外国仲裁裁决在中国的承认与执行若干法律问题研究 - 知乎

本文是一篇法律论文，本文认为我国独特的仲裁机构标准应与国际流行的地域标准并轨，未修改立法的前提下，可以设立非内国裁决标准作为过渡。建立内部报告制度并不是解决地方保护主义、地方法院业务水平不足问题的根本措施。在可仲裁的事项范围上，可以知识产权、破产等争议形成地方试点，慢慢打破不可仲裁事项的界限。在公共政策上，确定国际公共政策标准，并在案件中明确阐释援引与否的理由及论证过程。在外国仲裁裁决的财产保全上应试图解决无法可依的现状，可通过多双边协定增设财产保全内容、推动互惠原则适用和自由贸易区试点等措施保证此类案件财产保全上有相应国际法和国内法的依据。

一、外国仲裁裁决在中国的承认与执行概述

（一）外国仲裁裁决在中国承认与执行的定义与范围

1. 外国仲裁裁决在中国承认与执行的定义

通常来说，仲裁裁决作出便发生效力，当事人就有履行的义务。在国际商事仲裁中，大部分仲裁裁决当事人已自觉履行。当然也存在当事人拒绝履行裁决的情况，这就需要要求履行方当事人到执行国寻求承认与执行。

承认外国仲裁裁决指我国人民法院依法确认外国仲裁裁决在我国有可予执行的法律效力。因为外国仲裁裁决的作出，只在该国领域内有效，而需要在我国发生效力，那么当事人就需要向我国法院寻求确认裁决的效力。承认外国仲裁裁决是当事人申请法院对发生法律效力的裁决依法进行审查、作出裁定的过程即按照我国法律规定之程序，确认其外国仲裁裁决是否具有效力的司法行为。

执行外国仲裁裁决指我国法院在承认的基础上，以法律规定的执行程序对裁决予以强制执行。承认是向我国法院进行确认效力的司法活动，那么执行就是我国法院采用一些法律手段、强制性措施要求不履行方当事人履行义务的过程。对于当事人而言，一般情况下，一份没有执行力的商事仲裁裁决是毫无价值的，执行直接关系到当事人的利益是否得到维护。执行相对于承认来说是积极、主动的，以法律强制手段的方法来达到被执行方当事人履行义务的目的。

承认与执行之间既有联系，又有所区别。《民事诉讼法司法解释》第 546 条规定，承认是执行的第一步，仲裁裁决只有在得到承认后才能执行，执行是承认的其中一种结果，并不是一种绝对和唯一的后果。当事人向我国法院申请承认与执行，也有法院只作出承认裁决的情况，因为法院通过司法审查后发现执行的条件已不具备。在外国仲裁裁决案件中，一般当事人会选择同时承认与执行，而只选择承认的较少，因为当事人的最终目的是为了裁决得到执行以达到权益实现。

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（二）中国承认与执行外国仲裁裁决的依据

我国自加入《纽约公约》实践经验日渐丰富。我国承认与执行外国仲裁裁决的框架基本形成，承认外国仲裁裁决的法律依据主要分为国际法依据和国内法依据。

我国承认与执行外国仲裁裁决的国际法依据包括《纽约公约》、双边或多边协定和互惠原则。《纽约公约》作为外国仲裁裁决承认与执行的重要法律依据，赋予了外国仲裁裁决在缔约国内的可执行性，推动了仲裁在国际贸易中的广泛应用。

《纽约公约》在世界上广为适用，迄今为止，该公约的缔约国已达到 160 个。我国作为缔约国之一，公约成为我国承认与执行外国仲裁裁决的法律保障，我国亦承担着正确解释与适用公约的义务。

双边协定是指两个国家间订立的基于某方面保护的双边条约。随着经济全球化的纵深发展，各国间贸易摩擦、冲突也随着而来，为寻求国家间交往的合作桥梁，推动共赢发展，愈来愈多的国家选择以签署双方或多方间的协定的方式来寻求司法合作。随着我国对外开放的全面推进，对国际间的司法合作也愈加重视。目前我国已与 39 个国家签订双边民商事司法协助条约，其中 36 个已经生效，且普遍含有相互承认和执行仲裁裁决的内容。故我国与其他国家间签署的双边协定成为了我国承认与执行外国仲裁裁决的重要保障，但仅限于签署条约的国家间，其适用范围较为狭窄。

互惠原则是指国家与国家间通过特权、利益的相互让与来达到互利共赢的局面。随着经济全球化的发展，各国间交往、联系密切，除签署国际条约，双边多边协定外，双方国家间的互惠互利也成为国际关系奠定的基础。在我国目前的司法实践中，尚未发生按照互惠原则承认与执行外国仲裁裁决的案例。

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二、外国仲裁裁决在中国承认与执行的问题一： 国籍的认定标准

（一）《纽约公约》的认定标准

《纽约公约》对仲裁裁决的国籍认定标准有两种，一种为地域标准，另一种则为非内国裁决标准。通过这两种国籍判定标准，符合其适用范围的裁决，可以《纽约公约》为依据申请缔约国内的承认与执行。 《纽约公约》第 1 条规定了以申请承认与执行国为限，凡申请国之外作出的仲裁裁决为外国仲裁裁决，适用公约。

《纽约公约》以地域作为适用范围的判断标准，裁决不是在本国领域内作出，即为外国仲裁裁决，该标准具有一定的明确性。但《纽约公约》条款中的在一国领域内作出的裁决,就仲裁裁决作出地而言，有可能并不是一国领域，有着不同的地理位置，故而在判断仲裁裁决的国籍上有一定的争议性。

针对仲裁作出地的概念，不同的学者对之有不同的理解。有的学者认为应以地理意义上的裁决地为标准；有的则认为是以法律意义上的为准，认为是以双方当事人之间双方合意约定为准，没有约定的情况下则由仲裁庭以仲裁规则为依据来确定。

笔者认为就地理意义的仲裁地而言，这个点易发生变化，不是确定的。随着现代社会的发展，很有可能在不同的国度，且可能含有不同的实际地点，而反观法律意义上的仲裁地是可以确定的。无论是以双方合意约定而言，还是仲裁庭根据仲裁规则或某些标准确定，是一个可以明确，且具有法律意义的地点。

公约缔约之初，并无非内国裁决标准，在草案讨论之时，多数大陆法系国家认为仅存在地域标准过于单调，并提出了仲裁程序准据法的重要性。故《纽约公约》第一条除地域标准外，作出了扩大适用范围的特殊规定——非内国裁决，即在申请承认与执行的该国领域内的仲裁裁决，其否认是本国裁决的裁决。非内国裁决作为在本国领域内作出的仲裁裁决，故而不属于外国裁决。首先的先足条件是依据地域标准是本国内作出的仲裁裁决，但又因缔约国该国的法律又不归属于本国裁决，满足以上两个条件，适用于公约。非内国裁决虽然在一国领域内作出，但是仲裁程序依据的法律又并非该国的法律。

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（二）中国的认定标准及分类

1.中国认定标准

我国现行法律框架中，对于外国仲裁裁决国籍的界定，并不存在明确统一的标准，但在《民事诉讼法》及 1987 年《通知》的条文中有相关的表述。

其中《民事诉讼法》第 283 条规定，国外仲裁机构作出的裁决，需要我国法院承认与执行的，向中级人民法院提出，根据国际条约或互惠原则办理。《民事诉讼法》第 283 条并未明确规定我国以仲裁机构标准作为仲裁裁决国籍的认定标准，但“国外仲裁机构作出的裁决”这样的表述表达了将国外仲裁机构作出的裁决认定为外国仲裁裁决的立法意图。在司法实践中也大多采用了仲裁机构标准，如 SPS 欧化公司案、美国 TH&T 国际公司案、西特福船运公司公司案等都以仲裁机构为标准，将其认定不具有我国国籍。

1987 年《通知》第 1 条则规定了仲裁裁决是在缔约国领土内作出的，其承认与执行适用公约。由“缔约国领土内”的规定可知，在仲裁裁决国籍的认定上，1987 年《通知》采用的是地域标准，在司法实践中，当仲裁机构标准与地域标准不一致时，法院也有以地域标准为依据作出裁决的，如意艾德建筑师事务所案、瑞士魏克控股有限公司案等。

由此可知，我国法律规定关于国籍的认定的相关表述有两种，一种为《民事诉讼法》规定的仲裁机构标准，另一种则是 1987 年《通知》所确定的为地域标准。在司法实践中，这两种国籍认定标准存在一定的冲突，如 ICC 仲裁院在我国作出的裁决，我国仲裁机构在其他缔约国领土内作出的裁决。笔者认为我国国籍认定标准缺乏明确统一的规定，两种标准同时并行存在一定的冲突，这样也会带来司法上的困惑。

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三、外国仲裁裁决在中国承认与执行的问题二：拒绝承认的理由

（一）基于当事人申请

（二）基于法院主动审查

（三）评述

四、外国仲裁裁决在中国承认与执行的问题三：相关的救济

（一）内部报告

（二）财产保全

（三）评述

五、外国仲裁裁决在中国承认与执行的完善建议

（一）国籍认定标准的完善

国籍原是国际公法领域对于个人的国家成员身份象征，而仲裁裁决的国籍就涉及到裁决被赋予合法权利的来源，关系到审查该项裁决的法律适用①。目前，国际上主流标准为地域标准，而我国在实践公约标准的同时，也存在着具有我国特色的仲裁机构标准。这导致在相关案件上与公约标准冲突，也使得我国地方法院为了解决这存在的冲突，而将有些案件定性为非内国裁决。此举是为解决目前存在冲突的无奈而为的定性，当然立法成本也小。笔者认为应在我国法律中引入仲裁地概念，并对仲裁的相关表述进行整理，采用地域标准与国际接轨才是根本途径，当然这也意味着要修改《仲裁法》的规定。

1.确立非内国裁决标准

我国法律对仲裁裁决国籍的判定标准并未有条文规定。出于《民事诉讼法》“国外仲裁机构”的表述，从立法解释还是司法实践也好，我国曾将仲裁机构标准作为判定仲裁裁决国籍的主流标准。这与国际主流标准在一些案件上冲突，尤其表现为外国仲裁机构在我国领域内作出的裁决。一方面，随着走出去，引进来战略的加深，仲裁服务市场的逐渐开放，外资在我国的投资会愈来愈增加。另一方面，出于对国外仲裁机构成熟的经验以及技术考虑，外国当事人往往以国外仲裁机构为首选。故国外仲裁机构作出的裁决会越来越多，相应在我国领域内作出的外国仲裁机构裁决也会随之增加。

对此类裁决如何定性，一直是司法界以及学术界考虑的问题。根据我国之标准，该裁决并不为我国内国裁决，而是外国仲裁裁决，而按照公约的地域标准，却定义为内国裁决。宁波工艺品公司案宁波中院的定性，虽然这并不代表最高院的观点，但给了此类案件一定的参考性意见。非内国裁决作为大陆法系与英美法系无奈妥协的产物，而我国领域内的外国机构仲裁裁决的定性问题是中国特色产物。以非内国裁决来解决此项冲突，可作为不修改《仲裁法》情况下的短暂过渡。

（二）基于法院主动审查事项的建议

（三）相关救济制度的改革

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结论

在我国不断推进对外开放进程的路上，外国仲裁裁决的承认与执行案件只会愈来愈多。《纽约公约》担任的角色也随之愈加重要，对《纽约公约》的进一步解读成为我国的课题。外国仲裁裁决在我国的承认与执行研究是相当有必要的。从理论上而言，有利于了解外国仲裁裁决在我国承认与执行的现状和法院的司法态度，了解作为《纽约公约》缔约国的中国贯彻与执行公约的立场。从实践上而言，有利于发现我国在外国仲裁裁决承认与执行制度上存在的不足，从而促进我国《仲裁法》的完善，弥补立法缺失和空白，完善我国外国仲裁裁决的承认与执行制度，促进仲裁制度的完善，创造良好的国际营商环境。

我国外国仲裁裁决承认与执行制度经历了一个不断完善的过程，但仍存在着一些问题。如我国在仲裁裁决国籍的认定标准与《纽约公约》有所冲突尚未衔接国际主流、内部报告制度在经历一段时间后的弊端也逐渐暴露、在外国仲裁裁决案件上财产保全存在立法缺位、可仲裁事项范围狭窄及公共政策定义不明确等问题。

本文认为我国独特的仲裁机构标准应与国际流行的地域标准并轨，未修改立法的前提下，可以设立非内国裁决标准作为过渡。建立内部报告制度并不是解决地方保护主义、地方法院业务水平不足问题的根本措施。在可仲裁的事项范围上，可以知识产权、破产等争议形成地方试点，慢慢打破不可仲裁事项的界限。在公共政策上，确定国际公共政策标准，并在案件中明确阐释援引与否的理由及论证过程。在外国仲裁裁决的财产保全上应试图解决无法可依的现状，可通过多双边协定增设财产保全内容、推动互惠原则适用和自由贸易区试点等措施保证此类案件财产保全上有相应国际法和国内法的依据。

参考文献（略）

君合 | 君合法评详情

2016.06.15 康乂

姜鑫 黄思哲

胡楠

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02.17

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02.11

02.10

京公网安备11010102005423号

无讼阅读｜整点干货 | 自贸区内当事人约定由外国仲裁机构进行仲裁的条款是否必然无效

仲裁协议是双方当事人启动仲裁程序的前提，也是仲裁机构取得管辖权的唯一依据。在我国，自贸区内外商独资企业间约定由外国仲裁机构进行仲裁的仲裁协议的效力认定问题，引起多方关注，本文将围绕相关案例作以分析。

西门子国际贸易（上海）有限公司（下称西门子公司）与上海黄金置地有限公司（下称黄金置地公司）因履行“中国上海市浦东新区陆家嘴贸易区B2-5地块黄金置地大厦高（低）压配电系统供应工程”合同文件过程中发生争议，黄金置地公司根据双方签订的仲裁协议在新加坡国际仲裁中心提起仲裁，后新加坡国际仲裁中心做出了上述仲裁案的《最终裁决》，根据裁决，黄金置地公司应当向西门子公司支付相关款项，黄金置地公司至今未支付完全部款项。故西门子公司认为中国与新加坡都是《承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）的成员国，故就本案仲裁裁决向上海市第一中级人民法院申请承认与执行该《最终裁决》。

被申请人黄金置地公司答辩称：西门子公司的申请应予驳回，涉案仲裁裁决应不予承认与执行。理由中第一点则提出，根据《纽约公约》第五条的规定，如果仲裁所依据的仲裁协议无效，或者承认与执行仲裁裁决有违我国公共政策的，相应的仲裁裁决就不应被承认与执行。本案双方当事人均为中国法人，合同履行地也在国内，故本案民事法律关系并不具有涉外因素，双方约定将争议提交外国仲裁机构进行仲裁的仲裁协议应为无效，承认与执行该仲裁裁决也将有违我国公共政策。

西门子公司认为：一、涉案仲裁协议应为有效，仲裁裁决应予承认与执行。1.在仲裁程序中，是黄金置地公司依据合同中的仲裁条款先行提出仲裁，在仲裁败诉后又以仲裁协议无效为由，要求拒绝承认与执行仲裁裁决，违背了诚实信用原则。2.裁决做出后，黄金置地公司已经履行了部分支付义务，说明其已承认并接受了仲裁裁决的法律效力。3.关于本案是否具有涉外因素问题，因西门子公司是外商投资企业，设立在上海外高桥保税区，根据我国保税区制度，本案当事人和合同内容并非“不具涉外因素”。此外，本案标的物的主要部分是进口货物，在合同签订时位于国外，并为履行合同目的运往中国，故本案合同标的并非“不具涉外因素”。4.我国民事诉讼法和仲裁法并未规定将没有涉外因素的纠纷提交外国仲裁机构的仲裁条款为无效。

法院经审查后认为：本案的争议焦点在于以下两个方面：1、系争合同中的仲裁条款是否有效；2、承认与执行该仲裁裁决是否有违我国公共政策？

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《涉外法律适用法司法解释》）第一条之规定，本案中，申请人西门子公司与被申请人黄金置地公司均为在中国注册的公司法人，合同约定的交货地、作为合同标的物的设备目前所在地均在我国境内，该合同表面上看并不具有典型的涉外因素。然而，综观本案合同所涉的主体、履行特征等方面的实际情况，该合同当前存在与普通国内合同有明显差异的独特性，可以认定为涉外民事法律关系，主要理由有：第一，本案合同的主体均具有一定涉外因素。西门子公司与黄金置地公司虽然都是中国法人，但注册地均在上海自贸试验区区域内，且其性质均为外商独资企业，由于此类公司的资本来源、最终利益归属、公司的经营决策一般均与其境外投资者关联密切，故此类主体与普通内资公司相比具有较为明显的涉外因素。在自贸试验区推进投资贸易便利的改革背景下，上述涉外因素更应给予必要重视。第二，本案合同的履行特征具有涉外因素。合同项下的标的物设备虽最终在境内工地完成交货义务，但从合同的签订和履行过程看，该设备系先从我国境外运至自贸试验区（原上海外高桥保税区）内进行保税监管，再根据合同履行需要适时办理清关完税手续、从区内流转到区外，至此货物进口手续方才完成，故合同标的物的流转过程也具有一定的国际货物买卖特征。因此，本案合同的履行因涉及自贸试验区的特殊海关监管措施的运用，与一般的国内买卖合同纠纷具有较为明显的区别。综合以上情况，本院认为，本案合同关系符合《涉外法律适用法司法解释》第一条第五项规定的“可以认定为涉外民事关系的其他情形”，故系争合同关系具有涉外因素，双方当事人约定将合同争议提交新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决的条款有效。

本院还注意到，黄金置地公司作为仲裁案件的申请人，仲裁程序系由其提起，双方当事人均实际参与了全部仲裁程序，在整个仲裁过程中，黄金置地公司始终是主张仲裁条款为有效的；黄金置地公司在仲裁裁决做出后部分履行了裁决确定的义务，其尚未履行的两项义务的原因系认为该两项裁决内容存在实体错误，这说明黄金置地公司对仲裁条款的效力及仲裁管辖权仍是认可的。在此情况下，黄金置地公司又以仲裁条款无效为由，提出拒绝承认与执行涉案仲裁裁决的申请，也不符合禁止反言、诚实信用和公平合理等公认的法律原则，本院不予支持。

实务探讨：围绕上述案例，给我们的启发主要包括以下三点：1.自贸区内企业约定由外国仲裁机构进行仲裁的条款的效力问题。2.陕西自贸区仲裁在实践中的经验借鉴。

根据我国《民事诉讼法》及《仲裁法》的相关规定，涉外经济贸易、运输、海事活动中发生的商事纠纷，当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交我国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。我国《仲裁法》第十六条和第十七条规定了仲裁协议具备的条件及导致仲裁协议无效的情形，那么对于无涉外因素的情况下当事人订立的由外国仲裁机构仲裁的条款是否有效？在这一问题上，江苏航天万源风电设备有限公司与艾尔姆风能叶片制品（天津）有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案在司法实践中成为我国司法实践的先例，该案中当事人双方均为中国法人，却在《贸易协议》中约定争议提交国际商会仲裁，最高人民法院认为本案涉案当事人均为中国法人，争议标的位于我国，合同的订立与履约发生在我国境内，因此本案争议无涉外因素，不能提交外国仲裁机构，从而认定该仲裁协议无效。

一国领域内发生的民商事纠纷如何解决、通过何种途径解决关系到该国的司法主权，当事人只能在法律准许的范围内做出约定，超出法律许可范围任意约定将可能产生无效的后果。根据我国《民事诉讼法》第二百七十一条以及我国《合同法》第一百二十八条第二款的规定，我国法律未授权当事人将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在我国境外临时仲裁，因此。我国当事人约定由外国仲裁机构仲裁或临时仲裁的，首先应当符合《纽约公约》规定的仲裁协议的必要条件，同时根据我国的司法实践经验也应当具备涉外因素。

自由贸易试验区，是我国在境内关外设立的，以优惠税收和海关特殊监管政策为主要手段，以贸易自由化、便利化为主要目的的多功能经济性特区，并力争建设成为开放度最高的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效快捷、法制环境规范的自由贸易园区。目前，我国共设立了十一个自由贸易试验区。

围绕自贸区的设立背景及目标，仲裁法律服务呈逐步开放及部分转型趋势，而对待自贸区内市场主体因贸易纠纷提交仲裁的具体处理和操作方面，我国仲裁机构和专门设立的自贸区仲裁则持谨慎与探索态度。本文中所引用的案例，当事人双方均系在上海自贸区内成立的外资企业，根据我国《外资企业法》第八的规定“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格”，从表面上看本案中双方当事人的主体均不具有涉外因素，且在以往的案例中均认为在我国设立的外资企业间约定由外国仲裁机构仲裁的协议无效，但根据法院的观点及自贸区内设立的外商投资企业的性质，上海市第一中级人民法院对此则做出了较大的突破，扩大了对涉外因素的定义。

从外资企业的性质来看，其设立的资本全部由外国投资者投资，同时从自贸区设立的目标及特性来看，在自贸区内设立的外资企业是否具有涉外因素应当区分来看了。本案的裁定系上海市第一中级人民法院于2015年11月27日作出，而最高院于2016年则对该类情况作出专门性规定，使上海市第一中级人民法院对该案的裁定有了法律依据，也使该类约定是否有效不再按照以往的思维“一锤定音”的认定无效。

《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第九条之规定“正确认定仲裁协议效力，规范仲裁案件的司法审查。在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，发生纠纷后，当事人将争议提交域外仲裁，相关裁决做出后，其又以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持；另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持。”最高院针对在自贸区内注册的外商投资企业约定域外仲裁的情形进行了突破性规定，同时也表明仲裁法律服务及仲裁体制机制在自贸区建设背景下不能再简单的依照国内传统模式处理。由此可见，逐步开放仲裁业已经成为大势所趋。最高院的该项规定也正是这一趋势的反映。

一方面，在自贸区建设背景下，涉外因素的认定应当根据自贸区的性质及案件具体情况进行综合考量，虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条对认定涉外民事关系进行了明确规定，但该条第五项也规定“如果存在可以认定为涉外民事关系的其他情形”也可以认定为具有涉外因素。笔者认为，法律的滞后性、经济发展的快速性及政策调整的实时性对于仲裁法律服务具有极大的影响。因此，对于自贸区内仲裁法律机制建设及服务方式等方面的突破应当在法律框架内进行，但也应当从积极支持政府职能转变，尊重合同当事人意思自治，维护交易安全等方面综合考虑。

另一方面，关于自贸区内仲裁服务方式的探索。根据《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第九条规定：“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。人民法院认为该仲裁协议无效的，应报请上一级法院进行审查。上级法院同意下级法院意见的，应将其审查意见层报最高人民法院，待最高人民法院答复后作出裁定”。

在国际商事仲裁中，当事人除了可以选择仲裁进行仲裁以外，还可以选择临时组建的仲裁庭进行，该仲裁庭是由当事人选定，在裁决书作出后即告解散，这一类的仲裁被称为临时仲裁。我国《仲裁法》第十六条明确规定，仲裁协议必须要有选定的仲裁机构，因此在我国境内约定临时仲裁，有可能被认定无效，也有可能会被转化为机构仲裁。但是根据最高院在《意见》中的该条规定，自贸区内注册的企业可以约定特特定地点由特定人员按照特定规则进行仲裁，虽然《意见》中对于三个“特定”并未作出进一步的明确，但对于自贸区内仲裁法律服务方式已经作出了突破性及开放性的规定。虽各自贸区仲裁机构对《意见》的理解与实践仍在探索中，但从服务模式与服务角度等方面来说都将是一个大的跨越。

君合2020年度业务研究报告系列专题（七）争议解决篇 – 2020诉讼仲裁业务年度报告

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2020 诉讼仲裁业务年度报告

境外仲裁机构在内地境内进行仲裁（下称“

”）在过去二十年的司法实践中一直是极具争议的话题。一方面，自1994年颁布以后一直未进行修订的

（下称“

”）中对“仲裁机构”的定义以及对仲裁协议/仲裁条款有效性较为严格和保守的判断标准，始终在阻碍司法机关对外机内裁审判进行符合时代需求的更迭和演化；另一方面，随着内地经济与世界经济交互越发深入以及由此所带来的中外各方对通过外机内裁方式以国际标准来解决争议的需求日益加剧，司法实践正在形成了一股挣脱

保守立法倾向的势能，企图在桎梏中“带着镣铐跳舞”。

这一局面最初于2013年

（下称“

”）和同年的

（下称“

”）中获得了突破。在此基础上，2020年6月29日上海市第一中级人民法院裁定的大成产业气体株式会社等与普莱克斯（中国）投资有限公司申请确认仲裁协议效力一案一审民事裁定书（[2020]沪01民特83号，下称“

”），以及2020年8月6日由广州中级人民法院裁定的布兰特伍德工业有限公司、广东阀安龙机械成套设备工程有限公司申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件一审民事裁定书（[2015]穗中法民四初字第62号，下称“

”）对外机内裁的裁判进行了更为深入的分析和定性。布兰特伍德案之后（以此为分界，下称“

”和“

”），在立法机关对

做彻底更新之前，内地似乎进入了一个“夹层时代”，使得未被法律明确认可的外机内裁成为有别于现行

国内仲裁和涉外仲裁的一种特殊仲裁形式。本文旨在分析过往二十年司法机关对外机内裁判决，研究布兰特伍德案后外机内裁条款的确定性和不确定性，并基于此，对后布兰特时代的仲裁条款起草提供意见。

前布兰特时代外机内裁案件的法院观点梳理

a）认定外机内裁仲裁条款无效的法院观点

从检索到的案例来看，内地法院认定外机内裁仲裁条款无效的理由主要包括：

i 仲裁协议未明确约定仲裁机构。未明确约定仲裁机构是龙利得案之前法院认定外机内裁条款无效最常见的理由。在这些案件中，当事人在仲裁条款里只约定了仲裁规则但却未明确约定仲裁机构，且根据选定的仲裁机构规则也无法确定仲裁机构。在此情况下，法院一般会基于

第十六条关于仲裁协议须有“选定的仲裁委员会”等规定认定仲裁条款无效。如2004年的

（下称“

”）中，各方约定，根据国际商会仲裁院（下称“

”或“

”）仲裁规则在上海仲裁

。最高人民法院认为案涉仲裁条款虽有明确的仲裁意思表示、仲裁规则和仲裁地点，但并未明确指出仲裁机构，因此应认定该仲裁条款无效。类似的案件还有（2006）民四他字第6号、（2009）民四他字第5号、（2012）民四他字第6号。

ii 案涉争议无涉外民事关系的构成要素，不属于涉外合同，理由是我国法律未规定当事人可将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构。该规定最早出自

第178条，目前可见于

第271条、

第65条以及《最高人民法院民四庭在》第83条。如在2012年的

中，各方约定根据国际商会仲裁规则在北京仲裁，最高人民法院认为，案涉协议无涉外民事关系的构成要素，不属于涉外合同。由于仲裁管辖权系法律授予的权力，而我国法律未规定当事人可将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或在我国境外临时仲裁，故该案当事人约定将有关争议提交国际商会仲裁无法律依据。

值得注意的是，地方法院质疑外机内裁仲裁条款有效性的理由不限于以上两种，有的地方法院认为仲裁是需经行政机关特许才能提供的专业服务，而中国政府并未向国外开放仲裁市场，因此外国仲裁机构不能在我国境内进行仲裁，基此，外机内裁的仲裁条款无效。如在龙利得案的逐级上报意见中，合肥中院就持这样的观点。该意见虽然未被最高人民法院采纳，但可见地方法院在面对外机内裁仲裁条款效力判定时存在对外国机构在内地进行类司法活动限制的考量。

b）认定外机内裁仲裁条款有效的法院观点

需特别指出的是，在2013年龙利得案和北仑利成案以前，也存在法院在个别案件中认定外机内裁仲裁条款有效的情况。例如，2004年《厦门象屿集团有限公司与米歇尔贸易公司确认仲裁条款效力案》中，当事人约定“与本合同相关或由本合同引起的任何争议应根据国际商会仲裁院仲裁规则…仲裁地点为中国北京…”。虽然该案仲裁协议未明确约定仲裁机构，但厦门中院认为当事人双方约定仲裁适用国际商会仲裁院的仲裁规则并依照该规则组成仲裁庭，该仲裁条款的文字表达清楚，不会让人产生任何歧义，无须当事人补充约定就能推导出对仲裁案有管辖权的唯一仲裁机构是国际商会仲裁院。因此该等仲裁条款有效。该案虽与同年较早时间最高人民法院作出的旭普林案存在明显冲突，但却突显了厦门中院在当时对仲裁“超越时代”的友好态度。

在2013年的龙利得案及之后，法院对外机内裁仲裁条款的效力认定呈现出较为明确的支持态度。具体而言：

i 约定提交境外仲裁机构在中国仲裁的条款。在2013年的龙利得案中，当事人双方约定“任何因本合同引起的或与其有关的争议应被提交国际商会仲裁院…管辖地应为中国上海…”。如上文所述，该案在合肥中院和安徽高院均存在否认仲裁机构效力的意见，但最高人民法院最终认为该仲裁条款选定了明确具体的仲裁机构，因此仲裁协议有效。类似的还有上文提及的2020年的大成产业案和布兰特伍德案。在大成产业案中，上海一中院还特别提及了龙利得案，并较为明确地表示外国仲裁机构不得在国内仲裁缺乏禁止性规定，且与国际商事仲裁发展趋势相悖；

ii

的条款。在2013年的北仑利成案中，当事人约定了“任何各方之间所产生的或有关的建设、意义和操作或违反本合同效力的所有争议或分歧应通过仲裁在北京解决，国际商会的仲裁规则(ICC)和依据其所作的裁决对当事人具有约束力。”最高人民法院认为，虽然仲裁条款未约定仲裁机构，但根据国际商会的仲裁规则可确定仲裁机构，因此仲裁条款有效。需要特别指出的是，虽然北仑利成案乍看之下与之前最高人民法院的观点存在矛盾，但实际上并非如此。国际商会在2012年更新了《国际商会仲裁规则》，与1998年规则不同的是，国际商会在第6条第2款中加入了关于双方约定《国际商会仲裁规则》即接受国际商会仲裁院管辖的条款

。基于该条，最高人民法院认为，虽然双方未明确约定仲裁机构，但可从双方约定的仲裁规则中推导出仲裁机构，因此仲裁条款有效。

c）总结：

通过上述对前布兰特时代司法案例的整理，笔者总结如下：

i 就外机内裁仲裁条款的效力，重要的分水岭出现在2013年的龙利得案和北仑利成案。在2013年之前，内地法院主流观点是认为外机内裁仲裁条款无效，少数观点认为仲裁协议在无须当事人补充约定就能推导出对争议有管辖权的唯一仲裁机构时有效；而自2013年的龙利得案和北仑利成案开始，内地法院呈现出承认外机内裁仲裁条款效力有效的统一倾向。

ii 龙利得案和北仑利成案之前，最高人民法院和地方法院对外机内裁的效力顾虑不同。最高人民法院拒绝外机内裁的主要理由是当事人仅约定了仲裁规则未明确约定仲裁机构；而地方法院却有关于境外仲裁机构有无在内地进行仲裁权限的顾虑。这些顾虑现已被龙利得案之后的司法案例所解决。

iii 值得一提的是，在最高人民法院层面，即使在龙利得案和北仑利成案之前，法院也从未明确否认过境外仲裁机构可在境内进行仲裁，而是以仲裁条款未明确约定仲裁机构为理由否认效力。而最高人民法院在北仑利成案后转变了之前的态度主要是因为ICC在2012年修改了仲裁规则，而非最高人民法院改变裁判标准。

iv 2020年的大成产业案和布兰特伍德案实际上是在加固和细化龙利得案和北仑利成案已取得的成果。2020年的两个判决不仅再次确认了最高人民法院在龙利得案中的审判依据，还对中国仲裁市场开放问题、外机内裁裁决性质问题以及

局限性做了较为详细的阐述，为后布兰特时代的外机内裁审判做出了明确指引。

v 在包括最高人民法院在内的各级法院对外机内裁规则逐步明确、细化的背后，离不开内地逐步开放仲裁市场、接轨国际仲裁规则的司法政策的推动。我们会在下文中详细阐述中国近年来在仲裁市场国际化方面所颁布的政策。

（2）近年来境外仲裁机构入驻内地的鼓励政策

近年来，在“一带一路”等合作倡议的推动下，内地颁布了数项政策鼓励境外仲裁机构入驻开展仲裁活动。2019年9月，司法部颁布了

，专门指出了“境外仲裁机构在境内分支机构的登记工作依照本法办理”，该办法尽管未生效，但表明我国内地对境外仲裁机构入驻内地的鼓励趋势。

此后，最高人民法院在2019年12月连续颁布了《

》（法发〔2019〕29号）和

（法发〔2019〕31号），支持境外仲裁机构在上海临港新片区设立的分支机构开展仲裁业务，支持新片区仲裁制度改革创新，支持经登记备案的境外仲裁机构在新片区就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事纠纷开展仲裁业务。在2020年9月，最高人民法院又印发了

的通知（法发〔2020〕37号），支持境外仲裁机构经登记备案后在特定区域内设立的业务机构，根据仲裁协议受理国际仲裁案件。

在龙利得案之后，我国法院对外机内裁仲裁条款有效性的观点已在最高人民法院层面基本形成统一。然而，对外机内裁仲裁裁决的属性以及执行依据、撤销仲裁裁决的管辖法院等问题，法院并未作出明确认定。这些问题直至2020年的大成产业案和布兰特伍德案中才获得较为确定的实务指引；同时，囿于案件数量，外机内裁的部分问题仍未获得明确解答。本部分旨在通过分析龙利得案至今的裁定，探究后布兰特时代外机内裁确定的实务操作路径和尚待解答的问题。

（1）后布兰特时代外机内裁的确定性

a）外机内裁仲裁条款的有效性

就外机内裁仲裁条款的效力，从龙利得案以来内地法院即已形成承认其有效的统一观点，到布兰特伍德案，此种仲裁协议有效性的实务内涵又在以下方面有所丰富：

i 当事人约定将争议提交境外仲裁机构，且约定仲裁地在内地的，仲裁协议不因仲裁机构的境外属性而无效；

ii 无涉外因素的合同或财产权益纠纷不能约定外机内裁。该规定主要源于《合同法》第一百二十八条和

第二百七十一条的规定。同时，实践中，也已有较多案例认为无涉外因素的合同或财产权益纠纷约定外机内裁的仲裁条款无效

；

iii 当事人未约定争议所应提交的境外仲裁机构，但约定了解决争议适用的境外仲裁机构仲裁规则，且通过约定的仲裁规则可推定当事人所选定的境外仲裁机构的，仲裁协议有效，否则，仲裁协议仍然可能无效；以及

iv 仲裁是当事人自愿解决争议的方法，不涉及中国仲裁市场开放的问题。境外仲裁机构不得在境内仲裁的观点欠缺禁止性规定，且与国际商事仲裁发展趋势相悖，不能作为外机内裁仲裁协议的无效理由。

b）外机内裁的裁决属性是涉外仲裁裁决

在布兰特伍德案中，广州中院明确认定境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决是涉外仲裁裁决，该类仲裁裁决的被申请人不履行仲裁裁决的，申请人可参照

第二百七十三条的规定来申请执行。

布兰特伍德案对外机内裁的定性具有重要意义。在前布兰特时代，外机内裁即使未被认定为无效，有的地方法院也会将由此作出的仲裁裁决依《承认及执行外国仲裁裁决公约》（下称“

”）第五条的规定作为“非内国裁决”予以执行

。“非内国裁决”的定性一直为理论和实务界所诟病，因为其直接导致该等仲裁裁决缺失了外部监管法律，以致仲裁当事方失去撤销仲裁裁决的救济措施。布兰特伍德案对外机内裁裁决系属

下涉外仲裁裁决的定性，采纳了国际上较为主流的“仲裁地标准”来确定仲裁裁决的国籍，为外机内裁的仲裁程序重新找回了仲裁的外部监管法律。

尽管目前最高人民法院并未对境外仲裁机构在内地作出的仲裁裁决的属性进行认定，但随着目前我国内地司法实务界对“类案检索”制度等的不断落实推进

，可预见到布兰特伍德案对此后的同类案件将产生较大的实践参考作用。

c）外机内裁仲裁程序与法院程序的衔接

由于外机内裁的裁决属性被明确认定为涉外仲裁裁决，由此也相对明确了对该类仲裁裁决的外部法律监管规则和与法院的衔接措施，包括申请确认仲裁协议效力的管辖法院、申请执行的管辖法院和撤销裁决/不予执行仲裁裁决的事由等。

i 申请确认外机内裁仲裁协议效力的管辖法院。根据

第十二条的规定，当事人可向仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或被申请人住所地的中级人民法院申请确认仲裁协议效力。该规则在外机内裁中适用已在大成产业案中被法院确认。

ii 申请执行外机内裁裁决的管辖法院。根据

第二百七十三条和第二百三十九条，申请人可向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行，申请执行的期间为两年。该两年期间应当从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。该规则在外机内裁中的适用已在布兰特伍德案中被法院确认。

iii 撤销/不予执行外机内裁裁决的事由。根据

第二百七十四条的规定，撤销/不予执行的事由共有五条，包括无仲裁协议、未获仲裁通知/未能陈述意见、组庭/程序不合法、仲裁机构无权仲裁/超裁以及违反社会公共利益。该规则在外机内裁中适用也已在布兰特伍德案中被法院确认。

iv 撤销的层报机制。根据

，确认外机内裁仲裁协议无效或者撤销仲裁裁决的，如果当地法院作出了否定效力的认定，应在作出裁定前逐级层报至最高人民法院。

（2）后布兰特时代外机内裁的不确定性

尽管随着布兰特伍德案的做出，就外机内裁案件的仲裁协议效力、仲裁裁决属性、仲裁裁决执行等问题上均已有了较为明确司法实践，但就下述问题，目前在实务操作层面仍欠缺明确的规定和指引。

a）外机内裁程序中的保全措施

根据

和

相关规定，在由中国仲裁机构受理的涉外仲裁案件中，仲裁申请人可申请财产保全和证据保全。实践中，该等申请一般是由申请人向仲裁机构提交，再由仲裁机构转发给相关的法院予以裁定和执行。换言之，中国仲裁机构或者仲裁庭并无对财产保全或证据保全措施作出裁定的权限，而只是作为保全申请的“认证方”和“二传手”。与国内实践不同，在境外仲裁机构受理的仲裁程序中，类似财产保全和证据保全的临时措施（interim measures）一般情况下都是由仲裁庭或者紧急仲裁员作出

。

由于境内外在实践上的重大差别，外机内裁程序中保全措施的申请方式目前还存在着较大不确定性。具体而言，在外机内裁的仲裁程序中，仲裁庭是否有权来做出保全措施的裁定？如有，中国法院会否执行该等裁定？如无，是应由仲裁庭还是由境外仲裁机构向中国法院转发当事人的保全申请？中国法院会否认可该等非中国仲裁机构转发的保全申请？以上问题目前均无明确的答案。

值得指出的是，并非所有境外仲裁机构都缺乏按照内地法律进行保全申请的路径。内地和中国香港在2019年9月26日签署过《

》（下称“

”）。《安排》明确了在香港的仲裁机构（如香港国际仲裁中心、国际商会国际仲裁院亚洲事务办公室）可通过指定方式向内地法院申请保全措施。该《

》的操作实际上衔接了境内境外的仲裁法律事务，可为外机内裁的保全申请提供参考。

b）外机内裁程序中申请撤销仲裁裁决的管辖法院

仲裁裁决的撤销一直以来都被视为仲裁当事人最重要的终极程序救济手段，同时也是仲裁地司法机关对该地区的仲裁活动的重要审查和监督方式。然而，在外机内裁的仲裁程序中，由于其仲裁机构特殊的境外属性，目前无法根据现行法律确定申请撤销裁决的管辖法院。根据

第五十八条，申请撤销仲裁裁决的管辖法院为仲裁委员会所在地的中级人民法院。但由于境外仲裁机构的所在地不在中国境内，因此无法适用该条确定申请撤销的管辖法院。

由于目前案例数量有限，上述问题尚未通过司法实践提供明确答案。在实际操作，笔者建议可尝试以下思路：

i 针对已在内地境内设立代表处或办公室的仲裁机构（如香港国际仲裁中心和新加坡国际仲裁中心），可以其设立地作为仲裁机构所在地，并以此找到具有管辖权的中级人民法院。考虑到目前入驻的境外仲裁机构都注册在上海浦东新区，其对应的中级人民法院可能是上海第一中级人民法院；

ii 针对未在内地境内设立代表处或办公室的仲裁机构，则目前来看较难确认具有撤裁管辖权的法院。当事人可尝试通过约定的仲裁地点来找到对应的中级人民法院。如仲裁协议约定的地点不足以确定某一具体法院（如仅约定了“北京”或“上海”），各方则可尝试实际开庭地点所对应的中级人民法院。但当地法院会否受理此类撤裁申请，仍然存在较大不确定性。

c）境外仲裁机构实践与内地仲裁法律的融合

外机内裁系属涉外仲裁的定性不仅为仲裁裁决增加了裁籍，更重要的是为整个仲裁程序配备了一套外部司法审查法律。大部分国际性的境外仲裁机构规则（如HKIAC Arbitration Rules）起草的土壤和对接的法律都是基于《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（UNCITRAL Model Law）起草的仲裁法，由此导致了境外仲裁机构规则的英美法属性和对仲裁开放的态度。因此，在外机内裁中，境外仲裁机构相对先进和开放的仲裁规则与内地相对保守的

之间必然会存在着冲突。

由于上述原因，部分境外仲裁机构的规则可能无法在外机内裁中被实际适用。例如。境外仲裁机构规则中较为常见的紧急仲裁员制度就无法在内地操作，原因在于

并未赋予仲裁员做临时措施的权限；又如，境外仲裁机构关于第三方资助的规则可能也需要谨慎操作。同时，境外仲裁机构也需要时间来学习和消化中国仲裁法中关于仲裁协议效力和仲裁裁决撤销/不予执行的法律标准，以建立外机内裁案件的受理条件、仲裁程序合规管理以及仲裁裁决校阅的中国标准。

如前所述，内地的立法机关至今未对

进行修改，未被法律明确认可的外机内裁，在中国内地仍然是一种有别于现行

规定的纯国内仲裁和涉外仲裁的特殊形式仲裁。在这样一个“夹层时代”，对具有涉外因素的合同，在仲裁地选在内地的情况下，当事人应选择中国仲裁机构还是境外仲裁机构，成为一个特别值得探讨的问题。就此，我们会在下文比较对境外和内地仲裁机构各自的仲裁优势，并据此提供我们的意见。

（1）境外仲裁机构的优势

a）境外仲裁机构处理国际仲裁的经验更加丰富。以2019年为例，来自147个不同国家或地区的2,498位当事人参与了ICC仲裁

。相较而言，2019年CIETAC共受理3,333起案件，尽管案件受理量上高于ICC，但其中涉外案件仅617起，双方均为境外当事人的案件仅66件

。因此从国际仲裁案件的受理量上，境外仲裁机构展现了其经验优势。

b）境外仲裁机构国际化程度更高。如，2019年HKIAC受理的503起案件中有80.9%为国际案件，即至少有一方为非香港当事人（2019年启动的机构仲裁案件中有92.5%为国际仲裁案件）。除了案件当事人国籍覆盖广泛以外，境外仲裁机构的国际化程度还体现其处理的案件所覆盖的准据法种类之丰富。如2019年提交HKIAC的争议涉及香港法、英国法、中国法、美国纽约州法、国际货物销售合同（CISG）公约等11个不同的准据法

。相比较而言，在2019年提交CIETAC的争议涉及的准据法主要包括CISG公约，以及老挝、澳大利亚、开曼群岛、意大利、韩国、香港法

，其准据法种类较之境外仲裁机构相对较少，侧面反映了境外仲裁机构的国际化优势。

c）中立性、公正性更受认可。部分境外公司或实体可能出于对中国仲裁机构在中立性和公正性方面的担忧和疑虑，希望通过约定一个隶属于第三国家或者区域的仲裁机构从而避免在争议解决程序中的不利影响。这一思维定式导致了境外公司或实体可能优先选择境外仲裁机构。

（2）内地仲裁机构的优势

a）仲裁费用成本较低。根据实务人士对全球18个主要仲裁机构

的仲裁费用比较研究，CIETAC在标的10万美元至1000万美元的争议中，仲裁费都是最便宜的五家之一，但在标的5000万美元至10亿美元的争议中收费较高。相比之下，活跃在亚洲区域的ICC在所有标的档次的收费几乎都属于最贵的四家机构之一；同时SIAC在所有标的档次的收费也都属于较贵的行列。由此可见，在仲裁费用成本方面，类似CIETAC的内地仲裁机构在较为中小标的案件的仲裁费用方面具备显著优势。

b）仲裁裁决速度较快。CIETAC官网显示，CIETAC受理的仲裁案件绝大多数均在仲裁庭组成之后6个月内结案，但其并未在2019年工作报告披露最终裁决的平均时长。根据我们的经验，CIETAC作出仲裁裁决的时间一般在10-14个月左右。相较而言，2019年ICC做出最终裁决的平均时长为26个月，该数字已略低于2018年ICC公布的平均28个月的时限

。同时，根据HKIAC官网，在《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》下仲裁时长的中间值为15.8个月

。相较而言，境内仲裁机构做出仲裁裁决存在速度优势。

c）与境内法院的程序措施衔接成熟。如前所述，根据

和

相关规定，在境内仲裁机构受理的涉外仲裁案件中，仲裁申请人可申请财产保全和证据保全。由于境内外在实践上的重大差别，外机内裁程序中保全措施的申请方式目前还存在着较大不确定性。同时，中国仲裁机构与中国法院的衔接也不存在撤销裁决管辖法院不明确、以及与国内仲裁法律衔接待磨合的问题。因此，从与境内法院的程序措施衔接成熟度考量，境内仲裁机构具备显著优势。

（3）总结

综上，我们认为，在当事人拟将具有涉外因素的纠纷的仲裁地设置在境内的情况下：

a）从仲裁程序的成本、时间和与境内法院的衔接等来看，选择境内仲裁机构具有较为明显的优势。

b）在合同一方要坚持选择境外仲裁机构的情况下，考虑到香港与内地之间最新达成《

》为临时措施衔接提供了制度保障，首选仲裁机构是HKIAC等能够通过《

》来做跨境临时措施的仲裁机构。

c）在合同一方坚持不选择HKIAC的情况下，此时可考虑诸如SIAC等已入驻中国的仲裁机构。这些机构在中国已开展业务多年，对中国法律和司法实践关于仲裁协议有效性以及仲裁协议的撤销标准更为熟悉。

[6]参见最高院（2013）民四他字第13号复函。

[7]参见最高院（2013）民四他字第74号复函。

[8]参见最高院（2003）民四他字第23号复函。

[9]该仲裁条款以英文书就，原文为“Arbitration: ICC Rules, Shanghai shall apply”。

[10]参见最高院（2012）民四他字第2号复函。

[11]Article 6 (2) of the ICC Arbitration Rules (2012): By agreeing to arbitration under the Rules, the parties have accepted that the arbitration shall be administered by the Court.

[12]参见《苏州市兴业环保设备有限公司与霍丁格包尔文（苏州）电子测量有限公司一审民事裁定书》（[2013]虎民辖初字第0004号）；《最高人民法院关于江苏航天万源风电设备制造有限公司与艾尔姆风能叶片制品(天津)有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案的请示的复函》（[2012]民四他字第2号）。

[13]参见《DUFERCOS.A（德高钢铁公司）申请承认与执行ICC第14006／MS／JB／JEM号仲裁裁决案》（[2008]交仲监字第4号）。

[14]如，最高院于2020年7月27日印发了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》。

[15]如《香港国际仲裁中心仲裁规则》第23条。經任何一方當事人申請，仲裁庭可指令其認為必要或適當的臨時措施。

[16]见ICC官网，

，最后访问时间2020年12月14日。

[17]见CIETAC官网，

，最后访问时间2020年12月14日。

[18]见HKIAC官网，

，最后访问时间2020年12月14日 。

[19]见CIETAC官网，

，最后访问时间2020年12月14日。

[20]包括巴西-加拿大商会（BCCC）、中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）、米兰仲裁庭（Milan Chamber）、俄罗斯仲裁协会（RAA）、瑞士商会仲裁院（SCAI）、斯德哥尔摩商会仲裁与案（SCC）、新加坡国际仲裁中心（SIAC）和维也纳国际仲裁中心（VIAC）等。

[21]见ICC官网

最后访问时间2020年12月14日。

[22]见CIETAC官网，

，最后访问时间：2020年12月14日。

境外仲裁保全在中国内地的实施现状及局限——与中国香港、新加坡的比较

　　作者： 天达共和律师事务所 周凯国律师 蔡淼律师　　

　　伦敦大学玛丽女王学院和美国伟凯律师事务所联合在去年发布了《2018年国际仲裁调查》（以下简称“《调查》”）。[1]根据《调查》结果，香港双双在“最受欢迎的仲裁地”和“最受欢迎的仲裁机构”世界排名中跌到第四位。而新加坡和新加坡国际仲裁中心则取代香港及香港国际仲裁中心此前的位置成为亚洲的领头羊，仅次于伦敦和巴黎以及相关仲裁机构。根据大多数业界人士的观察，这最主要归因于新加坡过去十多年来，在营造友好仲裁环境和专业、创新的仲裁机制方面所付出的不懈努力，例如积极参与国际航运格式合同制定和争取成为推荐仲裁地，以及较早推动第三方资助仲裁在新落地等。[2]

　　毋庸置疑，香港和新加坡及其代表性机构，依旧携手在最受欢迎的仲裁地及仲裁机构中名列前茅，也是亚太地区诸多当事人的首选。同时，港、新两地的良性互动和竞争，也会从某一方面促进中国内地相关制度、机构的发展和创新，为当事人提供更加便利、高效的争议解决途径。

　　《调查》：“最受欢迎的仲裁地”

　　《调查》：“最受欢迎的仲裁机构”

　　似乎在迎接2019年的同时，为增进大中华地区各法域间仲裁合作、交流，提高地区综合力量，中共中央办公厅、国务院办公厅于2018年最后一日印发了《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》（以下简称“《若干意见》”），其中明确提出各地区各部门要服务国家全面开放和发展战略，提升仲裁委员会的国际竞争力，加强对外交流合作，深化与港澳台仲裁机构合作。

　　有鉴于此，为贯彻《若干意见》精神，并且从有助于实现仲裁过程中极具效用的保全措施出发，最高人民法院与香港特区政府律政司经过多次密切磋商，付出大量的时间和努力，紧锣密鼓地签订《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（以下简称“《保全安排》”）。

　　《保全安排》是内地与其他法域签署的第一份有关仲裁保全协助的文件，有利于更加有效地维护当事人的合法权益，为两地仲裁高效解决商事纠纷保驾护航。《保全安排》的总体思路是在保全方面将香港仲裁程序与内地仲裁程序类似对待，允许香港仲裁程序的当事人向内地人民法院申请保全；同时，内地仲裁程序的当事人亦可向香港特区法院申请强制令以及其他临时措施。《保全安排》的签订标志着内地人民法院将为境外商事仲裁提供更加紧密的司法协助，为香港和未来纳入《保全安排》的香港仲裁机构的行业地位和国际接受度增加相当的分量。同时也在海商事仲裁外，首开普通境外仲裁可在内地申请法院保全的先河。

　　“保全令”在《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称“《商事仲裁示范法》”）中有明确及详细规定。中国[3]仲裁法及涉外仲裁规则未采纳《商事仲裁示范法》的建议；而作为亚太地区争议解决中心的香港及新加坡，其对《商事仲裁示范法》关于保全令的规定几乎全部借鉴并相应立法。因此，内地与香港、新加坡对仲裁保全定义、作出标准以及认可执行等实践有很大区别。

　　有鉴于此，本文将结合上述宏观背景和法律实践中所遇到的微观问题，立足于我国法律的基本原则和重要案例，来总结对比境外仲裁保全在三地的实行现状。同时，重点分析以中国香港和新加坡为代表作出的仲裁“保全令”在国内认可和执行的现状，以及伴随着“一带一路”对于国际/区际法律合作需求的提升，展望未来可能存在的司法互助和国内立法的突破，以期给仲裁当事人以切实可行的实践建议。

　　在内地，保全的类型一般包括财产保全、证据保全、行为保全等。香港特别行政区及新加坡对保全令的定义为：行为令及行为禁止令、财产保全令以及证据保全令。[4]

　　（一）中国内地

　　《保全安排》签署前，在中国内地，除了海事案件外，法律并没有明确规定人民法院可对包括香港在内的其他法域下的仲裁提供法院保全。

　　根据《海事诉讼特别程序法》第十四条、五十三条、六十四条，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》第二十一条、四十一条和四十七条的规定，海事请求保全（财产保全）、海事强制令（行为保全）和海事证据保全申请不受仲裁协议的约束。对于海事索赔， 无论是在仲裁前还是仲裁中，也无论是国内仲裁、涉外仲裁，或者约定的境外仲裁，海事请求权人都有权向有管辖权的海事法院申请海事请求保全、行为保全或证据保全。

　　而在《民事诉讼法》中并未有类似规定。因此，就境外仲裁的保全申请可在内地法院实现的法律实践仅存在于海事法院体系内，但是也存在执行尺度不一致的现象。我们也特意检索到两个涉及香港仲裁，但是申请保全裁决结果截然不同的案例：

　　在宁波海事法院（2010）甬海法温保字第7号民事裁定书中，宁波海事法院认为：申请人中国租船有限公司与被申请人青山控股集团有限公司之间的履约担保函约定，因保函引起或与保函相关的任何争议应提交香港仲裁，申请人要求冻结被申请人银行存款200万元的诉前财产保全申请，与法不符，不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条第一款、第九十九条、第一百四十条第一款第（四）项的规定，裁定对申请人中国租船有限公司的诉前财产保全申请不予准许。

　　相反地，在（2016）鄂72财保427号案件中，申请人已经在香港国际仲裁中心启动仲裁，为保障将来生效的仲裁裁决的顺利执行，申请人向武汉海事法院请求对被申请人在大陆的财产采取财产保全措施。武汉海事法院以《中华人民共和国仲裁法》第二十八条为依据，支持了申请人的财产保全申请。

　　总体而言，尽管海事审判对于此类仲裁相关保全申请相对审慎，随着审理实践更加规范化及法律依据日渐完善，就该领域对境外仲裁保全的实现已经较为乐观。相应地，《保全安排》落地为国内法后，对更大范围的普通商事仲裁的影响，我们也拭目以待。当然上述变化，目前看来仅适用于香港地区受认可仲裁机构进行的仲裁活动。

　　（二）中国香港、新加坡

　　与国内仲裁保全立法及实践有所不同，香港及新加坡在其仲裁法律立法及实践中，几乎完全参照《商事仲裁示范法》关于保全的规定。其中，不仅为法院同意外国仲裁的临时性措施等保全申请提供程序性依据，[5]更在“第四章”中赋予仲裁庭根据一方当事人的申请发布临时措施命令的权力。该等临时措施命令作出后，可由申请人向相应法院申请执行。[6]香港及新加坡均采纳该条规定，其法院均可审查认可及执行仲裁庭作出的临时措施令；具体认可和执行的申请及程序由其法院程序规则进行规定。

　　根据香港《仲裁条例》第61条规定，仲裁庭针对临时措施作出的命令或指示效力与法庭命令相同，且须经过法庭许可后申请强制执行；

　　另据上述法律第45条规定，法院可应任何一方申请，就已在或会在香港境内外进行的任何仲裁程序，批给临时措施；

　　根据新加坡《仲裁法》第31条规定，法院可依据仲裁一方或者仲裁庭的决定采取临时措施；

　　新加坡《国际仲裁法》第12条第6款也规定了类似香港的有关境外仲裁临时措施的安排，即仲裁庭针对临时措施做出的命令或指示效力与法庭命令相同，且须经过法庭许可后申请强制执行。

　　虽然香港及新加坡对仲裁保全的作出主体及执行的规定较为宽松，但是若申请仲裁庭作出保全令，其条件较向内地法院申请而言较为苛刻。保全令尤其财产保全令的申请难度较高。根据《商事仲裁示范法》第17A条之规定，若要说服仲裁庭作出保全令，申请人必须首先说服仲裁庭其有极大可能性胜裁，这点对复杂的商事仲裁来说实属不易；其次，申请人还要充分说明及证明若不保全相关财产，该等财产在裁决作出后将不再存在或容易灭失。

　　经笔者检索，在涉外仲裁中，未有过内地法院直接承认和执行境外仲裁庭作出的保全令的司法实践。其根本在于仲裁庭是否有权作出保全令或者决定，以及是否能得到法院批准的法律制度，在内地、香港和新加坡的情况大相径庭。就此，笔者分析原因如下：

　　（一）无法律依据

　　如前所述，《商事仲裁示范法》赋予了仲裁庭作出保全令的权力及有管辖权法院认可和执行相关保全令的权力。但是中国不是采用《商事仲裁示范法》的国家，中国内地法律也没有关于承认和执行仲裁庭发布临时措施的规定。

　　此外，《纽约公约》所规定的仲裁裁决并不包括仲裁庭为发布保全令而作出的中间裁决。因为中间裁决是相对终局裁决而言的，其有被仲裁庭修改、中止或者终结的可能，不具有终局性；而且，中间裁决的内容是与程序性有关的事项，并不涉及双方实体争议的处理。所以，即便以中间裁决形式发布的保全令，也不能依据《纽约公约》得到中国内地法院的承认和执行。

　　（二）在中国内地裁定保全的权力专属于法院

　　综观《仲裁法》及《民事诉讼法》，在中国内地作出保全的权力专属于法院，仲裁庭无权作出保全令。另外，在中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则（2015版）》中仅赋予了当事人依据外国法申请保全，仲裁庭相应决定保全的权力。由此可见，在内地仅依据中国法审理的涉外仲裁及国内仲裁，作出保全决定的权力专属于法院。

　　故此，一般来说，境外仲裁庭发布的保全令或临时措施不能在中国内地境内得到直接认可并相应采取保全措施。

　　（三）《保全安排》的处理

　　内地与香港的《保全安排》也巧妙地绕开这一制度差异，要求两地的保全申请人仍然依据仲裁本身的事实和理由，根据两地现有保全申请的要求提交材料，由法院进行裁定。尽管依据现有法律规定，内地法院无法直接认可香港相关仲裁机构做出的保全令或临时措施；不过，是否应该先获取上述保全令并作为保全申请证据进行提交，而将得到内地法院更加快速的认可和“背书式”的礼遇，我们应结合其成本、时间和效用，以及后续相关细则的规定和法院实践进行判定。

　　随着内地的商事主体更多参与国际贸易及投资，由于文化、商业习惯和法律制度等差异，可以预计未来所涉争议将逐渐增多。对于今后的国际民商事仲裁，中国内地可在仲裁保全领域作出更多努力，对境外仲裁庭作出的保全令在内地承认和执行制定突破性规则。这将有利于中国更积极参与到国际商事纠纷中，也从另一方面促进中国企业在同“一带一路”沿线国家和世界其他主要经贸伙伴的商业互动中，获得更加广泛的接纳和对母国法治环境的认可。

　　同时，笔者相信亚太区域（包括中国香港和新加坡）仲裁地和机构的适度竞争，将有利于提升各“竞争者”的服务能力和区域仲裁行业的整体水平，有助于在世界同行业中获得更有利的认可，也将为中国内地的仲裁参与者提供更多合适的地点和机构选择。在国际民商事仲裁中，为了降低仲裁地和机构间的“竞争”门槛，需要打通中国内地与其他法域在商事仲裁中司法协助的通道，其实践或可借鉴《保全安排》及《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的有关经验。

　　再次回顾并总结说来，内地和香港有关机构即是约定，在《保全安排》的框架下，香港仲裁程序的当事人，在仲裁裁决作出前，可以参照《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》以及相关司法解释的规定，向被申请人住所地、财产所在地或证据所在地的内地中级人民法院申请保全措施；内地仲裁机构管理的仲裁程序当事人，在仲裁裁决作出前，可依据香港特区《仲裁条例》、《高等法院条例》，向香港特区高等法院申请保全；海事案件当事人可在仲裁前、仲裁中向被保全财产所在地海事法院申请财产保全。

　　当然，在现行法律框架及制度安排下，为保证境外仲裁当事人顺利执行仲裁裁决获得内地的财产受偿，我们建议当事人在普通商事仲裁中，在必须选择境外为仲裁地时，选择香港较为便利。一是因为《保全安排》落地后，内地与香港相应的司法保全具备了更广泛的依据及可行性；二是考虑到若仲裁地为香港，其仲裁庭作出的命令在有些法域亦会得到承认与执行。这对于顺利实现当事人在两地甚至其他法域财产的受偿大有裨益。

《商法》

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涉外争议解决，到底做什么？ - 知乎

我这篇小文已于去年底授权发表于微信公众号律盐：

修正错别字后在此存档。

近几年越来越多的法科学子对涉外争议解决感兴趣，有意将这个领域作为求职的目标或选择。笔者入职某内所的该领域以来，不断收到师弟师妹和小伙伴的询问，好奇日常工作到底做什么。

涉外争议解决到底包括哪些工作内容；所谓的“涉外”除了大家想象中的用英文写文件甚至开庭，具体可以拆分成哪些工作；国外的学位对于业务会有哪些帮助；各个仲裁机构的讲座和活动，落实到工作中与哪些环节有关……今天，笔者希望从一个入行不久的小土豆的角度，为大家揭开涉外争议解决业务“神秘面纱”的一角。

A：都做。这个问题我被问过多次，其实大部分的争议解决团队是无法完全规避掉另一种业务的，因为客户拿着案子来找律师的时候，多数只认为有个“争议”，无法区分是在法院还是仲裁机构。有时仲裁条款写的不好导致约定无效，还会从一开始以为的“仲裁”变成“诉讼”。因此很多律所的争议解决部也叫作诉讼仲裁部。

但是确实有的团队可以以其中一方面为主，比如有的诉讼团队可能主要接固定级别法院的诉讼，或者其业务领域多为诉讼（如知识产权、消费者诉讼等），仲裁的案子就算有，也基本不涉外，且数量较少；又如有的团队以涉外仲裁作为核心业务，那么他们所处理的诉讼，可能主要与仲裁司法审查程序相关。

A：这个问题在法律和司法解释中有明确的定义。在此从实际业务的角度简单分类，其实涉外涉及到很多方面，对于律师工作的也不同，以下不完全列举一些情况：

（1）外方当事人在中国法院或仲裁机构进行的适用中国法的案件。此时需要律师考虑或从事的工作包括：

（2）外方当事人在中国法院或仲裁机构进行的适用外国法的案件，此时需要律师考虑或从事的工作包括：

（3）在中国法院进行的涉外仲裁司法审查案件，包括仲裁协议有效性的争议、执行涉外仲裁裁决、承认和执行境外仲裁裁决等，此时需要律师考虑或从事的工作包括：

（4）对境外诉讼进行辅助性工作，包括但不限于：

（5）仲裁地为境外的仲裁，即大家常说的国际仲裁。这个领域常常涉及到多个司法区域律师配合和协调，中国律师从事的工作根据在个案中的不同角色也有所不同，后文将详细说明。

注：以上分类之间可能有重合。

A：关于国际仲裁的原理与实践，有很多书籍可以查看，在此不赘述，而是从实务角度说明。中国律师参与到境外仲裁机构进行的国际仲裁，一般有几种可能：作为仲裁员（案件适用中国法或一方为中国当事人）；作为代理律师并出庭（案件实体问题适用中国法，或案件实体问题虽然不适用中国法，但没有实体法无约定或约定不明，客户为中方主体，选择中国律师作为主要对接人，中国律师出庭）；作为代理律师但不出庭（一般会为客户对接和聘请案件实体法国家的律师出庭）；辅助案件主要代理律师（可能是其他法域的律师，或外所律师）进行中国法支持类工作。这些不同的角色，决定了不同的工作内容：

A：需要。从前文可见，如果是境外仲裁，需要了解仲裁地的程序法；如果是实体法适用外国法的案件，虽然中国律师主要是协调外国律师出具法律意见，或者进行外国法查明，但是一般要自己对外国法的有关内容心中有数；另外还需要了解境外机构的仲裁规则，或者境外仲裁经常采用的国际仲裁通用的仲裁规则和证据规则。

A：是锦上添花。归根结底中国律师要立足于中国法，客户找中国律师也是看重中国法功底。而出国读书有利于了解其他国家（尤其是普通法司法区）的思维模式、案例检索方法、判决论述方式等，而且有沉浸式的语言学习，当然比较好。但是也有很多律师凭借着不错的国内教育背景和英文水平先进入行业实践，工作几年再根据需求选择是否出国读书，以及去哪个国家读书。

A：法律功底好的法学院毕业生都可以从事，但是部分专业或方向有一些优势，如民法或民诉方向（被认为中国法功底比较扎实）、国际私法（涉外争议解决业务中会用到比较多国际私法的知识）、国际公法（被认为英文好，且国际投资仲裁这一领域与国际公法联系较多）、国际商法或国际贸易法（涉外业务中的很多争议与国际贸易相关）、国际仲裁（如果所在学校有开设该专业当然好）。

A：多种多样，看来宾和主题。比如有时是机构新规则的推广（如新仲举办活动让仲裁律师们了解新仲规则中紧急仲裁员、早期驳回、速裁程序的运用；港仲出了新规则会举办多场活动进行解读；还有可能围绕某个程序组织模拟仲裁的路演）；有时是境外实体法的分享（如知名国际仲裁员杨良宜先生经常在全国各地讲英国实体法）；有时是国际上常用的仲裁程序或证据规则的解读（如讲解证人盘问，讲解证据开释）；有时是知名仲裁机构的资深仲裁员讲解案件中常见的问题（如合资合同纠纷常见问题、国际建设工程合同纠纷常见问题等）；有时是经常参与国际仲裁案件的仲裁员或律师分享案件经验，增加与中国律师和当事人的交流。

这些活动建议多参加，当然结合实践经验更加。有些内容可能在学生时代听不懂，但从业一段时间后，会发现豁然开朗，受益良多。

A：涉外争议解决团队的基础工作，其实也大多是一般诉讼律师早期要做的基础工作，如处理证据、法律检索、把握案件流程、制作大事记、制作PPT、写作简要法律分析、制作庭审备忘录、撰写庭审汇报、起草基础的文件初稿、写研究文章、处理投标文件等。由于涉外业务的性质，可能会多一些关于境外法律和仲裁规则的检索，对案件文件进行翻译，与境外律师沟通和对接等。

一般新人经过一段时间的熟悉，成长起来之后，会逐步开始独立对接客户，写份量比较重、法律和事实比较重的文件，更多地深度参与到案件中。

A：专业学习方面，加强民事诉讼法、国际私法、国际贸易、国际仲裁的学习，先是选修相关课程或者自学教材进行体系化了解，随后可以通过网上的资料和讲座补充拓展视野。实习方面，建议找到有相关业务的团队实习，多观察多问，了解更多实际操作中的内容；有条件的可以去国内外知名的仲裁机构实习，如贸仲、贸仲香港、港仲、新仲、ICC等机构，每年都会招实习生体验工作。课余活动方面，可参加Philip C. Jessup，Willem C. Vis（包括贸仲杯、北仲锻炼赛），法兰克福国际投资仲裁等模拟比赛，提高法律检索和英文运用能力。

A：其实我并没有参加过这些比赛，没有直接体验，只能说一下观察和交流的情况。这些模拟比赛，对于程序和规则问题比较关注，可以帮助学生了解程序，提高境外法律、案例、规则的检索能力，增加学生的英文书写和表达能力，帮助学生找到有共同爱好的群体。但是比赛一般会把案件事实处理的比较清晰和简单，这与真实的案件差异较大。真实案件中，当事人未必会把全部的案件事实和材料提供给律师，律师在事实和证据方面下的工夫会比较多。这一点或许有所不同。

以上为刚入行小律师的基础观察，并非大佬的宏观了解，欢迎指正，望轻拍。

*本文表述主要为主观观察和体验，多有不严谨之处，严格的定义和区分请查阅相关法律、司法解释和教科书。

德恒律师事务所 | 我国仲裁实务中的涉外因素认定与临港新片区仲裁制度创新前景

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如何起草国际商事合同中的争议解决条款 | China Law Insight

近几十年来，随着中国经济的快速发展，越来越多的外国公司选择在中国大陆（“中国”）投资，投资方式包括设立代表处、分支机构、子公司、合营（合作）企业或者与中国公司建立贸易纽带。中外经济合作加强也使涉及中国因素的争议在近几十年内迅猛增加。

由于其便利、高效的特点以及裁决跨境执行力的日益增强，仲裁已成为涉外合同中最受欢迎的争议解决机制之一。尽管如此，在某些情况下，即使当事人同意将彼此之间的争议提交仲裁，由于对仲裁条款的效力存在争议，最终也只能将争议提交法院解决。另外，考虑到不同的国家及地区的法律对仲裁协议或条款的效力或执行力存在不同要求，已经及将要在中国开展业务或和与中国公司或个人进行商业往来的企业及商人应对此予以特别的关注。

中国法规定了三种不同形式的仲裁：国际仲裁、涉外仲裁和国内仲裁

。

“国际仲裁”，有时也称“外国仲裁”，是指仲裁地在中国境外的仲裁

。

“涉外仲裁”是指具有涉外因素但是仲裁地位于中国境内的仲裁。“涉外因素”是指在一个案件中（1）一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;（2）

在外国领域内的;或者（3）产生、变更或者消灭法律关系的法律事实发生在外国的

。

“国内仲裁”是指不含任何涉外因素且仲裁地位于中国的仲裁。

人们经常存在疑问的一个问题是，不含任何涉外因素但约定的仲裁地位于中国境外的仲裁，应当被视为国内仲裁还是国际仲裁。

对于这个问题，中国法律不禁止当事人选择在中国境外的仲裁地进行仲裁，即使争议不具有任何涉外因素。但中国法规定，国际仲裁裁决必须在人民法院根据《承认和执行外国仲裁裁决公约》（“《纽约公约》”）

予以承认后才具有效力和执行力。因此，如选择在中国境外对不具有涉外因素的争议进行仲裁，就会出现仲裁裁决的执行或承认的问题。在这种情况下，法院有权对仲裁程序问题进行审查，但不能对争议事项进行审查。

然而，在决定是否承认国内仲裁裁决时，法院有权对程序问题和实体问题进行审查

。

因此，如果协议当事人同意在中国境外的仲裁地对不具有涉外因素的争议进行仲裁，法院极有可能认为该选择是故意规避中国法律的适用，并因此拒绝承认仲裁裁决。

从以上分析可以看出，在中国法下，当事人选择

仲裁委员会或仲裁员对具体争议事项的管辖权很大程度上取决于争议当事人之间仲裁协议或条款的效力。为了确定仲裁协议或条款的效力，仲裁协议或条款效力所适用的法律就成为首先应当确定的问题。

根据《

“《解释》”）

，对于国际仲裁和涉外仲裁中仲裁协议或条款的效力的确定，所适用的法律顺序如下：（1）当事人约定的法律；（2）当事人约定的仲裁地的法律；或者（3）当事人申请确认仲裁协议或条款效力的法院地法律。

最高人民法院在《解释》中没有规定国内仲裁中仲裁协议或条款的效力所应当适用的法律，但正如上文中所述，为了禁止故意规避中国法适用的行为，即使当事人选择其他国家或地区的法律作为确认仲裁协议或条款效力的准据法，或者选择中国以外的国家或地区作为仲裁地，法院也有可能根据中国法来确定国内仲裁中仲裁协议或条款的效力。

中国法下，有效仲裁协议所应具备的条件如下：

书面形式

所有的仲裁协议或条款必须采用书面形式，即合同书、数据电文（如电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等《中华人民共和国合同法》

中所列举的方式

。根据中国法，口头仲裁协议或条款无效

。

仲裁协议的内容

有效的仲裁协议或条款应当具有下列内容：

意思表示

当事人请求仲裁的意思表示必须清楚明确。经常出现的情形是当事人在合同中约定“或者仲裁或者起诉”，或“先仲裁，后起诉”。包含上述内容或与上述内容相似表述的仲裁条款通常被认为无效。尽管如此，如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人未在规定的期间内（即首次开庭前）提出异议，则视为仲裁机构对争议有管辖权

。

仲裁事项

当事人有权选择具体的事宜作为仲裁事项，或在仲裁协议或条款中概括约定仲裁事项为“所有争议”。在第二种情形下，“所有争议”包括合同成立、效力、变更、转让、履行、违约、违约责任、解释、解除

中存在的任何争议。值得注意的是，即使当事人认为这些争议的性质是侵权纠纷，也仍然都受该仲裁协议或条款的约束

。

约定的仲裁机构

约定的仲裁机构是最复杂的问题，经常对当事人及其律师造成困扰。

鉴于约定的仲裁机构是仲裁协议必须具备的内容，在争议属于国内仲裁或者涉外仲裁对象的情形下，如果当事人订立了临时仲裁协议，该协议往往将被认定为无效；但如果争议属于国际仲裁对象，结论就有所不同。仲裁地在中国境外的情况下，只要仲裁协议依据当事人选择的法律或者仲裁地的法律是有效的，中国法院就可能因此认可该仲裁协议的效力。

这里需要考虑的另一个问题是：如果仲裁协议或条款中包含诸如“本仲裁适用XXX仲裁规则”的表述，但没有提及仲裁地及仲裁协议或条款适用的法律时，该仲裁协议或条款在中国法下是否有效？

答案为“无效”。因为在上述情况下，双方没有选定仲裁机构，该仲裁协议将被认作临时仲裁协议，除非约定的仲裁规则明确规定约定适用该仲裁规则将自动确定争议所应提交的仲裁机构。

例如，如果当事人在仲裁协议中约定适用《中国国际经济贸易仲裁委员会（“CIETAC”）仲裁规则》，该仲裁协议即视为有效，因为《CIETAC仲裁规则》第4条第4款规定：“凡当事人约定按照本规则（CIETAC规则）进行仲裁但未约定仲裁机构的，均视为同意将争议提交CIETAC仲裁”。

但是，如果当事人选择了《ICC仲裁规则》或《UNCITRAL仲裁规则》，由于上述两个仲裁规则中没有与《CIETAC仲裁规则》第4条第4款相似的规定，仲裁协议或条款将被认定为无效。《最高人民法院关于德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函》

明确规定：条款“Arbitration: ICC Rules, Shanghai shall apply”是无效的。因为根据本案仲裁地的法律（即中国法），仲裁条款中应当有明确的仲裁机构，但上述仲裁条款中没有约定仲裁机构，仲裁机构也无法根据《ICC仲裁规则》确定。

中国有大约190个仲裁机构，几乎所有的仲裁机构都有权受理国内仲裁和涉外仲裁。因此，如果当事人在仲裁协议或条款中约定了仲裁地，但是没有明确仲裁机构的名称，仲裁协议应当被认为无效，除非当事人另行达成补充协议，或者约定的仲裁地仅有一个仲裁机构。以上海为例，上海有两个仲裁机构，一个是CIETAC上海分会，另一个是上海仲裁委员会。如果当事人仅在仲裁协议或条款中约定争议应当在上海进行仲裁，将视为当事人没有约定仲裁机构，仲裁协议或条款也因此将被认定为无效。但如果选择在青岛而非上海进行仲裁，结果则恰恰相反，因为青岛只有一个仲裁机构（青岛仲裁委员会）。

有时，当事人同意将争议提交特定的仲裁机构进行仲裁，但却写错了仲裁机构的名称。在这种情况下，基本原则为根据仲裁协议或条款中的既有表述能否推断出一个特定的仲裁机构。如果答案是肯定的，该仲裁协议或条款则可以被视为约定了仲裁机构。如果答案是否定的，则仲裁协议将有可能被认定为无效。

最常见的例子是：约定的仲裁机构为CIETAC，但当事人要么使用CIETAC原来的名称（即对外贸易仲裁委员会），或者写错了名称（例如：北京对外经济贸易仲裁委员会）。在上述情形下，仲裁协议或条款依然有效。但如果当事人约定将争议提请“北京对外仲裁委员会”，仲裁协议或条款将有可能被认为无效（除非当事人达成补充协议）。因为除了对外经济贸易仲裁委员会以外，北京还有另一家仲裁机构——北京仲裁委员会，所以单凭“北京对外仲裁委员会”这一描述，无法明确地判断当事人实际选择的仲裁机构。

当事人有时意图保留将争议提交A 仲裁机构或B仲裁机构的权利。这种做法风险很大，如果当事人事后不能就仲裁机构选择达成一致，该仲裁协议将被认为无效。

很多合同中都存在这样一种很有趣也很让人困惑的情形，即在仲裁条款中规定：如果A当事人是申请人，应当将争议提请A仲裁机构；如果B当事人是申请人，应当将争议提请B仲裁机构。尽管目前没有针对该特定情形的司法解释，但是大多数法官、仲裁员和专家倾向于认为，该仲裁协议中有效地约定了仲裁机构。问题在于：如果A当事人启动在A仲裁机构的仲裁程序后，B当事人想要提起反请求，B当事人应当向哪个仲裁机构提起反请求，A 仲裁机构还是B仲裁机构（因为B当事人作为原仲裁的被申请人同时可以成为反请求的申请人）？多数人可能认为，A仲裁机构对B当事人的反请求拥有管辖权。从便利和高效的角度考虑，笔者赞同这个观点，但同时也认为，在没有任何规定禁止当事人B向仲裁机构B提出反请求的情况下，仲裁机构B也有权接受申请人B的反请求申请。

另一个非常有趣的情形是：位于中国的当事人A同位于香港的当事人B在协议中约定，所有争议应当在被申请人国家进行仲裁。在这种情况下，如果争议发生且当事人A打算提请仲裁，则在香港进行临时仲裁。据笔者了解，上述临时仲裁在香港是被承认的。但如果当事人B打算提请仲裁，仲裁地应当在中国，而由于仲裁协议中没有约定仲裁机构，该仲裁协议可能被认为无效。也就是说，上述仲裁协议仅仅赋予当事人A提请仲裁的权利，而没有将该权利赋予当事人B。

事实上，自1995年《仲裁法》实施以来，关于“约定的仲裁机构”的要求已经对当事人造成了困扰，并使仲裁协议或条款的效力产生了很大的不确定性。为避免出现仲裁协议或条款被认定无效的情况，笔者强烈建议将争议提请仲裁的当事人只选择一个仲裁机构，并予以明确该仲裁机构的名称。

其他要求

根据中国法，仲裁协议或条款在下列情形下无效：

仲裁事项涉及婚姻、收养、监护、扶养和继承，或者为行政争议；

无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；或

一方受到胁迫而订立的仲裁协议。

仲裁协议效力异议的管辖权

如果当事人对仲裁协议效力有异议，可以请求仲裁机构作出决定或人民法院作出裁定。如果一方请求仲裁机构作出决定，另一方请求人民法院作出裁定，则由人民法院裁定。

仲裁程序应当在法院裁定作出之前中止。如果仲裁机构已经就仲裁协议的有效性作出决定，则任一方当事人都不得以相同理由向法院提起异议申请

。

国内仲裁中，确认仲裁协议效力的案件由仲裁协议中约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；不明确的仲裁协议约定由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。

涉外仲裁或国际仲裁中，确认仲裁协议效力的案件由仲裁协议中约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、或者任一方当事人的住所地的中级人民法院管辖；但应当由首先立案的法院作出对仲裁协议效力的裁定。

仲裁协议效力的异议期间

关于仲裁协议或条款效力的异议应当在首次开庭前提出。

但是法律仅规定，如果一方当事人没有在首次开庭前提出异议，人民法院将不予受理此异议请求；而没有规定仲裁机构或仲裁庭对接受超过异议期间的异议请求是否拥有自由裁量权。在实践中，仲裁机构或仲裁庭通常会十分谨慎地处理当事人对仲裁协议效力提出的异议，从而确保仲裁裁决得到有效的承认和执行。在曾经发生的一起仲裁案件中，一方当事人在首次开庭后对仲裁协议的效力提出异议，另一方当事人强烈反对该超过异议期间的异议请求，并要求仲裁庭对此异议请求不予考虑，但仲裁庭在与仲裁机构秘书处协商后，最终决定接受该异议请求。

仲裁协议的效力

根据中国法及《纽约公约》，有效的仲裁协议或条款是仲裁裁决得以执行的先决条件。尽管如此，如果一方当事人在仲裁过程中没有对根据中国法（或其他适用法律）可以被认为无效的仲裁条款的效力提出异议，在执行过程中，当事人又仅以该仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予承认或执行抗辩的，人民法院不予支持。相反，如果一方当事人在仲裁过程中对仲裁协议的效力提出异议，即使仲裁机构、仲裁庭或法院已经就此异议作出了决定或裁定，该方当事人在仲裁裁决作出后仍然有权以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩，并且可以请求人民法院重新仲裁

。

上述规定在很大程度上影响了中国企业对仲裁的态度，特别是国际仲裁。在《解释》出台之前，绝大多数中国企业，包括一些外商投资企业，在陷入国际仲裁后往往选择不应诉；在缺席裁决作出后，寻找借口请求人民法院对仲裁裁决不予承认或执行。当事人最常使用的方法便是对仲裁协议的效力提出异议。但这种方法显然不再奏效，国际仲裁中也出现了越来越多中国企业的身影。

报告制度

除上述法律规定以外，中国最高人民法院自1995年建立了适用于与涉外仲裁或国际仲裁中的仲裁协议或条款效力相关的案件的报告制度

。该制度的目的在于保护当事人将争议提请仲裁的权利。

根据该报告制度，如果中级人民法院认为仲裁协议无效，必须在决定受理一方当事人起诉之前报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院与中级人民法院意见不一致，中级人民法院应当尊重高级人民法院的意见，并作出相应裁定；如果高级人民法院与中级人民法院意见一致，应将其审查意见报最高人民法院。只有在最高人民法院认为仲裁协议或条款无效后，中级人民法院才可以裁定仲裁协议或条款无效。

通过建立上述报告制度，最高人民法院从地方法院手中有效地收回了确认仲裁协议无效的权力，从而在实质上消除了所谓“地方保护主义”的影响。

中国法律对仲裁条款的效力存在某些特殊性的规定，如机构仲裁制度、报告制度等，特别是在《解释》颁布施行之后，相关的法律依据又进行了相当程度的细化，这就对双方当事人约定合法、有效的仲裁协议或仲裁条款提出了更高的要求。

因此，笔者建议当事人，特别是对中国法律不甚熟悉的外国当事人尽量选择仲裁机构公布的针对中国法域的标准条款。如果出于特殊的需要和考虑，希望对标准条款进行变更和修订，则最好能够在专业律师的指导下完成，否则极易导致仲裁条款无效、丧失仲裁机会。

《仲裁法》中没有对国际仲裁、涉外仲裁及国内仲裁进行明确定义，但法律和其他相关司法解释对这三者的相关问题分别作出了规定。本文中对这三种仲裁方式的定义仅系作者为本文之目的所使用。

 有关仲裁的法律没有对国际仲裁中仲裁协议的有效性问题作出规定，但由于国际仲裁中仲裁协议的有效性与仲裁裁决在中国的执行力密切相关，笔者认为有必要在本文中涉及国际仲裁问题。

参见1992年7月14日发布的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第304条。

《纽约公约》于1958年6月10日在纽约召开的联合国国际商业仲裁会议上签署。中国于1986年加入该公约。

《仲裁法》第58条规定，当事人在以下情况下可以向人民法院申请撤销仲裁：

(1) 没有仲裁协议的；

(2) 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

(3) 仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

(4) 裁决所根据的证据是伪造的；

(5) 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；或

(6) 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

《解释》于2005年12月26日由最高人民法院公布，自2006年9月8日起施行。

参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第16条。

《合同法》于1999年3月15日由第九届全国人民代表大会第二次会议通过，自1999年10月１日起施行。

《合同法》第11条规定,书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

参见《解释》第1条。

参见《解释》第7条。

参见《解释》第2条。

参见最高人民法院于2005年12月26日发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第7条。涉外商事合同的当事人之间签订的有效仲裁协议约定了因合同发生的或与合同有关的一切争议均应通过仲裁方式解决，原告就当事人在签订和履行合同过程中发生的纠纷以侵权为由向人民法院提起诉讼的，人民法院不享有管辖权。

《复函》由最高人民法院于2004年7月8日公布。

参见《仲裁法》第17条。

参见《仲裁法》第20条。

参见《解释》第13条。

参见《解释》第12条。

参见《解释》第12条。

参见《仲裁法》第20条。

 参见《解释》第27条。

 参见《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》，最高人民法院于1995年8月28日颁布。

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