问题。另外，这种选法方法背后的立法逻辑还存在重大缺陷：授权受害人选择适用更有利的法本身就预示了该侵权类型中的受害人应当予以优越保护，但在加害人无法预见侵权结果发生地的情形下，不仅完全剥夺了其选择有利法的权利，还要适用侵权行为实施地法。如此一来，法律选择结果体现为优先保护加害人对法律适用的可预见利益。但是从常理来看，加害人能否对结果加以预见，可能实际上并不会影响整个侵权类型的定性以及是否给予受害人优越保护的预判。
对全面依据有利于受害人原则选择准据法的另一个批判在于，从思想基础来说，“有利于受害人”原则固然体现了实质正义的需求，但是实质正义的衡量标准并不仅限于此。举例来说，在跨国人格侵权中，允许诉请人选择有利于支持其诉请的法律，可能会极大地限制被诉人享有的言论自由。还有一些公共性侵权可能涉及一国的规制性利益，同样也不能以有利于受害人的方式规避法律的适用，所以，将“有利于受害人”原则适用于一切隔地侵权案件并不妥当。
1999年德国《民法典施行法》在修改之时，立法者未针对特殊侵权类型制定特别冲突规则，依靠其第40条第3款以及有限情况下的反致之适用，并不能完全矫正“有利于受害人”原则可能带来的不当结果{13}，司法实践主要倚重德国《民法典施行法》第41条规定的例外条款。该条款在判断有无实质更密切联系之时，特别提及是否有既存的“法律关系”或者“事实关系”不无道理，旨在提醒法官应当注意到特别侵权类型{14}，适时地避免适用德国《民法典施行法》第40条可能产生的不当结果。但是这种立法方案的弊端也极其明显：过于倚重德国《民法典施行法》第41条例外条款将对司法造成极大的负担。所以，如果侵权冲突法的规则体系中仅有侵权一般冲突规则与例外条款，司法操作效果可能并不理想。
(二)部分“有利于受害人”原则的实践
通过前述德国实践的考察，可以知悉全面地引入“有利于受害人”原则并不合适。但是吊诡的是，有研究表明，美国高达86%的隔地侵权案件适用了有利于受害人的法律{15}，对此需要辩证地看待：首先，大量产品责任案件并未统计在内，产品责任案件中支持受害人的比例仅有52%{16}。其次，由于存在一个联邦体制的框架，《联邦宪法》规定的特权与豁免条款、平等保护条款均对州际冲突案件的结果施加了一定影响，在部分案件中扩大性地保护外州受害人是宪法的要求[19]。再次，州际贸易条款等宪法性条款授予联邦部分的立法权限，联邦的统一立法消解了大量可能的重大规制性利益与政治性利益的冲突。例如，在证券、反垄断等领域均有联邦性立法[20]，这些领域便几乎不存在州际侵权冲突的案件，现存的州际侵权冲突得以较为纯粹地私法化(相比较于经济法中的侵权责任而言)。从私法视角出发，加之有宪法条款的保障，倡导“有利于受害人”原则在结果上便无太多可指责之处。但是，这些条件在其他国家并不一定都具备，尤其是在国际法律冲突背景之下，各国在环境、金融监管等领域的规制性利益发生冲突之时，就不容易达成法律适用方面的妥协。当前，美国正着手编纂《第三次冲突法重述》，侵权冲突规则部分试图将美国既有实践总结成一般规则，即在侵权冲突案件中区分“行为规制”(conduct - regulating)和“损失分配”(loss - distribution)争点，当“侵权行为实施地”与“侵权结果发生地”分别位于不同州时，赋予受害人适用任一州法律的权利，被选择州的法律适用于所有争点。此种有利于受害人的立法例有其特殊的实践背景，其他国家不宜随意借鉴。
许多国家的立法将“有利于受害人”原则的适用限定在若干特殊侵权类型中{10}62-64，但就已有立法来看，实践差异较大。有的国家将受害人选法的情形单一地限定在产品责任侵权中[21]，少数国家将其限定在人格权侵权或核侵权中[22]，也有国家或地区将该原则适用在多个领域，除了前述侵权类型之外，还包括环境侵权、不正当竞争侵权等[23]。
(三)小结
通过前述德国实践的考察，可以知悉贯彻“有利于受害人”原则的最佳立法技术是直接赋予受害人选择适用侵权行为实施地法或者侵权结果发生“有利于受害人”原则。
地法的权利，其他立法方案均不可取。另外，从立法理念来说，在隔地侵权中，全面依照“有利于受害人”原则指导法律选择并不合适，究竟哪些特殊侵权类型可以适用“有利于受害人”原则指导法律选择，目前并未形成共识，理论上仍有进一步探讨的空间。
四、我国法中“侵权行为地”的解释困境及其克服
(一)我国现行立法的缺陷
前文已经揭示了侵权一般冲突规则中“侵权行为地”的解释与侵权冲突规则体系之间的关联。侵权所涉案件类型的多样性表明，无论是采用单义模式还是复义模式的“有利于受害人”原则选法，均需要有法定侵权特别冲突规则的补充以及例外条款的纠正，才能避免产生不当的结果。我国现行立法又是否具备前述两个规范条件呢？
当前，我国侵权冲突规则分布于《法律适用法》和其他部门立法中：《法律适用法》第44条为侵权一般冲突规则，该法第45条、第46条、第50条与《中华人民共和国海商法》273条、《中华人民共和国民用航空法》189条构成了侵权特别冲突规则。从规则体系来说，我国侵权冲突法存在如下缺陷：
1.侵权特别冲突规则设置不足
以《中国国际私法示范法》为例，该示范法规定了公路交通事故、海事侵权、航空侵权、产品责任、不正当竞争、环境污染、核侵权、诽谤侵权、民事欺诈等9类特殊侵权[24]。《罗马II规则》也设置了大量的侵权特别冲突规则，包括产品责任、不正当竞争或妨碍竞争、环境侵权、知识产权侵权、劳工行动侵权等5类特殊侵权[25]。尽管制定者在拟定具体冲突规则的过程中所做的考量不同，特别侵权冲突规则的设置有所差异，但总体而言，都对环境侵权、不正当竞争或妨碍竞争等实质性侵权作出了特别规定{10}98-99，然而我国现行立法并无对应条文。首先应明确的是，这些社会法中的侵权规则(又称实质侵权法)虽旨在维护特定社会利益，但是多数未必能够上升到重大公共利益的维度，故不得一概依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第10条的规定认定为强制性规定，从而依据《法律适用法》第4条直接适用我国法[26]。我国现行立法没有针对其中一些特殊侵权类型制定侵权特别冲突规则，应属立法失误。
2.例外条款缺失
《法律适用法》在总则第2条第2款设置的最密切联系原则仅仅是在《法律适用法》对特定问题未作出规定之时起到补漏的作用，无法作为一般性例外条款矫正其他冲突规则适用的不当结果。《法律适用法》第6章也没有规定一条像德国《民法典施行法》第41条一样的针对债权领域法律选择的特别例外条款。
《法律适用法》第44条承担了几乎所有隔地侵权的准据法指定工作，在此种情形下，强行借鉴单义化或者复义化“有利于受害人”的界定方式对一般性侵权冲突规则中的“侵权行为地”作出解释并不可行。行文至此，似乎顺理成章的思路是通过司法解释或者重新立法引入例外条款，并补充一些必要的特别侵权冲突规则，从根本上克服现行立法的缺陷。但是本文认为，过度依赖司法解释或者频繁修法并不是依法治国的常态，如果可以通过法解释方法实现规则的妥当运转，应尽量避免依赖立法来解决问题。即使需要通过司法解释或修法引入例外条款以补充法定侵权冲突类型并纠正现有立法的不足，仍有一些问题未探讨清楚：究竟侵权一般冲突规则中“侵权行为地”的选择应采用单义模式还是复义模式？应该补充哪些特别侵权冲突规则？
侵权特别冲突规则在连结点的选择尤其是“侵权行为地”的解释上有何特殊之处？后面这些问题，在运用解释论解释侵权一般冲突规则之时亦有可能遇到，故解释论和立法论之间并不存在绝对的鸿沟。因此，不妨先从解释论角度切入，寻找可能的法解释路径，克服现有的立法缺陷。
(二)解释论的障碍：依最密切联系原则确定
“侵权行为地”
从德国的经验来看，仅有侵权一般冲突规则与例外条款，实际上也能基本实现侵权冲突法体系的有效运转。例外条款在侵权冲突法中主要矫正一般冲突规则对“侵权行为地”所做的常态化界定可能产生的不当结果。那么，解释论上可否援引《法律适用法》第2条第2款，以立法未对“侵权行为地”作出明确规定为由，运用最密切联系原则在个案中确定“侵权行为地”？
“肯定说”的理由包括：无论是单义化界定“侵权行为地”抑或复义化界定“侵权行为地”并赋予受害人选择适用有利的法之权利，均有可能在个案中受到最密切联系原则的检视。先由立法界定“侵权行为地”，再根据最密切联系原则检验法域选择是否妥当的做法，与一开始就不界定“侵权行为地”，一概交由最密切联系原则判定“侵权行为地”的做法之间似乎并不存在本质差别，都要求法官对个案作出具体判断。但“肯定说”面临着若干质疑：最密切联系原则很大程度上是一条“虚无规则”，对“侵权行为地”的内涵所指不加界定，借助最密切联系原则确定“侵权行为地”是否会极大地减损侵权冲突规则适用的可预见性？法官最终是否会滥用最密切联系原则？
对第一点疑虑的回应可以是：事实上隔地侵权数量较之限地侵权要少，当前《法律适用法》已针对最为常见的产品责任案件、人格权侵权规定了特别侵权冲突规则，需要依据最密切联系原则认定“侵权行为地”的情形仅限于立法未规定的隔地侵权类型。总体而言，对冲突规则适用的可预见性并无太大的冲击。另外，最密切联系原则旨在为个案寻找法律关系的重心地，故适用最密切联系地的法律恰恰最符合当事人的合理预期，更不会减损冲突规则适用的可预见性。对第二点疑虑的回应则是：没有规定最密切联系原则属于当前立法的失误。从世界范围来看，将最密切联系原则纳入侵权冲突规则体系中已是一种立法趋势[27]，司法实践中滥用该原则倒不一定是法官有意为之，更有可能是当前学术研究不够，未能给司法实践提供有效指引。另外，从方法论的角度来说，最密切联系原则的适用就像是在为每一个案件寻找“本座”。一旦司法实践成熟，寻得类型化建构的基础，便有可能规则化。在此基础上，最高人民法院可以适时公布指导性案例来指导最密切联系原则的适用，这也是一条避免司法权滥用的重要途径。
本文认为，最密切联系原则虽然可以合理化部分隔地侵权类型的法律选择结果，但仍有其局限性。从学理上说，最密切联系的认定需要基于案件的全部情事，联系的密切程度也应从空间地理层面上进行衡量[28]。所以，最密切联系原则本质上还是传统国际私法的“法域选择”方法，只不过其是以原则的方式存在，在吸纳法律本座思想合理内核的同时，又给僵硬的冲突规则注入了一定的灵活性和合理性。但运用最密切联系原则不可能对案件背后所涉利益进行衡量，更不许掺杂实体后果的考量。正因此，仍需回应美国冲突法“革命家”提出的批判：单纯做“法域选择”不考虑法律选择可能产生的后果是否得当？在特殊的隔地侵权类型中，“侵权行为地”的界定渗透进了利益分析和政策考量，这是最密切联系原则无法做到的。该论断在《罗马II规则》对“侵权行为地”的界定上体现得尤为明显：
第一，将“侵权行为地”界定为“侵权行为实施地”最有利于加害人对法律选择结果进行预判，相对而言，受害人无从预知侵权行为实施地在哪里，对于受害人而言是不利的。当侵权关系中的加害人处于弱势地位，或加害人的特定权利特别值得保护时，可以将“侵权行为地”界定为“侵权行为实施地”。《罗马II规则》第9条就是典型的立法例，立法者意欲通过此种方式保护工人及工会组织的权益，避免其因为采取行为地受保护的罢工等劳工行动对境外造成的损害承担责任。
第二，将“侵权行为地”界定为“侵权行为实施地”与“侵权结果发生地”，并由受害人选择适用任一地的法律体系，实际上服务于两个目的：一方面，保护受害人，尽可能地给予其救济；另一方面，受害人往往会选择行为标准设定得高、较易于判定争议行为系侵权行为的法律体系，由此带来的后果是给加害人施加了更高的注意义务。在受害人是弱者或者加害人侵犯的法益特别值得保护之时，此种法律选择方法具有正当性。《罗马II规则》第7条即是此种政策考量下的立法典型：一方面，该条款原则上肯定了该法第4条第1款规定，适用直接损害发生地法；另一方面，又允许受害人选择适用导致损害的事件发生地法，实际上就是侵权行为实施地法。该条款充分保护了环境侵权案件中的受害人，并有助于在欧盟境内实现较高的环境标准[29]。
第三，隔地侵权中可能发生的一种情形，即单独或者共谋实施的一个行为在多个地方发生损害，不正当竞争或者妨碍竞争侵权案件中就有可能发生这样的情形。由前述规则来看，适用最密切联系原则来判断的结果可能需要分别适用受影响市场地的法律体系[30]，由此带来的后果是法律适用的复杂化，甚至是结果之间的冲突。为了应对不正当竞争或者妨碍竞争侵权中可能出现的此种困境，特别是出于节约司法成本和诉讼经济的考量，《罗马II规则》在第6条(b)款中规定，当法院地是被告人住所地、法院地是直接且实质受影响的市场地之一时，原告可以选择适用法院地法[31]。
将最密切联系原则内化于“侵权行为地”的解释，只能部分缓解我国现行立法的不足。部分特殊侵权类型中“侵权行为地”的认定需要做利益衡量与价值判断，这绝非司法机关应该贸然去尝试的，更为妥当的做法是交由立法者来解决。另外，还需考虑到的是，《法律适用法》第44条中的共同经常居所地法与当事人事后选择的法在特殊的隔地侵权中接纳程度较低[32]，且其自身在限地侵权的特殊情形中亦需要被限缩适用[33]。鉴于此，在现行立法框架中，企图利用解释论实现侵权冲突规制的圆满，不可避免地会给司法者带来极大的负担，也使得第44条侵权一般冲突规则的适用变得复杂且无确定性。
(三)立法论的核心议题：“侵权行为地”的常态化界定
通过立法弥补现行立法的缺陷，至少需要在三个方面作出努力：引入例外条款、界定侵权一般冲突规则中的“侵权行为地”、增订若干侵权特别冲突规则。例外条款对于国际私法法典而言具有重要意义，不仅侵权冲突法领域需要该条款，其他冲突法领域同样如此。当前《法律适用法》第2条第2款仅将最密切联系原则作为补充性原则，并未充分发挥其功用，未来立法宜进一步将其提升为一般例外条款。后两个议题密不可分，核心问题是各种隔地侵权对“侵权行为地”的认定究竟有多大的共性或者差异。如有共性，宜采取共性的界定方式，如各有特殊的利益和政策考量，需要决定哪种情况下“侵权行为地”的界定方式更符合一般的利益与政策考量。对于有特殊考量的侵权类型，立法者宜制定侵权特别冲突规则。
目前，常见的隔地侵权案件有产品责任、核损害、环境污染、人格侵权以及在市场活动中发生的其他侵权案件。人格权侵权有其特殊性，在部分国家，如何协调加害人的言论自由权与受害人的人格权是宪法层面的问题，而一旦发生隔地人格权侵权，又往往引发分散的损害结果。因此，明显的共识是设立一条特别侵权冲突规则，在此不详述。从归责事由的角度来划分，剩下的前三类侵权在侵权实体法中均属严格责任侵权。有别于过错责任侵权，其侧重点在于损害填补，而非行为非难与规制。因此，冲突法晚近立法迎合了实体法中的此种理念，在这些严格责任的涉外案件中更侧重于保护受害人的利益。不过在冲突规则的具体设置上运用了类似于实体法中的“动态系统论”原理[34]，对受害人的保护强度取决于致损活动的危险程度与损害后果的严重程度。产品责任因生产行为本身的危险程度不大，且除了发生大规模产品责任事件外，其损害一般限于个体，通行的法律选择方案是阶段性选法的方法。核损害与环境侵权因致损行为具有较大危险性，且跨境损害后果往往波及面广，已有的立法通常直接赋予受害人法律选择权[35]。
市场活动中发生的侵权案件难以完全予以罗列，较为成熟的类型有证券侵权、不正当竞争或妨碍竞争侵权。不正当竞争或妨碍竞争侵权以及证券侵权对共同属人法、当事人意欲适用的法接受度低，故不适合适用侵权一般冲突规则。依照最密切联系原则适用竞争关系、投资关系受到影响市场地的法律更为妥当[36]，尤其是案件以集团诉讼的面目出现时，更应该如此。
剩下的其他市场活动中的隔地侵权案件笼统地对应于侵权实体法中的过错责任案件，难以进一步类型化。加害人与受害人之间原则上并不存在明显的地位失衡，应当排除受害人选择适用于己有利的法律。以案涉双方对法律适用是否具有可预见性作为价值判断的基点，将“侵权行为地”界定为“侵权直接结果发生地”更优，且能实现侵权实体法填补损害与保障自由这两个价值追求。具体理由如下：
首先，该界定方式避免了将“侵权结果地”扩大解释成“侵权间接结果发生地”，从而使加害人无从预见可能适用的法律为何，也避免了将“侵权行为地”界定成“侵权行为实施地”，从而导致受害人根本无法预知适用的法律为何并采取投保等方式规避可能的风险。从实体法的认知来看，“过错责任”中的加害人在主观上不是“故意”即是“过失”，故意和过失要件中均预设了行为人对损害结果的可预见性，自然也不难预见侵权直接结果发生地。“侵权直接结果发生地”往往就是受害人自身抑或其财产所在地，故确保了加害人与受害人对于适用侵权直接结果发生地法均具有一定的预见性。
其次，有批评者指出，过错责任样态下的侵权责任不仅在于填补受害人的损害，更在于保障行为人的行动自由{17}608，适用侵权直接结果发生地法并不能很好地服务于这一重要的价值目标。例如，行为人依照行为实施地的行为与安全规则行事，可能因适用侵权直接结果发生地法，被该地的行为与安全规则判定为违法而承担侵权责任，因此行为人的行动自由几无保障可言。有些国家立法为此将加害人对侵权直接结果发生地是否具有可预见性作为适用该地法律的重要前提[37]。对此批评有如下几点回应：第一，与英美法系[38]不同，大陆法系国家的侵权实体法在制定时多采抽象条文的立法模式{17}621-628，其中并不囊括具体的行为与安全规则。行为与安全规则在性质上属于公法性质的管制规范，其大量产生于自由主义受到修正、福利国家兴起之后，具体包括了交通规则、污染物排放规则、劳动场所安全规则等。违反行为与安全规则直接导致的是公法责任，并不必然产生私法责任。在民法的视角中，对遵守或者违反这些公法性质的行为与安全规则作出何种评价，需要借助“转介性条款”来完成[39]，更进一步地需要法官在“不法性”或(以及)“过错”等侵权构成要件下进行判断[40]，即遵守或违反行为与安全规则的行为是否符合特定要件，从而判定行为人是否应承担侵权责任。通常认为，并非所有的管制规范均在民法评价中具有意义，仅仅是违反保护性的管制规范方可能产生私法责任。申言之，适用侵权结果发生地法不等于一定要适用该地的行为与安全规则，在侵权责任认定的语境下，法官不是适用或不适用行为与安全规则，而是对遵守或者违反行为与安全规则的事实在既定的侵权构成要件中予以评价。此种待评价的事实应同时包括遵守或违反侵权行为实施地与侵权直接结果发生地的行为与安全规则的事实，这即是“datum theory”理论{18}的体现。第二，如前所述，通常情况下加害人能够预见到侵权直接结果发生地，相应地，也能预见到该地的行为与安全规则。在此情况下，适用侵权直接结果发生地法以及根据违反相关行为与安全规则的事实来判定承担侵权责任，无太大可苛责之处。第三，即使极端情形下加害人无法预见到侵权直接结果发生地法，保障行动自由的目的不能一步就位地在法律选择阶段完成，仍可在准据法的适用阶段由法官来完成。法官在对侵权实体法中的“过错”或(以及)“不法性”要件进行认定时，不仅是简单地认定有无违反对侵权责任认定而言具有重要意义的行为与安全规则，还需要进一步综合判断加害人是否对这些规则具有预见性，甚至当侵权行为实施地的相关行为标准与侵权直接结果发生地的相关行为标准发生冲突时，加害人是否具有免责事由。从前述分析来看，《罗马II规则》第17条规定应当将侵权行为实施地的行为与安全规则“当作事实且以适当的方式”予以考虑，这是有道理的且应当值得我国立法借鉴。
综上可见，隔地侵权中“侵权行为地”的界定实际上并无一致性可言。但是，从各种隔地侵权类型与侵权一般冲突规则中其他连结点的兼容性来看，过错责任样态下的侵权责任类型要远比其他类型对当事人的意思、共同属人连结点与附属连结点的接纳程度高。过错责任仍属当代侵权责任的核心归责原则，数量也最多，将最一般且最主要的侵权情形规定于侵权一般冲突规则中符合一般认知。以过错责任样态下的隔地侵权为模型，宜将侵权一般冲突规则中的“侵权行为地”认定为“侵权直接结果发生地”。
假若将侵权一般冲突规则中的“侵权行为地”界定为“侵权直接结果发生地”，立法者还应当针对核侵权、环境侵权、证券侵权以及不正当竞争或妨碍竞争侵权等几类侵权类型另行设置侵权特别冲突规则。在设置中尤其要考虑“侵权行为地”应当如何界定才能满足特定利益和政策考量，还需要进一步论证附属连结点、共同属人连结点以及当事人的意思这些连结点是否可以接纳。由于篇幅及能力有限，无法进一步就此展开论述。
五、结论
《法律适用法》的制定与施行标志着我国国际私法立法体系的初步完备，立法完成之后，学界的研究重点应当转入该法的解释与适用上。与其他部门法一样，《法律适用法》的解释也需要注重体系思维的运用，还需要特别注重运用比较法的方法。侵权一般冲突规则中的“侵权行为地”的解释同样如此。
从比较法的经验来看，“侵权行为地”的不同界定方式背后具有不同的利益和政策考量。侵权一般冲突规则只能针对较为常见且主要的隔地侵权类型对“侵权行为地”做一个常态化的界定。其他侵权类型对“侵权行为地”的界定如有不同的利益和政策考量，需要由立法另行设置侵权特别冲突规则抑或通过例外条款授权法官在个案中矫正“侵权行为地”的常态化界定。因此，理想状态下的侵权冲突法体系应当由侵权一般冲突规则、特别侵权冲突规则与例外条款构成，三者相互配合形成一个严密的规则体系。《法律适用法》缺失了一些重要的侵权特别冲突规则，也未设置例外条款，故体系上存在重大缺陷。我国侵权冲突法体系的这一缺陷，决定了对“侵权行为地”的解释不宜盲目借鉴单义化的解释模式，也不宜借鉴复义化的界定并以“有利于受害人”原则指导选法的解释模式。此种立法缺陷还直接影响到了法律解释工作的进一步展开。企图通过法解释的方法，利用最密切联系原则指导侵权一般冲突规则中“侵权行为地”的界定，有其难以克服的理论与实践障碍，收效极其有限。如前所述，保护受害人抑或保护环境、保护劳工、促进司法经济等利益或政策考量无法在最密切联系的判断中予以体现，应诉诸立法解决问题。具体来说，可以从三个方面入手：第一，应当引入一条一般例外条款；第二，侵权一般冲突规则中的“侵权行为地”宜界定为“侵权直接结果发生地”；第三，补充一些必要的侵权特别冲突规则。
本文责任编辑：邵海
【注释】 作者简介：林强(1992)，男，福建闽清人，清华大学法学院国际法学专业博士生。
[1] 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”
[2] 将“侵权行为地”界定为“侵权行为实施地”的典型立法如奥地利1978年6月25日《关于国际私法的联邦法律》第48条第2款，有类似立法的国家还有亚美尼亚、阿塞拜疆等；将“侵权行为地”界定为“侵权结果发生地”的典型立法如2002年3月1日生效的《俄罗斯联邦民法典》第1219条第1款第2句，有类似立法的国家还有荷兰、斯洛文尼亚共和国等；有些国家避免对“侵权行为地”作出界定，而用“引起责任的事实”作为连结因素，即“侵权行为实施地”与“侵权结果发生地”均可以被认定为“侵权行为地”，典型立法如2005年修订的《阿尔及利亚民法典》第20条第1款，有类似立法的国家还有古巴、约旦等。(参见：陈卫佐.比较国际私法：涉外民事关系法律适用法的立法、规则和原理的比较研究[M].北京：法律出版社，2012:404；邹国勇.外国国际私法立法精选[M].北京：中国政法大学出版社，2011:109; Symeon C. Symeonides. Codifying Choice of Law Around the World: An International Comparative Analysis[M]. New York: Oxford University Press, 2014:59.)
[3] 早期美国法院在侵权冲突案件中决定究竟是选择适用侵权行为地法还是法院地法时摇摆不定。美国联邦最高法院1843年在Smith v. Condry案中运用了“相似理论”(doctrine of similarity)，即法院能否援用侵权行为地法规则，取决于该规则与法院地的相应规则是否具有相似性，因此，实际上是法院地法在侵权冲突案件中居于支配地位。后来，下级法院判例逐渐松动该立场，在Slater v. Mexican Nat. R. Co.案中，美国联邦最高法院霍姆斯大法官根据“义务理论”(obligation theory)适用了侵权行为地法，后续判例逐渐抛弃“相似理论”，转而适用侵权行为地法。
[4] 详见《第一次冲突法重述》第377条，该表述后来被称为“最后事件规则”(the last event rule)。
[5] 关于冲突法革命的理念与传统国际私法理念之间的差异分析，可进一步参见：Kegel G. Paternal Home. Dream Home: Traditional Conflict of Laws and the American Reformers[J]. American Journal of Comparative Law, 1979，27(4):615.
[6] 对此可进一步参见：Symeon C. Symeonides. The American Choice - of - Law Revolution: Past, Present and Future[M]. Leiden•Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2006:37-43.
[7] 在其他国家，例外条款(exception clause, Ausnahmeklausel)还有不同称谓，如“避开条款”(escape clause, Ausweichklausel)、“纠正性条款”(Berichtigungskausel)等。我国学界习惯性地称其为最密切联系原则。如无特别说明，最密切联系原则与例外条款在本文语境下意义相同。
[8] 参见：Rome II, Recital 15，Recital 16.
[9] 参见：Rome II, Recital 16.
[10] 《罗马II规则》序言对“直接损害发生地”做了更进一步的说明，其具体是指人身受到伤害地或者财产受损地。(参见：RomeII, Recital17.)
[11] 该条款规定：“如果被告住所地是法院地，且法院地也是受到直接且实质影响的市场所在地，则原告可以选择适用被告住所地法。”
[12] 依照《瑞士国际私法》第133条第2款和第3款的规定，当加害人与受害人的惯常居所地不在一个国家时，适用侵权行为实施地法。如果加害人应当预见侵权结果发生地，适用侵权结果发生地法。
[13] 参见：Rome II, Recital 19.
[14] 阿富汗、阿尔及利亚、古巴、约旦、拉脱维亚、索马里、西班牙、苏丹、阿拉伯联合酋长国、乌克兰、乌兹别克斯坦等国家都在侵权冲突规则中采取了此种立法措辞。
[15] 这也是莱弗拉尔选法五点考虑中选择适用优法所面临的批判，对此可参见：Willis L. M. Reese. American Trends in Private International Law: Academic and Judicial Manipulation of Choice of Law Rules in Tort Cases[J]. Vanderbilt Law Review, 1980，33(3):725.
[16]参见：Bundestagsdrucksache 14/343(1999)，S.11. 1.
[17]参见：Bundestagsdrucksache 14/343(1999)，S.1
[18]2009年通过的《俄勒冈州侵权和其他非合同请求法律适用法》即是如此。(参见：Or. Rev. Stat.15.440(3)(c).)
[19] 柯里关于宪法对冲突法有何影响有过深入讨论，克格尔对柯里的观点进行了系统整理，可参见：格哈德•克格尔.冲突法的危机[M].萧凯，邹国勇，译.武汉：武汉大学出版社，2008:79-91.
[20] 在美国，竞争法领域的联邦法有《谢尔曼法》《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》；证券法领域的联邦立法有《证券交易法》《全国证券市场促进法》《私人证券诉讼改革法》；反不公平贸易方面的联邦立法有《拉纳姆法》等。关于美国商法经济法方面的进一步立法介绍，可参见：彼得•海.美国法概论[M].3版.许庆坤，译.北京：北京大学出版社，2010:231-283.
[21] 阿塞拜疆、白俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、俄罗斯、塔吉克斯坦、乌克兰、乌兹别克斯坦等国的国际私法立法均只将“有利于受害人”原则的适用限定在产品责任侵权中。
[22] 波兰、捷克仅在人格权侵权的涉外案件中适用“有利于受害人”原则，奥地利只将“有利于受害人”原则运用在核损害侵权中。
[23] 阿尔巴尼亚、比利时等国在多种特殊隔地侵权中均运用了
[24] 参见：《中国国际私法示范法》第118-126条。
[25] 参见：Rome II, Art.5-9.
[26] 关于国际私法中强制性规范的适用理论，可参见：肖永平，龙威荻.论中国国际私法中的强制性规范[J].中国社会科学，2012(10):109.
[27] 在2000-2012年间，共有26个国家或地区制定了含有侵权冲突规则的立法文件，其中有15个国家或地区的立法文件均规定了最密切联系原则。
[28] 美国《第二次冲突法重述》第6条规定的最密切联系原则本质上是选法方法，所考量的因素不仅限于地域联系，还包括诸如法院地及所涉各州政策利益、判决结果的确定性、可预见性和一致性、当事人的正当期望和减轻法律适用的司法负担等。不同于此，大陆法系运用最密切联系原则仍主要是做空间上联系密切与否的判断。(参见：陈卫佐.当代国际私法上的一般性例外原则[J].法学研究，2015(5):205.)
[29] 参见：Rome II, Recital 25.
[30] 这种思考方式及其处置后果被称为“马赛克考量”(Mosaikbetrachtung)或“马赛克原则”(the Mosaic Principle)。
[31] 此时，如果另有多个被告同时被诉，不论其住所地是否也是实质且受影响的市场，只能允许适用法院地法。(参见：Rome II, Art.6(b).)
[32] 例如，《罗马II规则》在不正当竞争与限制竞争、环境侵权以及知识产权侵权的冲突规则设置上，均排除了共同惯常居所地法的适用，也限制了当事人事后合意选择准据法。
[33] 涉外侵权涉及多方当事人，仅其中部分当事人具有共同经常居所地，宜限缩共同经常居所地法的适用。当事人事后合意选择准据法不得损害第三方的权利，典型立法如《罗马II规则》第14条第2款、德国《民法典施行法》第42条，我国立法无此规定。
[34] “动态系统论”由奥地利学者Wilburg在其著作《损害法的诸要素》(Die Elemente des Schadensrechts)中提出，后成为民法中重要的方法论。
[35] 奥地利就有专门立法特别保护受害人。瑞士《关于国际私法的联邦法》第138条关于排放物致损侵权也包括了核污染侵权。(参见：Liability for Nuclear Damage Act §231(1).)
[36] 瑞士《关于国际私法的联邦法》第136条第1款及第137条第1款的规定即体现了此种理念，与此类似的还有《罗马II规则》第6条关于不正当竞争和妨碍竞争侵权的冲突规则。瑞士学者在学理上将此称作“市场影响原则”(Marktauswirkungsprinzip)。
[37] 瑞士与日本的立法即是如此，但是二者在立法技术上有一定的差异：瑞士《关于国际私法的联邦法》第133条第2款规定，原则上适用侵权行为实施地法，但是加害人应当预见到侵权结果发生地时，适用侵权结果发生地法；日本《关于法律适用的通则法》第17条规定，原则上适用侵权结果发生地法，但是如果加害人通常不能预见到该侵权结果发生地，则适用侵权行为实施地法。
[38] 普通法系的侵权制度从令状发展而来，存在各种不同类型的侵权，故擅长个别化地思考侵权责任问题，总体上并无体系可言，存在着大量诸如“一杯酒责任规则”(dram - shop laws)和“慈善免责”(charity immunity)等针对特定事项的侵权实体规则。有些规则侧重于行为规则，有些规则侧重于损害填补。也正是因此，在具体涉外侵权案件中，法官能够对案件所涉具体规则的冲突进行分析(又称作“争点”分析)，判定究竟是属于“行为规制”(conduct - regulation)的实体规则冲突还是“损失分配”(loss - distribution)的实体规则冲突，并分别确定准据法。当前美国学者正在积极推动将此种划分方法纳入《第三次冲突法重述》中，但该经验难以被移植到大陆法系国家，不仅是由于前述实体法结构的差异，尚有其他原因。
[39] “转介性条款”的运用需要在公私法互动的背景下来理解，对此可参见：苏永钦.寻找新民法[M].修订版.北京：北京大学出版社，2012:309-352.
[40] 关于规制规范与侵权实体法之间的关系，可参见：解亘.论管制规范在侵权行为法上的意义[J].中国法学，2009(2):57.
【参考文献】 {1} 宋晓.侵权冲突一般规则之确立——基于《罗马II》与中国侵权冲突法的比较[J].法学家，2010(3):155-158.
{2} 殷骏.论异地侵权行为法律适用中的受害人权益之保护[J].河北法学，2012(10):115-116.
{3} 许庆坤.一般侵权冲突法的正义取向与我国司法解释的制定[J].法学家，2013(3):136-137.
{4} 邹国勇.外国国际私法立法精选[M].北京：中国政法大学出版社，2011.
{5} 马丁•沃尔夫.国际私法(下)[M].李浩培，汤舜宗，译.北京：北京大学出版社，2009.
{6} David F. Cavers. A Critique of the Choice - of -Law Problem [J]. Harvard Law Review, 1933，47(2):178.
{7} Frank Vischer. General Course on Private International Law[M]. Leiden: Martinus Nijhoff, 1992.
{8} J. H. C. Morris. The Proper Law of a Tort[J]. Harvard Law Review, 1950，64(6):883-885.
{9} Jan von Hein. Of Older Siblings and Distant Cousins: The Contribution of the Rome II Regulation to the Communitarisation of Private International Law[J]. The Rabel Journal of Comparative and International Private Law, 2009，73(3).
{10} Symeon C. Symeonides. Codifying Choice of Law Around the World: An International Comparative Analysis [M]. New York: Oxford University Press, 2014.
{11} Jan von Hein. Das Günstigkeitsprinzip im Internationalen Deliktsrecht[M]. Tübingen: Mohr Siebeck, 1999.
{12} Jan Kropholler. Internationales Privatrecht: einschliesslich der Grundbegriffe des Internationalen Zivilverfahr-ensrechts[M]. Tübingen: Mohr Siebeck, 2006.
{13} Jan von Hein. Something Old and Something Borrowed, but Nothing New-Rome II and the European Choice - of - Law Evolution[J]. Tulane Law Review, 2007:1682.
{14} Peter Hay. From Rule - Orientation to “Approach” in German Conflicts Law: The Effect of the 1986 and 1999 Codifications[J]. The American Journal of Comparative Law, 1999，47(4):642-643.
{15} Symeon C. Symeonides. Choice of Law in Cross - Border Torts: Why Plaintiffs Win and Should [J]. Hastings Law Journal, 2009，61(2):380.
{16} Symeon C. Symeonides. The American Choice – of - Law Revolution: Past, Present and Future [M]. Leiden• Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2006:88-98.
{17} Konrad Zweigert, Hein K?tz. An Introduction to Comparative Law [M]. New York: Oxford University Press, 1998.
{18} Albert A. Ehrenzweig. Local and Moral Data in the Conflict of Laws: Terra Incognita [J]. Buffalo Law Review, 1966，16(1):55-60.
【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 4
主办：中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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涉外合同的法律适用（法律实务） - 知乎
本文作者：
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根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》（以下简称《涉外民事关系法律适用法司法解释》）第一条规定，“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：
（一） 当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；
（二） 当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；
（三） 标的物在中华人民共和国领域外；
（四） 产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；
（五） 可以认定为涉外民事关系的其他情形。”
合同关系也属于民事关系的一种，如果合同关系具备上述第（一）至第（五）项情形之一，则属于涉外合同关系。
意思自治是指合同当事人可以通过协商一致的方式自由选择支配合同的准据法。作为涉外合同法律适用的首要原则，我国相关法律法规对意思自治原则进行了较为详尽的规定：
我国《合同法》第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同所适用的法律，但法律另有规定的除外。”
另外，根据《涉外民事关系法律适用法司法解释》第七条：“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”
根据本条规定可知，当事人可选择与争议没有实际联系的法律作为合同的准据法。
《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”当事人需以“明示”方式选择适用法律，即在合同条款中明确约定合同应当适用的法律或通过独立的法律选择协议表明合同所适用的法律。与“明示”相对应的法律选择方式为“默示”或“暗示”选择，即当合同当事人未对合同所适用的法律作出明确选择时，由法院根据其他合同条款、案件事实或当事人的其他行为来判断当事人选择法律的真实意图，进而确定合同适用法律。我国法律目前对于“默示”的法律选择方式未加以规定。
此外，由本条规定可知，中国法律只赋予当事人在涉外民事关系中选择法律适用的权利，而对于非涉外民事关系中，当事人没有选择法律的权利，只能适用中华人民共和国法律。
根据《涉外民事关系法律适用法司法解释》第8条第1款规定，“当事人在一审法庭辩论终结前，协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。”
我国法律对于当事人对法律的选择问题作出了限制性规定。《法律适用法》第6条规定：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力。”《法律适用法》第7条规定，“适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用。”因此，当事人不得以规避我国法律强制性规定或损害社会公共利益的目的适用外国法律。
此外，某些性质的涉外合同，我国法律已经对合同适用法律作出了强制性规定，不允许当事人双方进行法律选择。根据《合同法》第126第2款规定，“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”因此，当事人有权对合同所适用的法律进行选择，但当事人利用合同约定选择排除我国法律的强制性规定的行为是不为我国司法机构所认可的。
本案主要涉及工程合同解除纠纷。在涉外因素的判断方面，审理本案的四川省成都市中级人民法院在判决中认为，陈某某系台湾地区居民，根据《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条第一款的规定，人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条关于“省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院管辖第一审涉外民商事案件”及第五条关于“涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定处理”之规定，因本院系四川省省会所在地中级人民法院，管辖第一审涉台民事案件，故本院对本案有管辖权。
在法律适用方面，因本案中各方当事人在庭审中均一致选择适用《中华人民共和国合同法》，故根据《法律适用法》第四十一条中规定的“当事人可以选择合同适用的法律”，因此本案适用中华人民共和国大陆地区法律。
因此，我国法律在涉外合同关系中尊重当事人合法选择的合同准据法。
本案原、被告双方因建筑工程的收方方量和工程款结算总额存在较大差异而提起诉讼。在法律适用方面，本案中，原、被告双方虽在合同中都选择适用缅甸国法律，但是双方均未在《法律适用法》第十条和《涉外民事关系法律适用法司法解释》第十七条的有关当事人选择适用外国法律的期限内向法院提供缅甸法律，且无正当理由，故云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院因此认定双方当事人不能查明外国法律，故而最终适用中华人民共和国法律。
除意思自治原则外，最密切联系原则是涉外合同中涉及法律适用问题时所依据的另外一个重要原则。最密切联系原则是指，法院在审理涉外民商事案件确定准据法时，通过权衡与案件具有联系的各种因素，而寻找到一个最适当的国家或地区的法律作为该合同的准据法国家，并以该国法律作为合同准据法。
根据《法律适用法》第41条之规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因此，如果当事人希望将争议提交中国法院诉讼，中国法院首先将适用当事人在涉外合同中约定的法律；但如果合同当事人没有约定，法院则会依据最密切联系原则，通过当事人经常居住地、合同签订地及合同履行地等要素综合判定合同适用的准据法。
本案是建设工程施工合同纠纷，因涉案工程在阿联酋迪拜施工，故属于具有涉外因素的合同纠纷，由广东省珠海横琴新区人民法院于2015年依照涉外民事诉讼的相关规定进行了审理。
在法律适用方面，本案中，原、被告双方未协议选择处理本案所适用的法律，因此，法院根据《涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，适用最密切联系原则选择本案准据法。法院认为，因本案原、被告住所地均在我国，故本案应适用中华人民共和国法律。
本案涉及工程款纠纷问题，由于双方没有约定解决案涉争议所适用的法律，故广东省东莞市中级人民法院参照《涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，适用履行义务最能体现案涉合同特征的一方当事人经常居住地法律。法院认为，由于本案中承包人梁某某是案涉建设工程施工合同的特征性履行方，故本案应适用中国内地的法律。
综上所述，我国法律对于涉外合同的法律适用问题以当事人意思自治为一般原则；当事人未选择准据法的，法院将依据最密切联系原则确定合同的准据法。
原文载于《星空建设法律瞭望》1月：